鄭強

(四川大學(xué)法學(xué)院，四川成都610064)

簡易并購制度的比較考察

鄭強

(四川大學(xué)法學(xué)院，四川成都610064)

簡易并購作為公司并購的一種重要形式，域外立法多對此進行了規(guī)定，但目前學(xué)界對其關(guān)注甚少。然而我國的公司并購市場卻處以快速的發(fā)展中，公司并購成本的巨大也為簡易并購制度提供了發(fā)展的空間。

簡易并購;非對稱合并;脫殼之法營業(yè)讓與

企業(yè)并購，從經(jīng)濟學(xué)的角度看可以實現(xiàn)改善產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟，從法學(xué)的角度看，需要對企業(yè)并購的程序、債權(quán)人、股東、雇員等方面進行規(guī)定，這使得企業(yè)并購是涉及諸多法律關(guān)系，要耗費大量的人力、物力、時間和資金，使得企業(yè)在并購期間的運營難度增加。然而對于那些對對股東及債權(quán)人權(quán)益影響輕微的企業(yè)并購，是否有必要遵循如此復(fù)雜的并購程序呢?本文擬對域外若干國家的立法與時間做出比較考察，并試圖提出可供我國借鑒之處。

一、簡易并購制度的比較法考察

(一)非對稱合并

非對稱合并，是指合并雙方規(guī)模差異很大，即被吸收公司規(guī)模較小，合并結(jié)果對存續(xù)公司的影響不大，因此，不對稱合并不需經(jīng)存續(xù)公司股東大會之決議即可進行，此類合并又稱之為小規(guī)模合并(small scalemerger)。

小規(guī)模的合并對股東利益的影響不大，有時甚至不及一項資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓對其產(chǎn)生影響，所以可適用簡易合并程序。但是何為小規(guī)模合并，要視各國立法之具體規(guī)定而定。如《韓國商法典》第527條規(guī)定，在合并后存續(xù)的公司因合并而要發(fā)行的新股的總數(shù)為超過該公司的發(fā)行股份總數(shù)的5%時，可以以董事會的承認來代替存續(xù)公司的股東大會的承認?！睹绹痉豆痉?修訂)》第11.03條則規(guī)定，下列情形時無需存續(xù)公司股東會就合并計劃作出決議:(1)存續(xù)公司的章程與該公司合并前之章程并無不同之處(除了該法第10.02條列舉的修訂);(2)存續(xù)公司股東持有的合并生效日之前的股份，在合并后必須同合并前數(shù)量相等并具有相同的名稱、優(yōu)惠、限制及相關(guān)權(quán)利;(3)合并后增加發(fā)行的有表決權(quán)股份(普通股)的總額不超過存續(xù)公司合并前發(fā)行的有表決權(quán)股份總數(shù)的20%;(4)合并后增加發(fā)行的優(yōu)先股的數(shù)量不超過存續(xù)公司發(fā)行的優(yōu)先股總數(shù)的20%。美國紐約證券交易所的上市規(guī)則遵循了示范公司法的規(guī)則，要求合并后發(fā)行新股超過20%的上市公司，要經(jīng)股東會對合并表決通過，即使所發(fā)行的新股已被授權(quán)。臺灣地區(qū)《公司法》第185條第1項第3款規(guī)定受讓他人全部之營業(yè)或財產(chǎn)，必須對受讓公司有重大影響，始須經(jīng)受讓股東大會之決議。

(二)簡易合并

簡易合并是指無需通過股東會的表決即可進行的合并。公司合并中的股東決議制度，其立法的出發(fā)點是公司合并對公司進而對股東的利益產(chǎn)生實質(zhì)性重大影響。為保護股東利益，應(yīng)由股東對其作出決議。但在有些情況下，合并對股東利益并無實質(zhì)性的重大影響，省略股東決議程序，反而能便利企業(yè)經(jīng)營策略之運用節(jié)約合并成本。簡易合并程序即為此類合并而設(shè)。簡易合并程序與通常合并程序相比，不同的地方主要在于合并是否需要股東會的表決。當(dāng)然，簡易合并程序雖然省略了股東會表決的環(huán)節(jié)，但同時嚴(yán)格了董事會決議的職能。

