邱 云

（廈門大學(xué)法學(xué)院，福建 廈門 361005）

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的連帶責(zé)任分析
——對《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條的思考

邱 云

（廈門大學(xué)法學(xué)院，福建 廈門 361005）

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，為追究互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的侵權(quán)責(zé)任提供了法律依據(jù)。其中“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”一詞從整體上應(yīng)作廣義理解，包括ICP與ISP，但第2、3款中的連帶責(zé)任人現(xiàn)僅為ISP。若ISP明知或有合理理由知道網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)，但不采取必要措施，它實際上就為網(wǎng)絡(luò)用戶提供了不作為的幫助，與之構(gòu)成共同侵權(quán)，承擔(dān)連帶責(zé)任。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；ISP；共同侵權(quán)

2009年12月26日通過的《侵權(quán)責(zé)任法》在第四章“關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定”第三十六條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，確定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，填補(bǔ)了立法的空白。對該條的理解，尤其是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的連帶責(zé)任，各界觀點不一。本文擬結(jié)合法條的規(guī)定，對該問題進(jìn)行探討。

一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的界定

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，一般被認(rèn)為是英文Internet Service Provider的直譯，簡寫為ISP，從漢語語法上來講，又被認(rèn)為是一切為網(wǎng)絡(luò)用戶提供服務(wù)的人。中英文對應(yīng)上的差異造成了對該概念理解的分歧，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者到底由哪些主體組成，其各自的功能如何，各界都沒有達(dá)成統(tǒng)一的認(rèn)識。

（一）從技術(shù)角度對ISP的分類

技術(shù)上大致將ISP分為：

1.物理網(wǎng)絡(luò)運營商NP，為其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商以及最終用戶進(jìn)入Internet進(jìn)行信息交流提供物理基礎(chǔ)——網(wǎng)絡(luò)（干線），一般是指各國的電信企業(yè)，比如我國的電信、網(wǎng)通、移動；

2.接入服務(wù)提供者IAP，通過租用電信企業(yè)的公用通信電路或者自己鋪設(shè)的專用線路為用戶提供接入服務(wù)，由于資源的壟斷性，大都由物理網(wǎng)絡(luò)運營商充當(dāng)；

3.網(wǎng)絡(luò)設(shè)備提供商IEP，為ISP、ICP等提供接入設(shè)備和技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)設(shè)備生產(chǎn)商，如華為、IBM；

4.網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商IPP，提供網(wǎng)絡(luò)聯(lián)線后的各項網(wǎng)絡(luò)相關(guān)服務(wù)，即為用戶提供主頁設(shè)計與維護(hù)、網(wǎng)站寄存與管理、網(wǎng)絡(luò)論壇、鏈接、信息搜索工具等技術(shù)服務(wù)；

5.應(yīng)用服務(wù)提供商ASP，向用戶提供一切可能的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)。

從技術(shù)角度看，ISP的主要作用是為信息交流提供技術(shù)支撐，為信息提供者與接受者提供中介服務(wù)，通常不是信息交流的主體，因此，它一般對信息的傳送、內(nèi)容及其接受者不作有效的組織，也不負(fù)責(zé)進(jìn)行篩選和審查，而只是提供一個信息傳輸?shù)耐ǖ溃蛘呤翘峁┮粋€信息存儲的空間，或者僅僅提供技術(shù)支持。[1](P4-P5)

（二）從法律角度對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的分類

在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布以前，我國法律對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的規(guī)定主要散見于最高人民法院、國務(wù)院及各部委所頒布的司法解釋與行政規(guī)章中。如《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)自動接入、自動傳輸服務(wù)提供商，系統(tǒng)緩存服務(wù)提供商，信息存儲服務(wù)提供商和網(wǎng)絡(luò)搜索、鏈接服務(wù)提供商。《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》將其分為信息服務(wù)提供者和接入服務(wù)提供者?！蛾P(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》則僅僅明確界定了網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商，而對其他類型的服務(wù)商則以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商這一整體概念來表述。雖然諸多規(guī)范性法律文件對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都有規(guī)定，但其分類并不統(tǒng)一，導(dǎo)致了概念術(shù)語的使用極為混亂。

