王宗正

〔摘要〕 信息技術(shù)的嵌入實(shí)現(xiàn)了股份有限公司股東大會(huì)的技術(shù)創(chuàng)新，而技術(shù)創(chuàng)新需要制度的調(diào)適與應(yīng)對(duì)。中國證監(jiān)會(huì)以其發(fā)布的規(guī)則來應(yīng)對(duì)股東大會(huì)的技術(shù)創(chuàng)新，然而要實(shí)現(xiàn)技術(shù)創(chuàng)新到制度創(chuàng)新需要一個(gè)以公司法改革為核心的系統(tǒng)工程。我國當(dāng)務(wù)之急是要進(jìn)行公司法修法，確立以股東大會(huì)召集程序電子化、表決權(quán)等股東權(quán)行使電子化為核心的制度框架，同時(shí)推行“視頻會(huì)議”+“電子表決”+“互動(dòng)易”模式的部分網(wǎng)絡(luò)股東大會(huì)，實(shí)現(xiàn)股東大會(huì)會(huì)議的網(wǎng)絡(luò)化。

〔關(guān)鍵詞〕 互聯(lián)網(wǎng)+；股東大會(huì)；虛擬股東會(huì)；網(wǎng)絡(luò)投票；電子表決

〔中圖分類號(hào)〕DF411.91 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1000-4769（2017）01-0083-06

一、“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代股份有限公司股東大會(huì)的技術(shù)創(chuàng)新

按照現(xiàn)代股份有限公司組織機(jī)構(gòu)設(shè)計(jì)的基本原理，作為公司最高意思機(jī)關(guān)的股東大會(huì)是以舉行會(huì)議作出決議之方式行使其職權(quán)。股東大會(huì)的“互聯(lián)網(wǎng)+”，以信息技術(shù)的嵌入實(shí)現(xiàn)了股份有限公司股東大會(huì)的創(chuàng)新，當(dāng)然這種創(chuàng)新既是克服傳統(tǒng)模式弊端的結(jié)果，也是建立在原有模式基礎(chǔ)上的一種新發(fā)展。

（一）傳統(tǒng)技術(shù)背景下股份有限公司股東大會(huì)的現(xiàn)實(shí)困境

在傳統(tǒng)技術(shù)背景下，公司在某一規(guī)定的地點(diǎn)（通常是住所地）召開股東大會(huì)，而股東則以親自或委托他人到該地點(diǎn)出席會(huì)議并行使表決權(quán)等權(quán)利，從而形成公司之決議，實(shí)現(xiàn)股東民主。然而這種設(shè)計(jì)對(duì)于大型的股份有限公司，尤其是上市公司，卻面臨著背離制度設(shè)想的現(xiàn)實(shí)困境。

一是股東親自出席的遇冷。從理論上講，股東為了自身利益，會(huì)選擇親自出席會(huì)議而行使其權(quán)利，但實(shí)踐中卻往往并非如此，絕大多數(shù)的股東（當(dāng)然主要是小股東）都會(huì)選擇不出席而“搭便車”，甚至于出現(xiàn)“一人股東大會(huì)的情形①，從而導(dǎo)致股東大會(huì)變成“大股東會(huì)”。出現(xiàn)這種現(xiàn)象，一是基于參會(huì)成本的考量，隨著股份有限公司股權(quán)的逐漸分散，多數(shù)的股東分布在一個(gè)日益擴(kuò)大的地理范圍，甚至零散地分布于世界各地，對(duì)于股東尤其是一般明智的小股東而言，因?yàn)橛H自出席股東大會(huì)行使表決權(quán)的成本與其小額投資所獲得利益之不均衡，選擇不出席會(huì)議對(duì)他們而言是一種理性的選擇。二是分身無術(shù)的無奈，由于一人同時(shí)為數(shù)家公司股東的情形非常普遍，若這些公司同時(shí)召開股東大會(huì)，那么，即使股東意欲參會(huì)也可能由于分身無術(shù)而不能如愿。據(jù)筆者的初略統(tǒng)計(jì)， 2015年5月19日，單單深交所即有177家上市公司召開股東大會(huì)。三是這些中小股東由于所持股份較少，他們往往會(huì)認(rèn)為自己所行使的表決權(quán)對(duì)股東大會(huì)的決議形成無足輕重而選擇“搭便車”。四是股東代理投票的低效。首先是運(yùn)用這一制度的上市公司比例小，據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國1990年代開始，出現(xiàn)投票代理權(quán)競爭的上市公司不足10家，不到上市公司總數(shù)的1%〔1〕，這一制度在中國證券市場遠(yuǎn)未發(fā)揮其應(yīng)有的作用。其次，尚無真正成功的案例。在目前已有的案例中，征集人通過公開征集方式得到足夠多的投票表決權(quán)并成功達(dá)到征集目的（改組董事會(huì)成員結(jié)構(gòu)、通過議案等）的案例仍是空白?！?〕究其原因，是客觀上存在著信息不對(duì)稱，不親自出席股東大會(huì)的股東未必能尋到值得信賴的代理人，同時(shí)也是中小股東的“合理的冷漠”使然，另外還有出于便捷性的考慮。

