陳麗娟

人格權(quán)商品化的正當(dāng)性辨析

陳麗娟

隨著商品經(jīng)濟(jì)的繁榮和大眾傳媒的發(fā)展，人格權(quán)開始具有更多、更直接的財產(chǎn)利益,越來越多的被商業(yè)利用,人格權(quán)的商品化已經(jīng)成為一種發(fā)展趨勢。從哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、倫理以及實證等角度方面對人格權(quán)的商品化利用尋求正當(dāng)性解釋，以期為人格權(quán)商業(yè)價值的法律保護(hù)提供合理性解釋。

人格權(quán)商品化；哲學(xué);經(jīng)濟(jì)學(xué)；倫理；實證

傳統(tǒng)民法認(rèn)為人格權(quán)系非財產(chǎn)權(quán)，其權(quán)利之標(biāo)的不包含任何經(jīng)濟(jì)價值。然而，隨著市場經(jīng)濟(jì)的繁榮和大眾傳媒的發(fā)展，名人的姓名、肖像等人格標(biāo)識有助于提高商品的知名度、增強(qiáng)商品的號召力，越來越具有財產(chǎn)權(quán)的特征。所謂人格權(quán)的商品化利用就是指使用自然人的姓名、肖像、聲音等具有特別性的人格標(biāo)識來增強(qiáng)和促進(jìn)特定商品或服務(wù)的銷售，從而使自然人的人格標(biāo)識發(fā)揮其商業(yè)價值，并使該自然人因此獲得相應(yīng)報酬或其他經(jīng)濟(jì)利益。從國際范圍來看，保護(hù)人格標(biāo)識的所有者具有控制和從其人格標(biāo)識中獲取商業(yè)利益的權(quán)利，防止他人擅自對其人格標(biāo)識的商業(yè)使用，已為各國普遍認(rèn)可，并成為世界各國法律發(fā)展的趨勢。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，人格權(quán)商業(yè)化利用糾紛頻發(fā)的事實與愛莫能助的法律規(guī)范間產(chǎn)生了極大的矛盾，亟待法律制度作出回應(yīng)。

一、哲學(xué)維度的考察

（一）財產(chǎn)權(quán)勞動理論

洛克的財產(chǎn)權(quán)勞動理論經(jīng)常被用于對一般性財產(chǎn)權(quán)的隱含哲學(xué)基礎(chǔ)的討論之中。洛克基于自然權(quán)利的理論，闡述了勞動是獲得私人財產(chǎn)的重要途徑以及勞動使人們獲得私人財產(chǎn)權(quán)的合理性。他認(rèn)為“每個人都有對他自己本身的所有權(quán)”，由此也有對“他身體所從事的勞動和他的雙手所從事的工作”有所有權(quán)，因此，如果他通過把他的勞動與某物混合，使此物脫離它的自然狀態(tài)，而且對于其他人來說，物有足夠多，又同樣好，而且物不多于其變質(zhì)前一個人可能利用的，那么物就有“某種東西附著其上，此種東西排斥了他人的共享權(quán)利”。這也就是說，人由此“使它們脫離原來所處的共同狀態(tài)，確定了對它們這些物的財產(chǎn)權(quán)?！保?］

具有商業(yè)價值的人格標(biāo)識通常被認(rèn)為是個人的成就，是個人在特定的領(lǐng)域有意識的持久努力的結(jié)果。但也有學(xué)者對此提出質(zhì)疑，認(rèn)為成名是一種復(fù)雜的現(xiàn)象，其中起作用的因素很多。人格權(quán)商品化利用所產(chǎn)生的商業(yè)價值并不取決于真實人物本身，而是取決于具有不同需要和利益的集團(tuán)及個體賦予其何種意義以及作何種應(yīng)用，因此也不應(yīng)就這種價值主張獨(dú)占權(quán)利。