（三）本文對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的分類

學(xué)界對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的分類分歧更大，有很多不同的觀點，此處不一一列舉。筆者認(rèn)為，要準(zhǔn)確界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的范圍，首先應(yīng)明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與ISP的關(guān)系，對此，可以區(qū)分廣義和狹義來理解網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。

廣義的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就是漢語字面上的理解，泛指一切為網(wǎng)絡(luò)用戶提供服務(wù)的人。網(wǎng)絡(luò)上所有資源提供者按照其業(yè)務(wù)領(lǐng)域及其在信息傳播鏈上的地位不同，分為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者ICP（Internet Content Provider）和網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者ISP（Internet Service Provider）。ICP是指自己組織信息并通過網(wǎng)絡(luò)向公眾進(jìn)行傳播的服務(wù)主體。它通常將自己或他人創(chuàng)作的作品通過選擇和編輯加工，登載在互聯(lián)網(wǎng)上或者通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送到客戶端，供公眾瀏覽、閱讀、使用或下載，如搜狐、新浪。互聯(lián)網(wǎng)上任何人都能成為ICP，只要通過注冊的網(wǎng)絡(luò)空間在域名范圍內(nèi)向網(wǎng)絡(luò)發(fā)布信息就構(gòu)成內(nèi)容提供者，不論其是個人、企業(yè)抑或政府機(jī)關(guān)。[1](P6-P7)ISP則是指為網(wǎng)絡(luò)提供信息傳播中介服務(wù)的經(jīng)營者，其范圍等同于技術(shù)角度所作出的分類的范圍。依其提供的不同服務(wù)，可以劃分為接入服務(wù)者，網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)者，Web服務(wù)器、虛擬主機(jī)提供者，搜索鏈接服務(wù)者，電子公告板（BBS）、郵件新聞組、聊天室、網(wǎng)絡(luò)會議室經(jīng)營者，支付中介服務(wù)者和認(rèn)證服務(wù)者等。狹義的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者則僅指網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者ISP。

當(dāng)然，上述劃分只是籠統(tǒng)的而非絕對的，在現(xiàn)實生活中ICP與ISP并非截然分開，很多ICP同時兼營ISP業(yè)務(wù)，如新浪、搜狐也提供搜索引擎。區(qū)分ICP與ISP，與其說是對主體的劃分，不如說是對業(yè)務(wù)的劃分。實踐中，還是應(yīng)該從它在個案中所提供的具體服務(wù)來判斷其法律地位。

ICP作為信息交流的一方當(dāng)事人，直接對材料進(jìn)行選擇、制作、編輯而后向網(wǎng)絡(luò)傳輸，其要對自己的選擇、制作、編輯行為負(fù)責(zé)，對自己的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。對這一點，理論界和實務(wù)界均無異議。ICP的侵權(quán)行為只是侵權(quán)的一種新形式，是一種新的法律現(xiàn)象，而不是一種新的法律問題，除了侵權(quán)行為的介質(zhì)與傳統(tǒng)媒體有所區(qū)別外，并無其他區(qū)別，[2](P460)對于ICP的侵權(quán)責(zé)任可直接適用傳統(tǒng)的民法理論。反觀ISP，它不是信息交流的主體，而是為信息交流主體提供中介服務(wù)的第三方，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶利用其服務(wù)侵權(quán)時，它是否承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)何種責(zé)任，都有必要進(jìn)一步明確，本文將對此進(jìn)行探討。