①數(shù)據(jù)來源于CSMAR中國上市公司治理結(jié)構(gòu)研究數(shù)據(jù)庫（會(huì)議情況）。

（二）互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的嵌入與股東大會(huì)的實(shí)踐創(chuàng)新

然而，由于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的廣泛應(yīng)用，智能化設(shè)備的廣泛普及，政府、企業(yè)組織結(jié)構(gòu)進(jìn)行了重組，行為模式發(fā)生了新的變化。從企業(yè)的層面看，世界范圍內(nèi)越來越多的企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營中使用電子信息手段?！盎ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)的全球接觸面和互動(dòng)性質(zhì)，使它成為傳播金融信息、提供金融服務(wù)、甚至股票認(rèn)購和股東投票的理想媒介。”〔3〕“互聯(lián)網(wǎng)對(duì)公司法最大的實(shí)際影響的是公眾公司的股東會(huì)議”〔4〕，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的廣泛應(yīng)用，引起了公司尤其是上市公司股東大會(huì)層出不窮的實(shí)踐創(chuàng)新。從我國股份有限公司尤其是上市公司股東大會(huì)的運(yùn)行實(shí)踐看，至少實(shí)現(xiàn)了以下四方面的創(chuàng)新。

一是公司信息電子公告的普遍應(yīng)用。公司信息通知、公告的電子化是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在股份有限公司股東大會(huì)領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)最早最為簡單也最為普遍的應(yīng)用，無紙化辦公的普及使得公司的許多信息材料不是以傳統(tǒng)的紙質(zhì)形式而是以電子文檔的形式存在，公司信息資料的傳送、披露已經(jīng)普遍從傳統(tǒng)的信件到電子郵件、網(wǎng)站等電子化方式進(jìn)行，互聯(lián)網(wǎng)因而成為公司信息披露的重要平臺(tái)。在我國，有兩家網(wǎng)站成為了中國證監(jiān)會(huì)指定的信息披露平臺(tái)，分別是上海證券交易所的官方網(wǎng)站和深圳證券交易所下屬的巨潮資訊網(wǎng)，更不要說數(shù)量龐大的公司網(wǎng)站與形形色色的其他各類網(wǎng)站，網(wǎng)絡(luò)已然成為信息公告的最主要方式。

二是股東大會(huì)網(wǎng)絡(luò)投票的有序推進(jìn)。電子技術(shù)的發(fā)展與網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用的普及化將股東表決權(quán)的行使帶入了一個(gè)新時(shí)代，那就是電子通訊表決。在我國主要是網(wǎng)絡(luò)投票，目前采用由兩家證券交易所與中國證券登記結(jié)算有限公司各自分別設(shè)立的網(wǎng)絡(luò)投票平臺(tái)。2004年12月12日，北京首都旅游股份有限公司首家“試水”網(wǎng)絡(luò)投票表決，從2005-2012年滬深兩地超過17%的上市公司股東大會(huì)會(huì)議允許股東網(wǎng)絡(luò)投票，股東通過網(wǎng)絡(luò)投票系統(tǒng)參與股東大會(huì)會(huì)議的次數(shù)超過了7000次。①如今，網(wǎng)絡(luò)投票成為我國上市公司召開股東大會(huì)必須提供的一種最重要的投票表決平臺(tái)。

三是股東大會(huì)視頻會(huì)議的脫穎而出。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展與安全水平的大力提升，利用網(wǎng)絡(luò)召開股東大會(huì)的技術(shù)條件已經(jīng)具備。早在2001年，在深圳就開始了數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)的股東大會(huì)，并設(shè)計(jì)了網(wǎng)上投票系統(tǒng)。2013年深圳證券信息有限公司首先開通了上市公司股東大會(huì)直播平臺(tái)，2 月18 日，創(chuàng)業(yè)板公司松德股份首次以視頻的方式召開了股東大會(huì)，這開啟了利用現(xiàn)代化網(wǎng)絡(luò)技術(shù)召開股東大會(huì)并且使得公司信息公開透明的新篇章。

四是公司與股東、股東與股東網(wǎng)絡(luò)互動(dòng)的積極嘗試?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，也為股東知情權(quán)等權(quán)利的行使提供了極大的便利，于是各種電子論壇應(yīng)運(yùn)而生。目前在我國，上市公司、證券公司和證券市場中介機(jī)構(gòu)的官方網(wǎng)站上一般都設(shè)有這種論壇，深圳證券交易所、上海證券交易所也分別開通了“互動(dòng)易”、“上證e互動(dòng)”的電子論壇。而這兩個(gè)交易所的電子論壇除了滿足股東之間的交流外，更可以使股東與公司之間進(jìn)行互動(dòng)，這有助于調(diào)動(dòng)股東參與公司治理的積極性，具有傳統(tǒng)方式所不能比擬的優(yōu)越性。