只有使處于公有領(lǐng)域中的物變得有用、變得對人類更有價值的勞動才值得保護(hù)，這種勞動往往體現(xiàn)了勞動者的智慧，融入了勞動者的人格。從這一意義上講，與人格標(biāo)識具有最直接最密切的聯(lián)系的，是真實人物自己。從另一角度看，其他權(quán)利如商標(biāo)的聲譽(yù)，也有部分來自媒體的宣傳以及大眾的反應(yīng)，而各國對馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)并沒有考慮這種聲譽(yù)中包含的他人的勞動。同樣，文學(xué)藝術(shù)作品的價值在某種程度上也來源于大眾的認(rèn)可程度。我們不會因為馳名商標(biāo)或文學(xué)藝術(shù)作品中包含了他人的勞動而剝奪其權(quán)利人或創(chuàng)作者的商標(biāo)權(quán)或著作權(quán)。人格標(biāo)識的商業(yè)價值包含他人的勞動就不賦予權(quán)利人財產(chǎn)權(quán)利的看法顯然不能成立。此外，根據(jù)馬克思哲學(xué)理論，價值一詞有兩種含義，一是體現(xiàn)在商品中的社會必要勞動，另一個是客觀事物的有用性。如果一種客體能滿足主體的需要，對主體是有利的，就是有價值的。所以，只要公民的勞動符合正當(dāng)?shù)膬r值理念，我們就有必要保護(hù)他們勞動的成果。

（二）自由意志論

關(guān)于財產(chǎn)權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)，康德、黑格爾的自由意志論是繼洛克的自然權(quán)利之后最有影響的理論。黑格爾認(rèn)為，法是意志的體現(xiàn)，人有權(quán)把他的意志體現(xiàn)在任何物中，使該物成為“我”的東西；人具有這種權(quán)利作為他的實體性的目的，因為物在自身中不具有這種目的，而是從自我意志中獲得它的規(guī)定和靈魂的，這就是人對一切物據(jù)為己有的絕對權(quán)利［2］。在現(xiàn)實世界中，物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)權(quán)是人們自由的外部所在，也是市民社會的基礎(chǔ)，正是這些財產(chǎn)權(quán)給人們的行為特別是市場交易行為提供了合理的預(yù)期，從而使人們擺脫了原始的混亂狀態(tài)，獲得了真正的自由。既然一個人的肖像、姓名等人格標(biāo)識具有財產(chǎn)價值，可以區(qū)分為“你的我的”，那么它所屬的人為什么不能主張財產(chǎn)權(quán)利呢？對于這樣一種財產(chǎn)，它的原始?xì)w屬者顯然有著比他人更為強(qiáng)烈的要求，其理論依據(jù)便是財產(chǎn)取得方式中的“先占”，即它應(yīng)當(dāng)屬于最先占有和使用它的人，并且，這種財產(chǎn)可以看作是精神、心理、生理等屬性的混合產(chǎn)品。

康德、黑格爾的自由意志論從另一個角度揭示了人格權(quán)商品化利用的哲學(xué)基礎(chǔ)。從個人自治原則出發(fā)，每個人都有發(fā)展和完善其形象的權(quán)利，同時也有權(quán)決定其人格標(biāo)識的哪些方面以何種方式展示在世人面前。但是，批評者可能會認(rèn)為，該理論雖可為人格標(biāo)識的保護(hù)提供很好的理論基礎(chǔ)，但是卻無法為人格權(quán)的商品化利用的合理性提供辯護(hù)。然而，不容置疑的是，擅自對他人人格做商業(yè)化利用，確實會影響他人對其形象產(chǎn)生不同的看法。如果個人無權(quán)控制這種商業(yè)利用，則個人的形象可能會被用于鋪天蓋地的廣告，而這常常違反了個人的意志，也侵入了個人自治的領(lǐng)域。

（三）功利主義理論

全球油氣財稅調(diào)整具有周期性，并具有一定滯后性。調(diào)整多為礦稅制合同模式，多適用于現(xiàn)行項目，2014-2017年發(fā)生162項財稅調(diào)整，其中礦稅制110項，適用于103項現(xiàn)有項目。