簡易合并制度合理地平衡了公司合并中效率和公平之間的矛盾，既保證了并購的效率，又沒有實質(zhì)性地損害公司股東的利益，體現(xiàn)了商法注重交易便捷原則。我國公司法沒有規(guī)定簡易合并制度，不能不說是我國公司合并法律制度的一大缺陷。

簡易合并的主要類型是控制公司對從屬公司的吸收合并即母公司對子公司的合并，于控制公司對從屬公司吸收合并之情形，各國公司法一般要求控制公司必須擁有從屬公司90%以上的股份時，才可適用簡易合并程序。如《美國示范公司法(修訂)》第11.04條規(guī)定，“任何公司，如至少擁有另一公司各類別發(fā)行在外股份總數(shù)的90%，可將該公司合并過來而無需雙方公司股東表決同意?！薄杜_灣公司法》第316條規(guī)定:“控制公司持有從屬公司百分之九十以上已發(fā)行股份者，得經(jīng)控制公司及從屬公司之董事會以董事三分之二以上出席，及出席董事過半數(shù)之決議，與從屬公司合并。其合并之決議，不適用第三百十六條第一項至第三項有關(guān)股東會決議之規(guī)定?！彼煌撸谟谟械膰乙?guī)定可省略母子雙方公司的股東大會決議，如前述美國與我國臺灣法律之規(guī)定;有的國家規(guī)定可省略存續(xù)公司一方股東大會的承認，如歐共體第三號公司法指令第27條規(guī)定的情形;有的國家規(guī)定可省略消滅公司一方股東大會的承認，如《韓國商法典》第527條規(guī)定的情形。比較三種模式，似乎美國和臺灣的規(guī)定更實用一些，因為在此種合并中，無論對控制公司的股東還是從屬公司的股東來說，其表決都是不必要的。對從屬公司而言，由于少數(shù)股東無論如何也不能阻止合并，其利益可通過行使股份回購請求權(quán)來保護，故無表決之必要;對控制公司而言，由于從屬公司90%的利益本來在其掌握之中，合并對其股東的利益沒有實質(zhì)的影響，亦沒有表決的必要。

(三)非對稱簡易股份交換

所謂簡易股份交換是指，當(dāng)公司進行股份交換時，如果受讓股份的既存公司因為支付對價發(fā)行的新股總數(shù)，及支付的現(xiàn)金或其他財產(chǎn)的價值總額，均未超過一定的比例時，可以不經(jīng)受讓股份的既存公司股東會決議。

參照美國1999年《示范商業(yè)公司法之基礎(chǔ)性變更》第6.21條第(f)項、第11.01條第(e)項、第11.04條第(a)項、第(b)項以及第(f)項等規(guī)定，如果并購公司進行股份交換所應(yīng)增資發(fā)行的有表決的股份總數(shù)，未超過其已經(jīng)發(fā)行有表決權(quán)股份總數(shù)的百分之二十時，不需經(jīng)并購公司股東會決議。臺灣地區(qū)目前并沒有簡易股份轉(zhuǎn)換的規(guī)定，無論是臺灣的理論界還是其《并購法修正草案》都認同股份交換的簡易并購，認為參照簡易合并的規(guī)定，倘若受讓他公司全部股份制收購公司，因股份轉(zhuǎn)換擬發(fā)行之新股，為超過收購公司已發(fā)行有表決權(quán)股份總數(shù)的20%時，可以由董事會特別決議。同簡易合并一樣，少數(shù)股東不能阻止并購的進行，其利益也沒受到影響，是故沒有股東大會表決的必要。

(四)簡易營業(yè)讓與

當(dāng)公司進行營業(yè)讓與(即資產(chǎn)收購)時，如果受讓公司的資產(chǎn)規(guī)模遠大于讓與公司，即使受讓公司受讓該讓與公司全部營業(yè)或財產(chǎn)，對其營運并無重大影響，此時若仍然須股東大會決議同意，將耗費大量的勞力、時間及資金，增加企業(yè)并購的成本，因此很多國家規(guī)定了簡易營業(yè)讓與(即資產(chǎn)收購)制度。