（三）互聯(lián)網(wǎng)背景下股東大會(huì)的技術(shù)創(chuàng)新需要法律制度的調(diào)適與應(yīng)對(duì)

股東大會(huì)在互聯(lián)網(wǎng)背景下的技術(shù)創(chuàng)新作為以現(xiàn)代電子技術(shù)取代傳統(tǒng)法定書面程序用于企業(yè)事務(wù)管理的過程，必然涉及一系列的法律問題，尤其是公司法律制度的應(yīng)對(duì)問題。從國外的經(jīng)驗(yàn)看，各發(fā)達(dá)國家公司法都對(duì)高度發(fā)展的信息化社會(huì)做出了應(yīng)對(duì)之策，紛紛通過立法來應(yīng)對(duì)以及推進(jìn)股東大會(huì)運(yùn)營的信息化。美國特拉華州公司法率先于1989年承認(rèn)以電話或網(wǎng)絡(luò)等電子方式行使表決權(quán)的效力，此后在2000年7月1日，特拉華州又再度領(lǐng)先各州大幅度修改公司法之規(guī)定，除準(zhǔn)許公司以電子方式遞交對(duì)股東所應(yīng)為之通知外，更賦予利用遠(yuǎn)距通訊方式所為之委托與投票等行為與書面投票具有實(shí)質(zhì)相同的法律效力?！?〕英國則于2000年5月頒布了《電子情報(bào)傳達(dá)法》，規(guī)定了可披露的文件、通知及權(quán)利行使可使用電子情報(bào)傳達(dá)的方式。而德國聯(lián)邦議會(huì)于2000年11月16日通過了《記名股份及表決權(quán)行使的方便化法律草案》，認(rèn)可了電子表決、電子公告等內(nèi)容?！?〕2001年11月21日，日本第153屆臨時(shí)國會(huì)通過《商法等部分法律的修正案》，其中包括了公司法定文件制作、股東大會(huì)召集和通知、股東表決權(quán)的行使、信息披露等公司股東大會(huì)電子化的內(nèi)容。

電子革命以及以此為主要背景所引發(fā)的大企業(yè)之間以超越國界的規(guī)模所進(jìn)行的競爭的激化、各國資本市場規(guī)模的擴(kuò)大，是引發(fā)這些修改的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)方面的原因?！?〕正如日本著名公司法學(xué)者神田秀樹所指出的，如果不應(yīng)對(duì)IT革命進(jìn)行公司法修改的話，不僅會(huì)給公司的活動(dòng)帶來障礙，也會(huì)給國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來負(fù)面的影響?！?〕

從上述我國股東大會(huì)的實(shí)踐創(chuàng)新看，信息公告的電子化是否需要公司法的確認(rèn)與保障，股東網(wǎng)絡(luò)投票是否僅憑證監(jiān)會(huì)的“視為出席會(huì)議”就足以強(qiáng)制推行，會(huì)議直播與網(wǎng)絡(luò)互動(dòng)的實(shí)踐發(fā)展能否實(shí)現(xiàn)制度推進(jìn)，這些機(jī)制創(chuàng)新能否推廣到非上市公司的股東大會(huì)，一句話，股東大會(huì)的技術(shù)創(chuàng)新需要制度的調(diào)適與應(yīng)對(duì)。當(dāng)然，首先要對(duì)我國法律制度應(yīng)對(duì)信息化的適應(yīng)性進(jìn)行考察。

①參見《上市公司股東大會(huì)網(wǎng)絡(luò)投票工作指引（試行）》第8條。

二、我國應(yīng)對(duì)股東大會(huì)技術(shù)創(chuàng)新的制度現(xiàn)狀

每一次技術(shù)的發(fā)展都會(huì)帶來法律的變革或發(fā)展，但是，“通常，法律的變化要慢于社會(huì)的變化。經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、生活習(xí)俗、傳統(tǒng)觀念，甚至正義觀念的變化一般都不會(huì)通過法律條文的變化反映出來?！薄?〕我國現(xiàn)行公司法制定于1993年，鑒于當(dāng)時(shí)我國信息化發(fā)展水平，公司法不可能以信息化為導(dǎo)向進(jìn)行制度構(gòu)建，而后雖然經(jīng)過1999年、2004年、2005年與2013年的多次修改，但是信息化亦并非屢次立法修改之考慮目標(biāo)?？傮w而言，我國現(xiàn)行公司法還沒有一條能直接體現(xiàn)公司法制信息化精神的規(guī)定。

（一）中國證監(jiān)會(huì)以其發(fā)布的規(guī)則實(shí)現(xiàn)對(duì)股東大會(huì)的制度創(chuàng)新

在我國，信息技術(shù)在股東大會(huì)的運(yùn)用得益于相關(guān)部門的推動(dòng)，如電子公告與網(wǎng)絡(luò)投票是以中國證監(jiān)會(huì)的名義推動(dòng)的，網(wǎng)絡(luò)互動(dòng)與會(huì)議直播則是證券交易所等機(jī)構(gòu)以投資者教育等名義在探索的。

