吳 浪

(湘潭大學(xué)法學(xué)院,湖南湘潭 411105)

關(guān)于單位行賄罪中的主體認(rèn)定及相關(guān)問題的法律思考

吳 浪

(湘潭大學(xué)法學(xué)院,湖南湘潭 411105)

具有法人資格的企業(yè)是單位行賄罪主體已成定論,但隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展,單位行賄罪的主體逐漸多樣化和復(fù)雜化。實(shí)踐中,一人公司、私營企業(yè)、單位分支機(jī)構(gòu)或內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、個人掛靠型、風(fēng)險(xiǎn)經(jīng)營型企業(yè)、承包企業(yè)等幾種特殊企業(yè)能否成為單位行賄罪的主體是司法實(shí)踐中對于該類犯罪行為定性的關(guān)鍵。除了正面了解單位行賄罪的主體范圍,還應(yīng)了解其與相關(guān)因素的關(guān)系,以期準(zhǔn)確把握單位行賄罪與相關(guān)行賄受賄犯罪的關(guān)系。

單位行賄罪;主體;法律思考

單位行賄罪是行賄罪的一個重要組成部分。近年來,單位行賄犯罪日趨嚴(yán)重,其犯罪方式已由過去隱蔽、單一向公開化、多樣化發(fā)展。全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》第九條規(guī)定了單位行賄犯罪的罪名及刑罰,為認(rèn)定和處罰單位行賄犯罪提供了法律依據(jù)。但是,因單位行賄犯罪的主體十分特殊,情況較為復(fù)雜,給司法實(shí)踐帶來許多困難,影響了對單位行賄犯罪打擊的力度。因此,本文試就單位行賄犯罪的主體認(rèn)定及相關(guān)問題粗作探討,以求共識。

一、單位行賄罪主體的法律認(rèn)定

單位行賄罪,是指單位為謀取不正當(dāng)利益,給予國家工作人員以財(cái)物或者違反國家規(guī)定,在經(jīng)濟(jì)往來中給予國家工作人員各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi),情節(jié)嚴(yán)重的行為。單位行賄罪的主體是單位,一般來說包括國有、集體所有的公司、企事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體及依法成立、具備法人資格的其他性質(zhì)的企事業(yè)單位。然而,隨著我國法制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,司法實(shí)踐中出現(xiàn)了的一些新的經(jīng)濟(jì)主體,他們的行賄行為如何定性?究竟是按單位犯罪還是個人犯罪,需要我們給其一個清晰的界定。筆者認(rèn)為,在認(rèn)定單位行賄犯罪時(shí),重點(diǎn)是確定犯罪主體是否具備單位主體身份、體現(xiàn)單位意志、為了單位利益,如是則構(gòu)成單位行賄罪,反之則構(gòu)成行賄罪。下面對幾種特殊企業(yè)行賄行為的定性問題作進(jìn)一步分析。

(一)一人公司能否成為單位行賄罪的主體

一人公司是指股東 (自然人或法人)僅為一人,并由該股東持有該公司的全部出資或所有股份的有限公司 (包括有限責(zé)任公司和股份有限公司)?，F(xiàn)行的公司法承認(rèn)了一人有限責(zé)任公司,這種公司模式的股東雖然只有一個,但是該股東也只是以出資額為限對公司承擔(dān)有限責(zé)任,股東和公司兩者在法律上都是獨(dú)立的個體,一人有限公司具有獨(dú)立的意志,是一個獨(dú)立的法人。這一點(diǎn)也與最高人民法院司法解釋的精神一致。1999年 6月 25日最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第 1條規(guī)定:“刑法第 30條規(guī)定的“公司、企業(yè)、事業(yè)單位”,既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位,也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位?！庇捎谝蝗擞邢挢?zé)任公司具有法人資格,一人有限責(zé)任公司當(dāng)然屬于刑法第 30中的“公司”。[1]一人有限公司享受公司所應(yīng)承擔(dān)的權(quán)利義務(wù),符合單位犯罪的主體資格,因此符合單位行賄罪的主體資格。