（四）對《侵權(quán)責(zé)任法》中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的理解

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條僅提出了“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，并未對其進(jìn)行進(jìn)一步的劃分，筆者認(rèn)為，對此處的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”應(yīng)從廣義上理解。首先，通過研讀該條可以發(fā)現(xiàn)它包括兩部分內(nèi)容，第一部分是網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自身利用網(wǎng)絡(luò)實施侵權(quán)行為的責(zé)任，是自己責(zé)任，第二部分是網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)連帶責(zé)任的兩種情形。[3]ICP與ISP都應(yīng)對自己的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，第一款中的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”無疑是廣義的，第二、三款雖然規(guī)定的是ISP的連帶責(zé)任，但若直接將其解釋為狹義，則追究ICP網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的自己責(zé)任將無法可依，為保證該概念的內(nèi)涵一致，將其作廣義解釋較為恰當(dāng)。其次，侵權(quán)責(zé)任法為一般法，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)和侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定也是一種原則性規(guī)定，它不可能也沒有必要對一種特殊主體進(jìn)行專業(yè)和詳細(xì)的劃分，這應(yīng)是司法解釋和特別法所要解決的問題。最后，這也是為未來的新情況留下空間，讓法條留有解釋的空間，以便適應(yīng)不斷發(fā)展變化的信息網(wǎng)絡(luò)和網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)。雖然作廣義解釋，但筆者認(rèn)為當(dāng)前對該條第二、三款規(guī)定的情形承擔(dān)連帶責(zé)任的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅為ISP，司法解釋或特別立法應(yīng)該對此進(jìn)行明確的界定。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)連帶責(zé)任的條件

分析《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第二、三款可以發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任須同時具備以下幾種情形。

（一）網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)

ISP是對網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任，其前提之一就是網(wǎng)絡(luò)用戶利用ISP提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害了他人的民事權(quán)益。此處“民事權(quán)益”的范圍，也就是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的客體，應(yīng)明確為凡是在網(wǎng)絡(luò)上實施侵權(quán)行為所能夠侵害的一切民事權(quán)益，包括：

1.人格權(quán)。在網(wǎng)絡(luò)中，自然人的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)等，法人的名稱權(quán)、商譽權(quán)、信用權(quán)等均可能受到侵害。

2.財產(chǎn)權(quán)。網(wǎng)絡(luò)侵害財產(chǎn)權(quán)造成的損害與傳統(tǒng)的侵害財產(chǎn)權(quán)不同，最典型的是侵害網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，主要有：（1）信息空間（包括網(wǎng)絡(luò)空間）；（2）計算機(jī)文件；（3）網(wǎng)絡(luò)集合物（如網(wǎng)站）；（4）其他網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)（包括但不限于用戶ID、電子郵箱使用權(quán)、網(wǎng)絡(luò)空間使用權(quán)、網(wǎng)絡(luò)游戲裝備等）。

3.知識產(chǎn)權(quán)。包括著作權(quán)及其相關(guān)權(quán)利、專利權(quán)等權(quán)利、商標(biāo)權(quán)和商業(yè)秘密等四種類型。[2](P455-P458)

（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“知道”

從第二、三款可以看出，ISP只對其“知道”的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)承擔(dān)連帶責(zé)任。“知道”有兩種情形，一是被侵權(quán)人通知，二是ISP自己知道。被通知知道的，ISP對接到通知后的損害（即損害的擴(kuò)大部分）負(fù)責(zé)；未經(jīng)通知就知道的，ISP對全部損害負(fù)責(zé)。一旦被侵權(quán)人通知，是否意味著ISP就必須依要求采取措施呢？筆者認(rèn)為并不盡然。首先該通知應(yīng)符合一定的條件：（1）被侵權(quán)人的確切身份證明；（2）被侵權(quán)人與侵權(quán)用戶間的相互關(guān)系；（3）被認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)的行為事實及網(wǎng)址；（4）被侵權(quán)人主張其遭受侵權(quán)的基本證據(jù)；（5）必要時，被侵權(quán)人應(yīng)提供信譽或財產(chǎn)擔(dān)保。[3]具備以上條件時，才能證明被侵權(quán)人的“通知”合格。這樣規(guī)定，一方面可以方便ISP做出判斷，另一方面也可以避免它陷入過多的侵權(quán)訴訟之中。