一是確認(rèn)了網(wǎng)站作為公司信息公告的合法平臺(tái)。中國證監(jiān)會(huì)關(guān)于包括公司股東大會(huì)信息公告在內(nèi)的信息披露的主要規(guī)則是《上市公司股東大會(huì)規(guī)則》和《上市公司信息披露管理辦法》。這些規(guī)則明確，上市公司及其他信息披露義務(wù)人依法披露信息，應(yīng)在中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)指定的媒體發(fā)布，而指定媒體，是指中國證監(jiān)會(huì)指定的報(bào)刊和網(wǎng)站。此外，對(duì)于對(duì)非上市公眾公司，證監(jiān)會(huì)2013年1月4日發(fā)布的《非上市公眾公司監(jiān)管指引第一號(hào)——信息披露》規(guī)定，非上市公眾公司應(yīng)當(dāng)自主選擇一種或者多種信息披露平臺(tái)，如非上市公眾公司信息披露網(wǎng)站、公共媒體或者公司網(wǎng)站。

二是確立了股東以網(wǎng)絡(luò)投票方式參加股東大會(huì)的效力。2004年11月29日，中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布《關(guān)于上市公司股東大會(huì)網(wǎng)絡(luò)投票工作指引（試行）》，對(duì)上市公司如何實(shí)施網(wǎng)絡(luò)投票表決方式進(jìn)行了集中統(tǒng)一規(guī)定。2006年3月16日，證監(jiān)會(huì)又發(fā)布了《上市公司股東大會(huì)規(guī)則》，正式確立了股東大會(huì)的網(wǎng)絡(luò)投票機(jī)制。2013年12月25日，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)資本市場中小投資者合法權(quán)益保護(hù)工作的意見》，更是提出“引導(dǎo)上市公司股東大會(huì)全面采用網(wǎng)絡(luò)投票方式”，2014年修改后的《上市公司股東大會(huì)規(guī)則》則強(qiáng)制性地提出“應(yīng)當(dāng)按照法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會(huì)或公司章程的規(guī)定，采用安全、經(jīng)濟(jì)、便捷的網(wǎng)絡(luò)和其他方式為股東參加股東大會(huì)提供便利”。

需要指出的，有關(guān)股東大會(huì)視頻會(huì)議以及公司與股東之間、股東與股東之間網(wǎng)絡(luò)互動(dòng)的實(shí)踐，中國證監(jiān)會(huì)目前并無相應(yīng)的規(guī)則予以確認(rèn)。

（二）我國應(yīng)對(duì)股東大會(huì)技術(shù)創(chuàng)新的制度適應(yīng)性判斷

首先，中國證監(jiān)會(huì)對(duì)公司信息傳送電子化的確認(rèn)并不違背《公司法》，甚至可以說是有《公司法》的依據(jù)的。不可否認(rèn)的是，《公司法》并不排斥信息化，甚至于為信息化變革預(yù)留了一定的空間。第一，公司法對(duì)公司章程的授權(quán)使股東大會(huì)電子化的通知與公告成為可能，如《公司法》81條第11項(xiàng)授權(quán)了公司章程可以規(guī)定“公司的通知和公告辦法”，證監(jiān)會(huì)可以通過引導(dǎo)公司修改章程實(shí)現(xiàn)通知與公告的電子化。第二，公司法有關(guān)股東大會(huì)“書面”形式的許多規(guī)定可以通過擴(kuò)大解釋來實(shí)現(xiàn)信息化。如通過類似于《合同法》第11條的規(guī)定進(jìn)行解釋，“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”，從而將電子化的形式納入“書面”形式。