(二)私營企業(yè)能否成為單位行賄罪的主體

私營企業(yè)是個人投資的企業(yè),通常指獨(dú)資企業(yè)與合伙企業(yè)。獨(dú)資企業(yè)是指依照法律在中國境內(nèi)設(shè)立,由一個自然人投資,財(cái)產(chǎn)為投資人個人所有,投資人以其個人財(cái)產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營實(shí)體。獨(dú)資企業(yè)通常不具備健全的組織機(jī)構(gòu),不具備企業(yè)法人資格的基本條件。合伙企業(yè)是指依照法律在中國境內(nèi)設(shè)立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議,共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn),并對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的營利性組織。合伙企業(yè)的顯著特征表現(xiàn)為由合伙人共同決定其經(jīng)營活動。不難看出,個人合伙是一種人的組合,非資產(chǎn)的融合,其權(quán)利能力和行為能力皆沒有和合伙成員完全分離,不具有獨(dú)立的意志,不是獨(dú)立企業(yè)法人。由于這兩種企業(yè)不具備法人資格,根本談不上刑事責(zé)任能力。如果對這兩種企業(yè)追究刑事責(zé)任實(shí)際是對自然人一個犯罪行為二次處罰,違反罪刑相適應(yīng)原則。因此,這兩類企業(yè)不是現(xiàn)行刑法第 30條所指的企業(yè)。[2]根據(jù)刑法第 393條規(guī)定,因?yàn)樾匈V而取得的違法所得歸個人所有的按個人行賄處罰。私營企業(yè)主為了謀取不正當(dāng)利益,向國家工作人員行賄的,雖然是以單位名義實(shí)施,但由于不正當(dāng)利益主要?dú)w其個人所有,因此該行為應(yīng)定為個人犯罪,不以單位犯罪論處。

(三)單位分支機(jī)構(gòu)或內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)能否成為單位行賄罪的主體

單位的分支機(jī)構(gòu)和內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)是否可以成為單位行賄罪即單位犯罪的主體,理論界有學(xué)者認(rèn)為,按照刑法規(guī)定,單位犯罪主體只能是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體,沒有注明包括其分支機(jī)構(gòu)和內(nèi)部組成單位,因此那些單位的附屬機(jī)構(gòu)不能單獨(dú)構(gòu)成單位犯罪。[3]刑法理論通說認(rèn)為:公司、機(jī)關(guān)、事業(yè)單位及其分支機(jī)構(gòu)、內(nèi)設(shè)職能部門能夠成為單位犯罪主體,[4]司法實(shí)踐也普遍認(rèn)同這一觀點(diǎn)。2001年 1月 21日最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定:“單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門實(shí)施犯罪行為的處理,以單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門的名義實(shí)施的犯罪,違法所得亦歸分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門所有的,應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。不能因?yàn)閱挝坏姆种C(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門沒有可供執(zhí)行罰金的財(cái)產(chǎn),就不將其認(rèn)定為單位犯罪,而按照個人犯罪處理?！边@一規(guī)定肯定了單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)可以成為單位犯罪的犯罪主體,亦即可以成為單位行賄罪的主體。筆者贊同通說的觀點(diǎn),認(rèn)為無論單位的分支機(jī)構(gòu)還是單位的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)都可以成為單位犯罪的主體。根據(jù)這一規(guī)定,單位的分支機(jī)構(gòu)或內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)以自己的名義實(shí)施的行賄行為并且違法所得為分支機(jī)構(gòu)或內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)所有的,都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位行賄罪。