ISP在“被通知”或“知道”后未采取必要措施才承擔(dān)連帶責(zé)任，這無疑是一種過錯責(zé)任?！爸馈眲t成為判斷其過錯的關(guān)鍵。第二款中的“被侵權(quán)人通知”時ISP的“知道”是一種明知，自無疑義，如何理解第三款中的“知道”則有較大分歧。大多數(shù)學(xué)者將其解釋為明知，也有學(xué)者將其解釋為推定知道，還有人認(rèn)為這應(yīng)該是已知。[3]筆者認(rèn)為，此處的知道應(yīng)當(dāng)解釋為“明知或有合理理由知道”。

經(jīng)通知的“明知”比較容易證明，而在其他情況下，要證明ISP知道用戶有侵權(quán)行為是很困難的。如果具有網(wǎng)絡(luò)知識和網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)狀基本知識的普通人都能從相關(guān)事實中推斷出侵權(quán)行為的存在，就說明侵權(quán)行為非常明顯、易于發(fā)現(xiàn)和識別，ISP即使不負(fù)有主動監(jiān)視網(wǎng)絡(luò)的義務(wù)，也應(yīng)當(dāng)能夠在盡到合理注意義務(wù)之后知曉網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)實施的侵權(quán)行為。在這種情況下，ISP如果仍然放任侵權(quán)行為發(fā)生，不采取措施加以制止，則具有主觀上的過錯，應(yīng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。這種“明知或有合理理由知道”，可以同時以主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)判斷ISP的過錯，為司法裁判提供明確的依據(jù)。[4]而且，“有合理理由知道”也并不意味著給ISP科加事先審查義務(wù)，并不要求它對網(wǎng)絡(luò)平臺上的所有信息內(nèi)容嚴(yán)格監(jiān)控，而只須盡一種一般性的注意義務(wù)，除了對法律、行政法規(guī)明文禁止的信息（如色情、暴力或反動的內(nèi)容）進(jìn)行必要的過濾外，并不強(qiáng)制其對傳輸?shù)钠渌畔⑦M(jìn)行組織和篩選。計算機(jī)系統(tǒng)的信息傳輸過程是被動、不加選擇的，網(wǎng)絡(luò)信息傳輸不僅信息量巨大，更兼高速快捷，客觀上也實難控制，在此種情況下，要求ISP對其傳輸?shù)乃行畔⒌臋?quán)利瑕疵進(jìn)行判斷，是極為困難和不合理的。因此，對其他侵權(quán)行為只需盡到普通網(wǎng)民的注意程度，做一個“好撒瑪利亞人”。

（三）未采取必要措施

ISP知道網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵權(quán)行為后，若采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，則可以免責(zé)；若未采取相應(yīng)的必要措施，則與侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。必要措施并不限于刪除、屏蔽和斷開鏈接，且必要措施針對的是侵權(quán)行為，不得以犧牲他人的言論自由和民事權(quán)益為代價，否則構(gòu)成新的侵權(quán)。

ISP采取的必要措施，是維護(hù)“被侵權(quán)人”合法權(quán)益的合法行為，不應(yīng)為此向被控侵權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。如果“被侵權(quán)人”指控的侵權(quán)不成立，而ISP者采取的措施給被控侵權(quán)人或其他網(wǎng)絡(luò)用戶造成損失的，應(yīng)由提出不當(dāng)通知的“被侵權(quán)人”承擔(dān)責(zé)任，ISP應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原來被錯誤刪除、屏蔽或斷開鏈接的內(nèi)容。[5]如果ISP不是被通知而是因誤認(rèn)他人侵權(quán)而采取措施的，自然由ISP自己承擔(dān)責(zé)任。

三、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的連帶責(zé)任的性質(zhì)