其次，中國證監(jiān)會(huì)的相關(guān)規(guī)則對(duì)網(wǎng)絡(luò)投票的確認(rèn)并沒有解決法律依據(jù)問題。在我國規(guī)定股東網(wǎng)絡(luò)投票的是中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《上市公司股東大會(huì)網(wǎng)絡(luò)投票工作指引（試行）》和《上市公司股東大會(huì)規(guī)則》。《投票工作指引（試行）》對(duì)于網(wǎng)絡(luò)投票的法律地位是這樣規(guī)定的：上市公司股東或其委托代理人通過股東大會(huì)網(wǎng)絡(luò)投票系統(tǒng)行使表決權(quán)的表決票數(shù)，應(yīng)當(dāng)與現(xiàn)場投票的表決票數(shù)以及符合規(guī)定的其他投票方式的表決票數(shù)一起，計(jì)入本次股東大會(huì)的表決權(quán)總數(shù)。①但是《投票工作指引（試行）》并沒有解決網(wǎng)絡(luò)投票的法律依據(jù)問題。網(wǎng)絡(luò)投票是一種以股東不出席股東大會(huì)會(huì)議為前提的表決權(quán)行使方法，在我國公司法關(guān)于“股東大會(huì)作出決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過”規(guī)定的面前，沒有“出席會(huì)議”而行使的表決如何能夠“計(jì)入本次股東大會(huì)的表決權(quán)總數(shù)”；而《上市公司股東大會(huì)規(guī)則》確立股東大會(huì)會(huì)議以現(xiàn)場會(huì)議為召開形式的同時(shí)，也肯定了網(wǎng)絡(luò)投票作為輔助方式為股東參加股東大會(huì)提供的便利，并規(guī)定“股東通過上述方式參加股東大會(huì)的，視為出席”《上市公司股東大會(huì)規(guī)則》（2006年）第20條第2款。雖然《上市公司股東大會(huì)規(guī)則》此后曾做過修改，但是這一規(guī)定未曾發(fā)生過變化。，通過擴(kuò)大解釋“出席”的方式滿足了公司法相關(guān)規(guī)定的要求。問題是，實(shí)行網(wǎng)絡(luò)投票的股東是否“參加”了股東大會(huì)，“參加”與“出席”究竟有何區(qū)別。按照《現(xiàn)代漢語詞典》對(duì)這兩個(gè)詞的解釋，“參加”與“出席”是一對(duì)近義詞，參加是指加入某種組織或某種活動(dòng)，出席是指參加會(huì)議或典禮等活動(dòng)，兩者基本上可以通用，并沒有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，只是適用場合有所不同而已，出席一般特指有發(fā)言權(quán)和表決權(quán)的成員參加會(huì)議。參見中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編《現(xiàn)代漢語詞典》（第6版），北京：商務(wù)印書館，2013年，122頁、191頁。或者說，對(duì)于股東大會(huì)會(huì)議而言，之所以用“出席”而不是“參加”，是由于詞語搭配習(xí)慣而已，并不是因?yàn)槎弑旧碛卸啻髤^(qū)別，無論是“出席”還是“參加”，原本都是指有人出現(xiàn)在會(huì)議現(xiàn)場。股東實(shí)行了網(wǎng)絡(luò)投票行為，只能說他參加了投票活動(dòng)，并不能說明他已經(jīng)參加了股東大會(huì)。因此，基于“參加”與“出席”這兩個(gè)詞本身的含義，將網(wǎng)絡(luò)投票作為“參加”股東大會(huì)，“參加”股東大會(huì)視為“出席”會(huì)議這一邏輯實(shí)際上是并不能成立的。

第三，以中國證監(jiān)會(huì)的規(guī)章強(qiáng)制推行網(wǎng)絡(luò)投票涉嫌違反《立法法》。強(qiáng)制性地要求公司“采用安全、經(jīng)濟(jì)、便捷的網(wǎng)絡(luò)和其他方式為股東參加股東大會(huì)提供便利”的是2014年修改后的《上市公司股東大會(huì)規(guī)則》。該《規(guī)則》的制定主體是中國證監(jiān)會(huì)，其文件性質(zhì)應(yīng)該屬于部門規(guī)章。但是根據(jù)《立法法》第80條的規(guī)定，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責(zé)。由于股東大會(huì)網(wǎng)絡(luò)投票在我國有關(guān)公司、證券法律中沒有相應(yīng)的規(guī)定，因此中國證監(jiān)會(huì)以規(guī)章的形式強(qiáng)行要求公司出資租用由證券交易所或者證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)開發(fā)的網(wǎng)絡(luò)投票平臺(tái)，應(yīng)屬增加上市公司的義務(wù)，有違《立法法》之嫌。

（三）實(shí)現(xiàn)股東大會(huì)從技術(shù)創(chuàng)新到制度創(chuàng)新是一個(gè)以公司法改革為核心的系統(tǒng)工程

實(shí)現(xiàn)股東大會(huì)信息化是一個(gè)系統(tǒng)工程，它應(yīng)該以公司法的改革為核心，同時(shí)也不能單純靠公司法一個(gè)法律來完成，我國股東大會(huì)制度的信息化應(yīng)該根據(jù)具體情況，分別采取不同形式，由不同效力層次的法律文件加以規(guī)范。