邊沁認(rèn)為，所謂善便是快樂或幸福；所謂惡便是痛苦。因此，一種事態(tài)如果其中包含的快樂超過痛苦的盈余大于另一種事態(tài)，或者痛苦超過快樂的盈余小于另一種事態(tài)，它就比另一種事態(tài)善。在一切可能有的事態(tài)當(dāng)中，包含著快樂超過痛苦的最大盈余的那種事態(tài)是最善的［3］。依據(jù)邊沁的功利主義理論，我們將一種資源界定為產(chǎn)權(quán)是否合理，取決于這種財產(chǎn)給人帶來的快樂是否超過它給人帶來的痛苦，是否能夠增加整個社會的福利。如果相對于最初的狀態(tài)，對某種資源的產(chǎn)權(quán)界定能夠給人帶來更多的快樂，那么確立其為一種財產(chǎn)權(quán)就是正當(dāng)?shù)?，該種資源就超越了它的單純自然屬性，而成為能夠滿足人們需要的財富。

具有一定影響力或吸引力的人格標(biāo)識，并不是一種單純的物理存在，它可以轉(zhuǎn)化為直接的經(jīng)濟(jì)利益，有助于增進(jìn)社會的總福利。因此，對具有一定影響力或吸引力的人格標(biāo)識所具有的形象利益進(jìn)行產(chǎn)權(quán)界定，無疑能夠更好的進(jìn)行定分止?fàn)?，消除形象利益所有人的不安全感，提供更大的?chuàng)造激勵進(jìn)而更好地滿足人們的精神需求，使人們得到最大限度的滿足。顯然，形象利益的產(chǎn)權(quán)界定，相對于形象利益的無產(chǎn)權(quán)狀態(tài)，能夠帶來更多的快樂，這種產(chǎn)權(quán)界定狀態(tài)就是一種善，就是正當(dāng)?shù)摹?/p>

二、經(jīng)濟(jì)學(xué)維度的考察

（一）經(jīng)濟(jì)激勵理論

對財產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)效應(yīng)分析，既可以是靜態(tài)層面的，也可以是動態(tài)層面的。靜態(tài)層面看，財產(chǎn)權(quán)具有促進(jìn)稀缺資源有效配置的功效；從動態(tài)層面看，財產(chǎn)私有具有促進(jìn)生產(chǎn)發(fā)展的激勵作用。相比而言，第二重功效更為持久和長遠(yuǎn)。

就人格標(biāo)識的商品化利用而言，它對人格標(biāo)識經(jīng)濟(jì)價值創(chuàng)造的激勵作用要一分為二地看待。一方面，人格權(quán)的商品化屬于對形象利益經(jīng)過第一次開發(fā)之后的第二次開發(fā)，即使沒有人格標(biāo)識商品化所帶來的利益刺激，人們對于知名形象的塑造仍然會樂此不疲的。另一方面，我們也不能否認(rèn)，對人格權(quán)的商品化利用提供全方位的保護(hù)，權(quán)利人可以通過轉(zhuǎn)讓或者許可使用的方式獲得巨大的經(jīng)濟(jì)利益，這對人們從事人格標(biāo)識的商業(yè)利用的確有很大的激勵功效。確認(rèn)人格標(biāo)識商品化的激勵作用不僅表現(xiàn)為鼓勵權(quán)利主體對自己的姓名、肖像等進(jìn)行開發(fā)和投資，它還表現(xiàn)為鼓勵權(quán)利人之外的人或組織對權(quán)利人的姓名、肖像等進(jìn)行正當(dāng)開發(fā)和投資。通過許可制度，權(quán)利人之外的投資者可以參與姓名、肖像等形象的創(chuàng)造過程，并分享人格要素商品化利用所帶來的利益。如果沒有這種激勵機(jī)制的存在，單憑權(quán)利人個人的努力，人格標(biāo)識的商品化是不可能形成一個發(fā)達(dá)的產(chǎn)業(yè)的，而從經(jīng)濟(jì)學(xué)上分析，這無疑是一種資源的極大浪費(fèi)。因而，用“產(chǎn)權(quán)”激勵知名形象的所有者是具正當(dāng)性的。