日本2000年商法修正中，為追求公司企業(yè)并購的效率化，而采行量的判斷標(biāo)準(zhǔn)，引進簡易營業(yè)受讓制度。依日本商法第二百四十五條之五規(guī)定，公司受讓他公司全部之營業(yè)，如其所應(yīng)支付之對價，僅占最終資產(chǎn)負債對照表所列資產(chǎn)凈值二十分之一以下，則不須經(jīng)股東會之決議承認。臺灣地區(qū)《公司法》第185條第1項第3款規(guī)定，受讓公司僅于受讓他人全部營業(yè)或財產(chǎn)，對公司營運有重大影響時，始須經(jīng)股東大會特別決議。其判斷的關(guān)鍵就是“重大影響”，當(dāng)受讓公司的資產(chǎn)規(guī)模遠大于讓與公司時，即使受讓公司受讓該讓與公司全部營業(yè)或財產(chǎn)，對于受讓公司的運營影響不大，無形經(jīng)過股東大會的決議，提高了企業(yè)并購的效率降低了并購成本。

(五)脫殼法營業(yè)讓與

所謂脫殼法營業(yè)讓與，是指子公司收購母公司(全部或主要部分)的營業(yè)或財產(chǎn)。當(dāng)公司進行營業(yè)讓與時需經(jīng)股東大會決議通過，其目的在于保護股東的權(quán)益，但母公司將全部或主要的主要營業(yè)或財產(chǎn)讓與其百分之百控股的子公司時，因為母公司與子公司之間不會發(fā)生利益沖突，不會造成損害母公司股東的權(quán)益，所以無需經(jīng)股東大會表決通過。

1984年美國模范商業(yè)公司法第12.01條規(guī)定，對于公司移轉(zhuǎn)其全部或任何財產(chǎn)予其百分之百持股之子公司，得經(jīng)公司董事會決議，不須經(jīng)股東會決議通過。1999年的《模范商業(yè)公司法之基礎(chǔ)性變更》，除將模范商業(yè)公司法第12.01條之(a)(b)項予以刪除外，且就其條文內(nèi)容稍作修改。是以，原第12.01(a)(3)條之條次調(diào)整為第12.01(3)條，而規(guī)定公司對其所完全擁有股份或利益之公司，將本公司之全部或任何資產(chǎn)移轉(zhuǎn)予一或一以上公司或其他實體，除公司章程另有規(guī)定外，無須經(jīng)公司股東會之決議。臺灣企業(yè)并購法第二十八條第一項規(guī)定，公司之子公司收購公司全部或主要部分之營業(yè)或財產(chǎn)，符合下列規(guī)定者時，得經(jīng)公司董事會決議進行之，不適用公司法第一百八十五條第一項至第四項應(yīng)經(jīng)讓與公司與受讓公司股東會決議之規(guī)定以及公司法第一百八十六條至第一百八十八條之規(guī)定:(一)該子公司為公司百分之百持有之子公司。(二)子公司以受讓之營業(yè)或財產(chǎn)作價發(fā)行新股予該公司。(三)該公司與子公司已依一般公認會計原則編制合并財務(wù)報表。

二、啟示

隨著我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整步伐的不斷加速，公司并購成為其重要手段，然而公司并購使得企業(yè)發(fā)展的同時，公司并購的成本也越來越高。從我國目前的立法實踐來看《上市公司收購管理辦法》第62條從減少審批環(huán)節(jié)對公司并購程序進行了一定的簡化，然而此種“簡易“卻與簡易并購的本意相去深遠，只是減少了監(jiān)管部門審批豁免權(quán)力，將部分要約收購的豁免權(quán)下放到股東大會，體現(xiàn)了以股東大會為核心的公司自治原則，此種“簡易”程序，公司并購仍需股東大會表決通過。本文認為此種“簡易”并購亟需改變和完善，為此，各國的立法時間值得借鑒。

公司并購是一項復(fù)雜而有繁瑣的工程，各方利益主體應(yīng)當(dāng)受到保護，但是對與那些對各方利益主體影響比較小的公司并購，則可以選擇簡易并購程序，既保護各方利益主體又兼顧了企業(yè)的運營效率。對于域外立法的5種簡易并購方式，對我國有一定的借鑒意義。簡易并購雖然選擇了那些對各方利益主體影響比較小的并購作為對象，但是在簡易并購中我們依然應(yīng)當(dāng)注意對給債權(quán)人、股東等個利益主體進行適當(dāng)?shù)谋Ｗo。

D922.29

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1006－5342(2010)11－0017－02

2010-09-06