首先，股東大會(huì)電子化運(yùn)行的基本框架應(yīng)當(dāng)由公司法構(gòu)建。一方面網(wǎng)絡(luò)投票作為互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下股東行使表決權(quán)的一種有效方式，應(yīng)當(dāng)享有與親自出席投票、代理人投票同等的地位，由法律來規(guī)定。采用證監(jiān)會(huì)的部門規(guī)章來規(guī)范的做法除了涉嫌違反《立法法》與法律層級(jí)不高之外，還面臨著適用范圍過窄的問題，因?yàn)椤渡鲜泄竟蓶|大會(huì)規(guī)則》僅適用于上市公司，而不適用于非上市公司，實(shí)際上我國許多非上市公眾公司，其股東大會(huì)也面臨同樣的實(shí)踐困境。另一方面，在步入互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的今天，電子形式已經(jīng)不能再納入書面形式的范疇了，哪怕以擴(kuò)大解釋將電子形式納入“書面”形式最終還得依靠法律而不是低層級(jí)的規(guī)章。將書面形式擴(kuò)大解釋為包括數(shù)據(jù)電文在內(nèi)的《中華人民共和國合同法》誕生于1999年，當(dāng)時(shí)連電子商務(wù)法律中最為基本的《電子簽名法》都尚未產(chǎn)生，當(dāng)然也不具備將電子形式作為一種獨(dú)立形式的土壤，因此當(dāng)時(shí)的這種擴(kuò)大解釋是值得褒獎(jiǎng)的。但是在我國后來的許多立法中，電子形式逐漸脫離書面形式而獨(dú)立為一種形式，如《民事訴訟法》第63條關(guān)于證據(jù)的種類就將電子數(shù)據(jù)單獨(dú)作為一種證據(jù)形式而不是包含在書證之內(nèi)。退一步說將書面形式擴(kuò)大解釋為包括數(shù)據(jù)電文的是法律而不是其他法規(guī)、規(guī)章，因此通過《公司法》來確立電子形式、電子文件是股份有限公司股東大會(huì)運(yùn)行信息化發(fā)展的必然選擇。只有在公司法框架內(nèi)明確地確立股東大會(huì)電子化制度，構(gòu)建不同于傳統(tǒng)方式的程序性要件，才能有效避免規(guī)章和規(guī)則由于頒布時(shí)間和立法主體不一致所造成的法律適用的混亂，確立起條文規(guī)范、權(quán)責(zé)明確、程序透明的股東大會(huì)電子化制度。〔10〕

股東大會(huì)電子化運(yùn)行的具體規(guī)則應(yīng)授權(quán)制定子法予以規(guī)制。具體規(guī)則如果都由公司法來規(guī)范必然會(huì)導(dǎo)致公司法過于繁瑣，另外，如果發(fā)生需要具體規(guī)則的修改，那么只要由其制定主體修改即可，而不需要通過修改法律來實(shí)現(xiàn)，一則出于便利，二則也有利于保持公司法的相對(duì)穩(wěn)定性。而這些子法首先是國務(wù)院的行政法規(guī)，由于股東大會(huì)電子化運(yùn)行適用于所有的股份有限公司，而這并不是中國證監(jiān)會(huì)的職能所能涵蓋。其次才是中國證監(jiān)會(huì)的規(guī)章或者其他的規(guī)范性文件。第三層面是證券交易所的相關(guān)規(guī)則和公司章程的規(guī)定。在我國，證券交易所對(duì)股票在其場所交易的上市公司具有一定的監(jiān)管職能，同時(shí)交易所也是我國實(shí)行網(wǎng)絡(luò)投票的主要渠道，因此，在法律、法規(guī)、規(guī)章的允許范圍內(nèi)，證券交易所可以制定一些相關(guān)的自治規(guī)則。另外，基于公司自治的原理，我國現(xiàn)行公司法就有對(duì)公司章程授權(quán)的傳統(tǒng)，實(shí)際上有許多涉及到電子化承認(rèn)的事項(xiàng)可以在公司法中作出由公司章程確定的規(guī)定，再由公司章程對(duì)各種事項(xiàng)的形式作出確認(rèn)。

三、我國法律應(yīng)對(duì)股東大會(huì)電子化變革的基本內(nèi)容

基于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對(duì)股東大會(huì)的深刻影響與對(duì)我國公司法律的巨大沖擊，我國法律應(yīng)對(duì)股東大會(huì)電子化的變革應(yīng)對(duì)主要包括如下幾方面。

（一）股東大會(huì)召集程序的電子化

股東大會(huì)召集程序的電子化主要涉及對(duì)通知、公告電子化的認(rèn)可。《公司法》應(yīng)當(dāng)規(guī)定公司可以運(yùn)用電子方式向股東發(fā)送會(huì)議通知或發(fā)布會(huì)議公告。需要指出的是，根據(jù)中國證監(jiān)會(huì)的規(guī)定，公告或通知都是指在中國證監(jiān)會(huì)指定報(bào)刊上刊登有關(guān)信息披露內(nèi)容。①這種將公告與通知這兩種完全不同的行為按照完全相同的方式進(jìn)行處理是并不妥當(dāng)?shù)模驗(yàn)楣驷槍?duì)的是不特定人，而通知針對(duì)的是特定人，法律對(duì)此加以區(qū)分的目的就是要求對(duì)兩者采取不同的方式進(jìn)行召集。具體而言，對(duì)于“通知”，鑒于現(xiàn)在信息通信技術(shù)的發(fā)展和利用信息通信技術(shù)的電子商務(wù)的普及，電子方式可以確保發(fā)送的可靠性，允許采用電子方式，如電子郵件。而對(duì)于公司的“公告”，除了可以采用登載于官報(bào)、日刊報(bào)紙的方法外，還可以利用因特網(wǎng)進(jìn)行公告，即把公告內(nèi)容登載于用以公告的網(wǎng)頁，使不特定多數(shù)的人處于能夠得到公司提供的公告內(nèi)容之信息的狀態(tài)?！?1〕當(dāng)然，至于電子方式的這些具體適用問題，無需《公司法》規(guī)范，可以由子法來加以規(guī)定。