對ISP在第三十六條第二、三款的情形下所承擔(dān)的連帶責(zé)任的性質(zhì)，學(xué)界有不同的看法。有的學(xué)者認(rèn)為，ISP實施了間接侵權(quán)行為，應(yīng)承擔(dān)間接責(zé)任；有的學(xué)者認(rèn)為，這是一種非典型的連帶責(zé)任，更接近于不真正連帶責(zé)任；[3]還有學(xué)者認(rèn)為，這是一種共同侵權(quán)責(zé)任。[6]

（一）間接責(zé)任

在版權(quán)法領(lǐng)域的理論中，一直存在著對“直接侵權(quán)”與“間接侵權(quán)”的劃分?！爸苯忧謾?quán)”是指未經(jīng)版權(quán)人許可，且缺乏“合理使用”或“法定許可”等抗辯理由，而實施受版權(quán)人專有權(quán)利控制的行為，如復(fù)制、發(fā)行、表演和改編作品等。但是，如果行為人的行為與他人的“直接侵權(quán)”行為之間存在特定關(guān)系，即使行為人本身并未直接實施受專有權(quán)利控制的行為，一些國家的版權(quán)法或司法判例也將這一類型的行為規(guī)定為侵權(quán)行為。由于這類行為構(gòu)成侵權(quán)的原因并非是其直接侵犯了版權(quán)人的專有權(quán)利，因此被稱為“間接侵權(quán)”。[7]無論英美法系國家還是大陸法系國家，版權(quán)領(lǐng)域的“間接責(zé)任”均主要來源于一般侵權(quán)行為法上的兩項基本規(guī)則：一是明知他人的行為構(gòu)成侵權(quán)，仍然給予實質(zhì)性幫助，應(yīng)當(dāng)對侵權(quán)后果承擔(dān)責(zé)任；二是雇主應(yīng)為雇員在雇傭關(guān)系存續(xù)期間實施的與雇傭事務(wù)有關(guān)的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。[8](P51)各國對“間接責(zé)任”的規(guī)定有很大差異，以美國為例，其判例法將“間接責(zé)任”劃分為幫助侵權(quán)和替代責(zé)任。幫助侵權(quán)包含知道要件和幫助要件。知道要件要求責(zé)任人知道直接侵權(quán)行為的存在，幫助要件要求責(zé)任人在提供實質(zhì)性幫助的情況下承擔(dān)法律責(zé)任。無論是單純在行為上的幫助抑或是提供物質(zhì)條件，都可以視為滿足幫助要件。判定替代責(zé)任則需滿足獲利要件和控制要件。獲利要件是指責(zé)任人必須從著作權(quán)侵權(quán)中獲得直接的經(jīng)濟(jì)利益，控制要件是指責(zé)任人有權(quán)利且有能力對直接侵權(quán)人的侵權(quán)行為進(jìn)行監(jiān)控。[9]

有些人根據(jù)這種劃分認(rèn)定ISP的行為為間接侵權(quán)，建議在我國引入間接責(zé)任制度，認(rèn)定ISP的責(zé)任為間接責(zé)任，[10]筆者對此有一些不同的看法。第一，可以發(fā)現(xiàn)，在各國法中，“間接侵權(quán)”只適用于版權(quán)法領(lǐng)域，并沒有普遍適用于各種類型的侵權(quán)，而網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)并不限于侵犯版權(quán)，還包括侵犯人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等其他廣泛的權(quán)利，一個特別法上的制度能否普及至一般法，在還未仔細(xì)探討其可行性時，不能生搬硬套。第二，即便是在版權(quán)法領(lǐng)域，大陸法系國家的學(xué)者雖然在理論上也普遍認(rèn)為直接侵犯版權(quán)者之外的第三人可能在某些情況下承擔(dān)責(zé)任，但與英美法系國家不同的是，其版權(quán)法上對“間接責(zé)任”只有零散規(guī)定，法院判例中也很少專門提及版權(quán)領(lǐng)域中的“間接責(zé)任”。究其原因，可能是由于大陸法系較為注重邏輯思維，法律系統(tǒng)的體系性較強(qiáng)，民法典中均包含有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)定，立法者、法學(xué)家和法官認(rèn)為其中關(guān)于第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)則已經(jīng)足夠成熟和完備，版權(quán)法中的“間接責(zé)任”只是這些一般規(guī)則在版權(quán)領(lǐng)域中的具體適用而已。[8](P52)我國繼承和移植的多為大陸法傳統(tǒng)，大陸法國家的做法對我國來說更有借鑒意義。第三，從尊重立法傳統(tǒng)和節(jié)省立法成本的角度出發(fā)，我國《侵權(quán)責(zé)任法》將這種間接責(zé)任制度構(gòu)建在連帶責(zé)任體系中是一種適宜的選擇，畢竟只要在立法效果上實現(xiàn)對這種行為的規(guī)制，規(guī)制手段并不是唯一的。