（二）形象資源的稀缺性

從邏輯上分析，私有產(chǎn)權(quán)制度的確立一定是社會發(fā)生了爭奪稀少資源的現(xiàn)象，或者說是集體產(chǎn)權(quán)或社團(tuán)產(chǎn)權(quán)制度要么不能有效地保護(hù)資源，要么保護(hù)的代價高到足以放棄保護(hù)資源的努力，從而使資源受到相互的瓜分、掠奪而無力加以約束和限制［4］。對于稀缺性資源來說，集體或社團(tuán)的產(chǎn)權(quán)存在的問題是，鑒于權(quán)利是互相排斥的，資源要么利用不足，要么過度使用。因此，人格標(biāo)識商品化利用必須滿足稀缺性的要求，我們才能對其進(jìn)行產(chǎn)權(quán)界定。

（三）資源配置效應(yīng)

經(jīng)濟(jì)學(xué)研究表明，財產(chǎn)私有能夠促進(jìn)有限資源的高效利用。哈丁的“公地悲劇”理論揭示出公共財產(chǎn)在私人利用時，會因規(guī)則系統(tǒng)缺乏約束力量而發(fā)生“竭澤而漁”的場景。在其看來，解決該問題必須改變公地的性質(zhì)，使草場成為有著明確所屬的草場。該原理同樣可以運(yùn)用到對人格權(quán)商品化利用的經(jīng)濟(jì)分析。

由于法律規(guī)范的缺失，缺乏有效的私有產(chǎn)權(quán)界定，姓名、肖像等人格標(biāo)識作為一種稀缺資源同樣面臨著類似的“公地悲劇”。姓名、肖像等人格標(biāo)識的資源價值的實現(xiàn)，并非完全表現(xiàn)為權(quán)利人對自己人格標(biāo)識的直接利用，而常常表現(xiàn)為權(quán)利主體與使用主體相分離。因為在社會分工日益細(xì)密的現(xiàn)代信息化社會，權(quán)利人要在盡可能多的領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)其商業(yè)利用是很困難的。人格標(biāo)識商品化的充分實現(xiàn)，需要依賴于他人的使用。由于將知名人物的姓名、肖像等人格標(biāo)識作為商業(yè)標(biāo)志使用，降低了消費(fèi)者的尋找成本與商家的宣傳成本，因此所有有商業(yè)眼光的人都會對其爭相利用，機(jī)會主義因此盛行，“尋租”現(xiàn)象泛濫，產(chǎn)生了大量的道德風(fēng)險，人格標(biāo)識最終可能因此失去其利用的價值，就像過度放牧的草地而變得一文不值。產(chǎn)權(quán)界定的缺失使得人格要素的擁有者只能或者默認(rèn)此種利用，或者通過法律以外的途徑（武力等）來解決糾紛。根據(jù)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)者的論證，沒有法律介入的這種類似于自然狀態(tài)的糾紛解決成本要大大多于法律上強(qiáng)有力的產(chǎn)權(quán)制度［5］。因此，我們有必要建立一個合理的產(chǎn)權(quán)系統(tǒng)，對具有商品化利用價值的人格標(biāo)識進(jìn)行合理的制度配置和利用，確保這種稀缺資源向那些認(rèn)為他最有價值的人手中流動。從這個角度說，姓名、肖像等人格標(biāo)識作為一種稀缺資源，權(quán)利化保護(hù)可以促進(jìn)資源的有效配置和利用。

三、倫理維度的考察

作為調(diào)節(jié)人們財產(chǎn)權(quán)利關(guān)系的一種制度安排，產(chǎn)權(quán)與倫理有著內(nèi)在的聯(lián)系。產(chǎn)權(quán)是倫理的基礎(chǔ)，它規(guī)定和影響著倫理的性質(zhì)、狀況和演變。健全的產(chǎn)權(quán)安排有利于規(guī)范人們的倫理行為，培育人們健康的道德心態(tài)，保障人們的倫理權(quán)利的實現(xiàn)。倫理是制約產(chǎn)權(quán)安排的重要因素，它引導(dǎo)著人們對產(chǎn)權(quán)制度的選擇，影響著產(chǎn)權(quán)運(yùn)行的效率［6］。