①參見《上市公司股東大會(huì)規(guī)則》第51條。

需要著重強(qiáng)調(diào)的是，考慮到數(shù)字鴻溝等原因，公司向股東發(fā)出通知應(yīng)以收信人的同意為要件。對(duì)此，我國一些法律實(shí)際上已經(jīng)考慮到了，如《民事訴訟法》第87條關(guān)于訴訟文書送達(dá)的規(guī)定即是如此，其規(guī)定人民法院可以采用傳真、電子郵件等能夠確認(rèn)其收悉的方式送達(dá)的前提是“經(jīng)受送達(dá)人同意”。應(yīng)注意的是，征得股東同意還應(yīng)明確具體的方式，因?yàn)樵诙喾N多樣的電子方式中，有些人可能無法適應(yīng)某些方式或在獲得信息上的難度會(huì)增加，因此事先還得征得股東對(duì)于具體方式的同意。

（二）表決權(quán)等股東權(quán)行使的電子化

股東大會(huì)是實(shí)現(xiàn)股東民主的一個(gè)主要平臺(tái)，圍繞著股東大會(huì)的召集、舉行，公司法律設(shè)計(jì)了眾多的股東權(quán)以維護(hù)股東尤其是中小股東的合法權(quán)益。股東權(quán)行使的電子化也就是股東的權(quán)利如股東大會(huì)表決權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、提案權(quán)等行使方式的電子化?！?2〕

表決權(quán)是公司股東的一項(xiàng)核心權(quán)利，股東權(quán)行使電子化的關(guān)鍵是股東表決權(quán)行使的電子化。首先，公司法應(yīng)當(dāng)將確立電子方式作為股東行使表決權(quán)的一種方式。雖然網(wǎng)絡(luò)投票在今天，甚至在今后，都將是最重要的電子表決方式，但是公司法不宜直接使用這一稱謂。其一在于網(wǎng)絡(luò)投票范圍相對(duì)過窄，包容性并不強(qiáng)，并不一定能夠適應(yīng)信息技術(shù)的今后發(fā)展，甚至于也不能涵蓋現(xiàn)今廣泛使用的電子郵件，考慮到并不是所有的股份有限公司都適合推行網(wǎng)絡(luò)投票，而電子郵件已經(jīng)成為人們?nèi)粘贤ǖ闹匾緩?，股東以發(fā)送電子郵件的方式行使表決權(quán)應(yīng)該可以適合于某些類型的公司；其二在于與其他法律的協(xié)調(diào)，如我國的《電子簽名法》也使用“電子”的提法，“電子方式”的稱謂比較符合我國的習(xí)慣。當(dāng)然這并不意味著要拋棄“網(wǎng)絡(luò)投票”，從上市公司的層面看，現(xiàn)行的網(wǎng)絡(luò)投票是最優(yōu)的選擇，今后也應(yīng)當(dāng)予以堅(jiān)持、完善，但是這應(yīng)當(dāng)成為證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)與證券交易所的職責(zé)。同時(shí)，《公司法》第103條第2款規(guī)定了“股東大會(huì)作出決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過”，考慮到電子表決作為一種缺席而行使表決權(quán)的方式，在傳統(tǒng)的現(xiàn)場會(huì)議模式下，以電子方式缺席行使表決權(quán)的股東如何算在“出席會(huì)議”人數(shù)的問題，公司法應(yīng)規(guī)定將以電子方式行使表決權(quán)的股東計(jì)入出席會(huì)議股東人數(shù)。

圍繞股東大會(huì)的召集、舉行股東可以行使諸多權(quán)利，在“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下，這些權(quán)利的行使，尤其是行使程序也可以通過電子方式，公司法律對(duì)此也應(yīng)當(dāng)予以關(guān)切。這些權(quán)利包括公司法規(guī)定的股東建議和質(zhì)詢權(quán)、召集股東大會(huì)的請(qǐng)求權(quán)、股東的提案權(quán)、股東委托代理人出席股東大會(huì)會(huì)議的權(quán)利。股東完全可以將相應(yīng)的證明文書以電子方式向公司提供，或者在一定時(shí)間內(nèi)通過電子方式與經(jīng)營者直接交流質(zhì)詢。當(dāng)然，基于公平對(duì)等的原則，如果股東同意公司使用電子方式發(fā)出會(huì)議通知，在此情況下股東向公司要求采用電子方式行使請(qǐng)求權(quán)的，除非有特殊情況，否則公司不可以拒絕股東的這一要求。如果股東在公司未用電子方式發(fā)送通知的情況下發(fā)出該電子請(qǐng)求，則公司仍有不同意該請(qǐng)求的權(quán)利。