（二）不真正連帶責(zé)任

不真正連帶責(zé)任，是指數(shù)個債務(wù)人基于不同的發(fā)生原因?qū)ν粋鶆?wù)人負(fù)有以同一給付為標(biāo)的的數(shù)個債務(wù)，因一個債務(wù)人的履行而使全體債務(wù)均歸于消滅。其重要特征之一在于，在多數(shù)情況下不真正連帶責(zé)任都有終局責(zé)任人。所謂的終局責(zé)任人，則是指負(fù)有最終之全部給付義務(wù)之人。

有學(xué)者認(rèn)為，被侵權(quán)人的損害應(yīng)全部歸因于利用網(wǎng)絡(luò)實施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)用戶，因為侵權(quán)行為之所以發(fā)生，其行為的原因力占百分之百，其過錯程度也占百分之百。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未及時采取必要措施，盡管有一定的過錯，甚至也有一定的原因力，但這種過錯和原因力是間接的，不是直接的，并不影響侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶的責(zé)任。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在承擔(dān)全部賠償責(zé)任之后，有權(quán)向?qū)嵤┣謾?quán)行為的網(wǎng)絡(luò)用戶全額追償。[3]據(jù)此認(rèn)定ISP的責(zé)任更接近于不真正連帶責(zé)任。

筆者認(rèn)為，雖然侵權(quán)行為系網(wǎng)絡(luò)用戶直接做出，但I(xiàn)SP的不作為也是損害發(fā)生的原因，而不是條件，損害后果不是網(wǎng)絡(luò)用戶單獨造成的。ISP知道侵權(quán)行為后仍不采取措施防止危害擴(kuò)大，實際上是違反了自己的一般注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)為其過錯承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。根據(jù)責(zé)任大小，其份額一般是次要責(zé)任，但向侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶追償時，也只能追償其自身份額之外的部分，并不能全部追償。此外，連帶責(zé)任和不真正連帶責(zé)任的區(qū)別之一在于兩者產(chǎn)生的法理不同。連帶責(zé)任的出現(xiàn)，是為了加強(qiáng)對受害人的保護(hù)，使按一般理論不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任或只須承擔(dān)部分責(zé)任的債務(wù)人承擔(dān)全部責(zé)任；而不真正連帶責(zé)任的產(chǎn)生，是為了在保護(hù)受害人的同時限制權(quán)利人享受雙重利益。[11]法律規(guī)定ISP承擔(dān)連帶責(zé)任，是基于公共政策的考慮，網(wǎng)絡(luò)用戶往往很難找到，于是加重ISP的責(zé)任以便及時有效地保護(hù)被侵權(quán)人的利益，并不存在被侵權(quán)人能從網(wǎng)絡(luò)用戶和ISP雙方得到雙重賠償?shù)目赡埽粯?gòu)成不真正連帶債務(wù)。另外，雖然解釋為不真正連帶責(zé)任時ISP可以向網(wǎng)絡(luò)用戶全部追償，有利于保護(hù)ISP的利益，但這忽略了ISP本身的過錯責(zé)任，不利于預(yù)防ISP的侵權(quán)行為。

（三）共同侵權(quán)責(zé)任

通過以上分析，筆者認(rèn)為第2、3款中ISP的連帶責(zé)任是基于共同侵權(quán)，與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)共同侵權(quán)的連帶責(zé)任。