(四)個人掛靠型、風(fēng)險(xiǎn)經(jīng)營型主體能否成為單位行賄罪的主體

個人掛靠型主體其經(jīng)營模式具體表現(xiàn)為:本身不具備合法經(jīng)營主體的個人,掛靠具有經(jīng)營權(quán)的單位,并以該單位的名義對外從事營利性活動。個人風(fēng)險(xiǎn)經(jīng)營型主體其經(jīng)營模式具體表現(xiàn)為:單位中的工作人員以單位名義對外從事營利性活動,而個人自主經(jīng)營,自負(fù)盈虧。以上兩種單位在經(jīng)營過程中,為謀取不正當(dāng)利益,而向國家工作人員行賄或違反國家規(guī)定給予國家工作人員回扣、手續(xù)費(fèi)的行為,表面看來,雖然是以集體名義,但實(shí)際均由個人投資,除了向掛靠單位交納一定的管理費(fèi)外,其經(jīng)營所得全部歸個人所有?！皟H僅因?yàn)樾匈V人為了個人謀取不正當(dāng)利益而向單位支付一定費(fèi)用,就將這種費(fèi)用理解成“為單位創(chuàng)造的利益”,從而判斷其行為是單位行為,顯然不妥?！盵5]以單位的名義實(shí)施的行為,其實(shí)質(zhì)是個人行為。個人借單位名義實(shí)則為了自己謀取不正當(dāng)利益而行賄或借單位名義實(shí)則是自己違反國家規(guī)定將單位或自己的財(cái)物以回扣、手續(xù)費(fèi)方式,送給國家工作人員,數(shù)額較大的,以行賄論。刑法第 393條規(guī)定,因行賄取得違法所得歸個人所有的,依照本法第 389條、第 390之規(guī)定定罪處罰,即依照行賄罪定罪處罰。這一條款規(guī)定已明確,無論行為人是以單位的名義行賄,還是以個人名義行賄,只要行賄取得的違法所得歸個人所有的,就應(yīng)以個人行賄論處。

(五)承包企業(yè)能否成為單位行賄罪的主體

承包企業(yè)是指行為人通過簽訂承包合同,取得對企業(yè)的經(jīng)營管理權(quán),并以該企業(yè)的名義從事經(jīng)營活動的主體。筆者認(rèn)為,對承包企業(yè)能否成為單位行賄罪的主體這一問題,不能一概而論,應(yīng)視具體情況而定。以發(fā)包單位在被承包企業(yè)中有無資產(chǎn)投入為標(biāo)準(zhǔn),承包企業(yè)分兩種,其一是發(fā)包單位有資產(chǎn)投入的。因被承包企業(yè)是發(fā)包單位資產(chǎn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的表現(xiàn),是發(fā)包單位自主選擇經(jīng)營方式的結(jié)果,其不因采用發(fā)包經(jīng)營方式而改變其資產(chǎn)屬性和單位的性質(zhì)。因此,對于該種個人承包企業(yè)所實(shí)施的行賄犯罪行為,構(gòu)成單位犯罪,應(yīng)以單位行賄罪論處。其二是發(fā)包單位沒有資產(chǎn)投入的。其實(shí)際表現(xiàn)是企業(yè)的經(jīng)營資本實(shí)際由承包人個人投入,發(fā)包單位僅僅提供營業(yè)執(zhí)照,屆時(shí)按約收取固定的承包費(fèi),企業(yè)在經(jīng)營過程中所獲得的利潤主要由承包人所得,所以這種承包企業(yè)的承包人雖然以單位的名義去行賄,但行賄的不正當(dāng)利益主要由承包人獲得,對此應(yīng)按個人行賄來處罰。[6]

二、相關(guān)問題的法律思考

準(zhǔn)確把握單位行賄罪主體對單位行賄罪的定性有重要影響,因此,我們除了正面了解單位行賄罪的主體具體有那些外,還應(yīng)了解其與相關(guān)因素的關(guān)系,以期進(jìn)一步理解單位行賄罪與其他行賄受賄犯罪的聯(lián)系及區(qū)別。