（三）股東大會(huì)會(huì)議的網(wǎng)絡(luò)化

股東大會(huì)會(huì)議的網(wǎng)絡(luò)化即電子股東大會(huì)。我國學(xué)者多將我國上市公司實(shí)行的網(wǎng)絡(luò)投票作為股東大會(huì)會(huì)議的網(wǎng)絡(luò)化，這是值得商榷的。實(shí)際上我國上市公司的網(wǎng)絡(luò)投票充其量不過是股東表決權(quán)行使的電子化，而不是股東大會(huì)會(huì)議本身的電子化、網(wǎng)絡(luò)化，真正實(shí)現(xiàn)股東大會(huì)會(huì)議的網(wǎng)絡(luò)化應(yīng)該是要使股東會(huì)議由現(xiàn)場會(huì)議向網(wǎng)絡(luò)化會(huì)議轉(zhuǎn)變。電子股東大會(huì)肇端于美國，1996年5月，BELL& HOWELL公司第一個(gè)在互聯(lián)網(wǎng)上在線召開公司年度會(huì)議，美國特拉華州2000年更是對(duì)普通公司法進(jìn)行修正允許舉行在線虛擬股東大會(huì)。到目前，美國已經(jīng)有32個(gè)州以相應(yīng)的方式規(guī)定了電子股東會(huì)議這個(gè)問題。〔13〕

由于股東大會(huì)對(duì)網(wǎng)絡(luò)的利用或者依賴程度不同，或者說，利用網(wǎng)絡(luò)召開股東大會(huì)可以考慮的形式相當(dāng)多，因而對(duì)網(wǎng)絡(luò)股東大會(huì)的界定也有多種。但是，基本上因其為全部或僅部分在網(wǎng)絡(luò)上舉行而分為部分網(wǎng)絡(luò)股東大會(huì)和純粹的網(wǎng)絡(luò)股東大會(huì)兩種。第一種，傳統(tǒng)的現(xiàn)場股東大會(huì)仍然存在，法律允許部分股東通過電子或者遠(yuǎn)程交流參與股東大會(huì)，這稱之為“部分網(wǎng)絡(luò)股東大會(huì)”；第二種，法律允許公司僅僅通過電子或者遠(yuǎn)程交流的方式來召開股東大會(huì)從而替代在特定物理位置召開會(huì)議，這被稱之為“純粹的網(wǎng)絡(luò)股東大會(huì)”，或“完全虛擬股東大會(huì)”?！?4〕

我國法律是否允許電子股東大會(huì)，從我國《公司法》關(guān)于會(huì)議地點(diǎn)的規(guī)定看，法律并沒有規(guī)定公司必須在哪一物理位置召開股東大會(huì)，雖然第102條規(guī)定，召開股東大會(huì)會(huì)議，應(yīng)當(dāng)將會(huì)議召開的時(shí)間、地點(diǎn)和審議的事項(xiàng)于會(huì)議召開20日前通知各股東。但是此處“地點(diǎn)”應(yīng)作中性解釋，即既包括物理位置，也應(yīng)包括虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間。我國股份有限公司的董事會(huì)在章程沒有明確規(guī)定在某一物理位置舉行股東大會(huì)時(shí)，以董事會(huì)決議來決定召開股東大會(huì)也應(yīng)該為法律所許可。然而根據(jù)我國《上市公司股東大會(huì)規(guī)則》第20條規(guī)定，“股東大會(huì)應(yīng)當(dāng)設(shè)置會(huì)場，以現(xiàn)場會(huì)議形式召開”，這不僅使得上市公司采用“通訊表決方式”（書面表決）召開股東大會(huì)成為不可能，也招致了完全虛擬股東大會(huì)的制度障礙。對(duì)于部分網(wǎng)絡(luò)股東大會(huì)而言，由于傳統(tǒng)現(xiàn)場舉行股東大會(huì)繼續(xù)維持存在，只是愿意之股東亦可用視頻會(huì)議的方式上網(wǎng)參與股東大會(huì)，這在法律上是沒有任何障礙的。事實(shí)上在我國，部分網(wǎng)絡(luò)股東大會(huì)已經(jīng)成為現(xiàn)實(shí)，松德股份也成為首個(gè)以視頻的方式召開股東大會(huì)的公司。在直播的股東大會(huì)上，公司董事長和相關(guān)高管出席，投資者可以通過視頻觀看到股東大會(huì)召開的過程，投資者可以通過“互動(dòng)易”平臺(tái)向公司提出問題，公司管理層在視頻股東大會(huì)現(xiàn)場做出解答。而對(duì)于完全虛擬股東大會(huì)，其前景是值得堪憂的：迄今為止的學(xué)術(shù)研究也沒有一致認(rèn)可完全虛擬股東大會(huì)，而真正利用虛擬股東大會(huì)完全替代現(xiàn)場會(huì)議的公司還是比較少的。在當(dāng)下的中國，并沒有必要引入完全虛擬股東大會(huì)。但是“視頻會(huì)議”+“電子表決”+“互動(dòng)易”模式的部分網(wǎng)絡(luò)股東大會(huì)值得我們總結(jié)與完善，并將成為今后我國上市公司股東大會(huì)發(fā)展的方向。

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（責(zé)任編輯：何進(jìn)平）