ISP知道網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)，在有能力控制的情況下沒有采取相應(yīng)的措施，致使受害人的損失發(fā)生或擴(kuò)大，實際上是為網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為提供了幫助。幫助是指通過提供工具、指示目標(biāo)或以言語激勵等方式，從物質(zhì)上和精神上幫助實施加害行為的人。幫助人是基于意思而與行為人形成一體性，從而進(jìn)入共同侵權(quán)的連帶責(zé)任關(guān)系。幫助人的行為雖然不是損害發(fā)生的充足原因，但在共同侵權(quán)行為中，各個行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的主要依據(jù)在于他們主觀上具有共同的過錯，而不在于個別行為人的行為與損害發(fā)生之間具有因果聯(lián)系。

對共同過錯的認(rèn)定，過去為了限制連帶責(zé)任，西方國家的侵權(quán)法大多規(guī)定，共同侵權(quán)必須強(qiáng)調(diào)主觀要件為共同的意思聯(lián)絡(luò)，即共同故意。這主要是在資本主義興起之際，出于反封建，避免株連的考慮，法律貫徹為自己行為負(fù)責(zé)的原則，努力減少連帶責(zé)任。但是，隨著社會的發(fā)展，大工業(yè)的興起，現(xiàn)代民法更多傾向于保護(hù)受害人的利益。在此情況下，共同過錯的內(nèi)容進(jìn)行了擴(kuò)張，不以共同故意為限，還包括共同過失。一方面，行為人都認(rèn)識到了行為結(jié)果的發(fā)生，即使在過失的情況下，也可以預(yù)見行為結(jié)果的發(fā)生。因此，無論數(shù)個行為人都是過失，還是一方為故意另一方為過失，都可以構(gòu)成共同侵權(quán)。另一方面，行為人必須有共同的行為指向，這是指其追求或放任已經(jīng)預(yù)見到的加害后果發(fā)生。[12]

盡管幫助人主觀上可能不存在故意，但其也存在特定的認(rèn)識，幫助人所起的作用可能較小，但其畢竟已經(jīng)認(rèn)識了行為的后果并參與了此行為，因此其行為構(gòu)成共同侵權(quán)行為的一部分，與行為人“視為共同侵權(quán)”。

在現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》的框架下，共同侵權(quán)已不限于共同的意思聯(lián)絡(luò)。侵權(quán)人有過錯，ISP也有過錯，其不作為為侵權(quán)人侵權(quán)后果的實現(xiàn)和擴(kuò)大創(chuàng)造了條件，該結(jié)果處于ISP能夠合理預(yù)見的范圍之內(nèi)，但其放任這種結(jié)果發(fā)生。ISP的這種幫助行為與網(wǎng)絡(luò)用戶構(gòu)成了共同侵權(quán)，并因此承擔(dān)連帶責(zé)任。

［1］汪涌，史學(xué)清.網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案例研究[M].北京：中國民主法制出版社，2009.

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［12］王利明.侵權(quán)行為法研究（上卷）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2004.685-714.

Abstract:Article 36 of Tort Liability Law stipulates internet tort,which provides a legal basis for investigating the tort liability under the background of internet.The"internet service provider"should be comprehended in broad sense,including ICP and ISP,but the second and third paragraphs only stipulate the ISP as the debtor.If the ISP knows or has reasonable grounds to know the tort of internet users and not take necessary measures,which is in fact providing assistance to internet users,joint tort is constituted and joint liability should be undertaken.

Key words:internet service provider;ISP;joint tort

（責(zé)任編輯：王道春）

Analysis of the Joint liability of Internet Service Provider

QIU Yun

（Law School of Xiamen University,Xiamen,361005,Fujian）

D915.2

A

1008-7575(2010)06-0125-05

2010-10-10

邱云（1987－ ），女，湖北武漢人，廈門大學(xué)法學(xué)院09級民商法專業(yè)研究生，研究方向為民商法。