（一）社會公平說

公平與正義是人們追求的價值目標(biāo)，而正義的主要問題是社會的基本結(jié)構(gòu)，更準(zhǔn)確地說，是社會主要制度決定由社會合作產(chǎn)生的利益之劃分的方式?！罢x所關(guān)注的是如何使一個群體的秩序或者社會的制度適合于實現(xiàn)其基本的任務(wù)，滿足個人的合理需要和要求，并與此同時促進(jìn)社會進(jìn)步和社會內(nèi)性的程度，這是維持文明社會生活方式所必需的，是正義的目標(biāo)?！保?］所以說，公平作為一種利益分配的價值目標(biāo)，分配方式的正當(dāng)性保證著參與分配的主體能否實現(xiàn)利益均衡，從而使其利益各得其所。法律是以權(quán)利和義務(wù)為調(diào)整內(nèi)容的，法律的基本目標(biāo)是在確認(rèn)相關(guān)主體的權(quán)利義務(wù)時體現(xiàn)公平正義原則。對知名形象的保護(hù)，可以達(dá)到“分配正義”。一個知名形象，往往是相應(yīng)的權(quán)利主體付出極大的心血和經(jīng)濟(jì)代價才創(chuàng)作和打造出來的。但是，目前很多商家都是“拿來主義”，未經(jīng)允許就將知名形象作商業(yè)性使用，自己獨(dú)占知名形象的二次開發(fā)利潤；而知名形象真正的權(quán)利主體卻并沒有得到知名形象商品化運(yùn)作所帶來的好處。這種現(xiàn)象違背了基本的“分配正義”的本質(zhì)。根據(jù)“沒有耕耘，不得收獲”的古老法則，只有衡平商家與權(quán)利人之間的利益分配關(guān)系，才能達(dá)到“分配正義”。

（二）利益衡平原則

“在法的創(chuàng)制過程中，認(rèn)識各種社會利益是法的創(chuàng)制活動的起點(diǎn)……對各種利益做出取舍和協(xié)調(diào)，是法的創(chuàng)制的關(guān)鍵。”［8］利益衡平是平衡各沖突利益的手段，它表現(xiàn)在法律上，則是圍繞權(quán)利建立相應(yīng)的法律制度，以此來消解具有負(fù)面效應(yīng)的沖突關(guān)系。具體包括：消解利益沖突的權(quán)利確認(rèn)制度與消解沖突的權(quán)利運(yùn)行制度。權(quán)利確認(rèn)制度是通過法律權(quán)利確認(rèn)以確定某利益是否應(yīng)受到保障、應(yīng)受到何種保障、利益歸屬何種主體、利益大小的份額等沖突的各項法律規(guī)則，并運(yùn)用這些規(guī)則消解利益沖突。權(quán)利運(yùn)行制度具體包括法律設(shè)定權(quán)利的取得與喪失、權(quán)利的行使、權(quán)利的救濟(jì)等規(guī)則，通過這些規(guī)則解決各主體之間的利益得失、利益侵害等沖突，從而保證各主體實現(xiàn)利益最大化。

對人格權(quán)商品化的保護(hù)即體現(xiàn)了對權(quán)利人的保護(hù)和激勵以及對權(quán)利人與相對人的之間利益的平衡。商家借用了人格標(biāo)識的商業(yè)價值，獲得了更多的商業(yè)利益，理應(yīng)支付必要的成本，否則該利益的獲得就失卻了法律上的依據(jù)，造成了社會整體權(quán)利失衡，也違背了公平原則，從而產(chǎn)生了保護(hù)人格標(biāo)識商品化所帶來的經(jīng)濟(jì)價值的需要。雖然現(xiàn)行人格權(quán)法、商標(biāo)法以及反不正當(dāng)競爭法依照各自的法律機(jī)制，對人格要素的商品化給予了不同程度的保護(hù)，但是這些法律制度提供的保護(hù)是不充分、不周延的，不能完全給予人格要素商品化所應(yīng)得的利益，個人形象的擁有者與公眾之間的利益平衡被打破了。如果不在現(xiàn)行法律的利益安排制度的“度”和“范圍”之外作出特殊的關(guān)于利益的安排，必然導(dǎo)致不公平。因此，對于具有一定影響力或吸引力的真實人物形象的商業(yè)性使用，應(yīng)當(dāng)給予形象的擁有者或創(chuàng)造者一種專屬權(quán)利，使利益的平衡重新得以實現(xiàn)。同時，利益衡平原則也要求在人格標(biāo)識商品化利用法律的制度設(shè)計中，必須設(shè)定保護(hù)期限以及權(quán)利限制，從而使人格標(biāo)識的所有者、被許可使用者、弱勢群體、社會公眾、政府等相關(guān)主體之利益實現(xiàn)均衡，實現(xiàn)社會福利得到最大化。

四、實證維度的考察

（一）大眾傳媒的日益發(fā)展

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，現(xiàn)代社會中，大眾傳媒的日益普及已經(jīng)深刻的影響著人們的日常生活，改變?nèi)藗兊纳罘绞胶蜕唐返臓I銷方式，對個人消費(fèi)行為的影響也具有重大作用。人們在挑選一種商品時有著復(fù)雜的心理行為，如對生產(chǎn)廠家的認(rèn)可、對產(chǎn)品質(zhì)量的認(rèn)可、對產(chǎn)品價值的認(rèn)可等等，而這些行為在很大程度上都受到大眾傳媒的影響。其中，廣告宣傳對于商品銷售具有重要的推廣作用，而自然人特別是名人的姓名、肖像等人格標(biāo)識有助于提高商品的知名度，增強(qiáng)商品的號召力，從而形成巨大的明星效應(yīng)。此時的人格權(quán)不再是與財產(chǎn)絕緣的純粹精神性權(quán)利，其包含的經(jīng)濟(jì)價值日益被發(fā)現(xiàn)和挖掘，人格權(quán)越來越具有財產(chǎn)權(quán)的特性。借助于大眾傳媒的傳播功能，名人的姓名、肖像等商業(yè)化利用價值越來越大，從而具有了商品化的現(xiàn)實性。

（二）市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的需要

在現(xiàn)代社會，經(jīng)濟(jì)活動已經(jīng)成為人類社會活中極為重要的一部分，而且隨著社會發(fā)展和科技進(jìn)步，經(jīng)濟(jì)活動的范圍也隨之?dāng)U大。受民法商法化的影響，傳統(tǒng)上被認(rèn)為不含財產(chǎn)利益的人格權(quán)與財產(chǎn)的聯(lián)系日益緊密，其人格因素也被卷入商業(yè)化的浪潮之中，被商業(yè)利用即“商品化”。民事主體所享有的人格權(quán)已經(jīng)不再是傳統(tǒng)意義上的純粹的人格權(quán)，經(jīng)濟(jì)利益因素的人格權(quán)已超出了精神利益的范疇，擴(kuò)大了人格權(quán)的內(nèi)涵，使其迥異于傳統(tǒng)人格權(quán)的利益保護(hù)。在這種情況下，如果依然恪守傳統(tǒng)民法理論，拘泥于現(xiàn)行法律規(guī)定的話，人格權(quán)的商業(yè)利用必然會受到限制阻礙，相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益也得不到充分的保護(hù)。其后果是，對商品銷售市場以及相關(guān)行業(yè)(如廣告行業(yè))的經(jīng)濟(jì)活動產(chǎn)生不利影響，最終將破壞社會所希望的交易規(guī)則及契約自由的環(huán)境，不利于市場經(jīng)濟(jì)的完善和發(fā)展，導(dǎo)致社會整體利益的受損。為適應(yīng)人格權(quán)商品化等市場經(jīng)濟(jì)的需要，承認(rèn)人格權(quán)中的經(jīng)濟(jì)利益是必要的，對其中的經(jīng)濟(jì)利益加以保護(hù)也勢在必行。

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D923.8

A

1673-1999（2010）10-0053-04

陳麗娟，女，福建沙縣人，碩士，福建政法管理干部學(xué)院(福建福州350001)講師。

2010-01-24