(一)單位行賄罪中單位與自然人共同犯罪研究

單位行賄罪的主體是單位,我國刑法對于單位犯罪以刑法有明文規(guī)定為前提,即只有當(dāng)刑法規(guī)定了單位可以成為某種犯罪的行為主體時(shí),才可能將單位認(rèn)定為犯罪主體。在實(shí)踐中如果自然人與單位一起實(shí)施了行賄行為時(shí)該如何認(rèn)定?筆者認(rèn)為,在這種情況下,單位和自然人因違反了同一性質(zhì)的犯罪可以構(gòu)成共同犯罪,只是由于刑法的特別規(guī)定,對單位和自然人主體分別規(guī)定了不同的罪名。根據(jù)部分犯罪共同說,即便是兩個以上的人共同實(shí)施橫跨不同構(gòu)成要件的行為,只要這些構(gòu)成要件是同質(zhì)且重合的時(shí)候,就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是共犯。[7]具體就單位行賄與個人行賄來說,雖然這兩種行為橫跨不同的構(gòu)成要件,主體要件不同,但兩者在客觀方面的構(gòu)成要件是同質(zhì)且重合,屬于同一性質(zhì)的犯罪。依據(jù)上述理論,在單位為正犯,自然人提供幫助的場合,自然人可以在行賄罪的范圍內(nèi)和單位構(gòu)成共同犯罪,對自然人的幫助行為以行賄罪論處,而對單位以單位行賄罪論處。[8]反之,在自然人為正犯,單位為其提供幫助時(shí),自然人無疑構(gòu)成行賄罪。然而,此時(shí)單位是否構(gòu)成行賄罪的共犯?同理,根據(jù)部分犯罪共同說,只要自然人和單位各自的行為在行賄罪上有重合,并不必然要求兩者的共同行為符合同一犯罪構(gòu)成,可以就重合部分的犯罪成立共同犯罪。在自然人和單位構(gòu)成共同犯罪的前提下,對單位以單位行賄罪論處。

(二)單位行賄罪中犯罪主體與受刑主體的區(qū)別

在非共同犯罪中,單位行賄罪的犯罪主體是單位不容置疑,但承擔(dān)刑事責(zé)任的主體并不等同于犯罪主體。根據(jù)《刑法》第 393條規(guī)定,犯本罪的,對單位判處罰金,并對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處 5年以下有期徒刑或者拘役。由此看出,我國刑法對單位行賄罪采取雙罰制原則,即單位犯罪的,對單位判處罰金,同時(shí)對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。[9]前面對于“單位”已作了較詳細(xì)的闡述,這里不再累贅,以下主要談?wù)勅绾握J(rèn)定單位行賄罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員及其他直接責(zé)任人員。直接負(fù)責(zé)的主管人員一般是法人的法定代表人、非法人單位的負(fù)責(zé)人、主管及部門負(fù)責(zé)人,其他直接責(zé)任人員是在實(shí)施單位犯罪行為過程中起重要作用的人員。筆者認(rèn)為,成為單位行賄罪直接負(fù)責(zé)的主管人員應(yīng)當(dāng)具備如下幾個方面的條件:1.首先其必須是單位的組成人員。單位犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員的刑事責(zé)任相對于犯罪單位而言具有依附性,只有在單位構(gòu)成犯罪的情況下,才去追究單位犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員的刑事責(zé)任。2.其必須是單位的主管人員。成為單位犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員還必須具有特定的身份,擁有管理的職權(quán),才可能推動單位形成犯罪意志及促成單位實(shí)施犯罪行為。3.其必須對單位犯罪負(fù)直接責(zé)任。直接責(zé)任是指單位犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員的行為與單位犯罪之間具有直接的因果關(guān)系。相應(yīng)的,確定單位行賄罪其他直接責(zé)任人員的范圍時(shí)應(yīng)注意:(1)其也必須是單位的組成人員。(2)必須在單位犯罪中具體實(shí)施犯罪的人。在單位行賄罪中,通常表現(xiàn)是單位領(lǐng)導(dǎo)作出行賄決策,其他單位成員予以積極實(shí)施或完成,這正是其承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)或依據(jù),也是刑法罪責(zé)自負(fù)原則的必然體現(xiàn)。

(三)單位行賄罪主體向自然人行賄罪主體轉(zhuǎn)化

刑法第 393條規(guī)定,因單位行賄取得的違法所得歸個人所有的,依照行賄罪定罪處罰。從刑事立法規(guī)定來看,當(dāng)行賄取得的違法所得歸個人所有時(shí),案件的性質(zhì)就由單位行賄轉(zhuǎn)化成了個人行賄。司法實(shí)踐中如何認(rèn)定這類犯罪主體,必須以合理界定犯罪主體的單位或個人身份在何種情況下發(fā)生轉(zhuǎn)化為前提。筆者認(rèn)為,主要從以下兩方面來對單位行為定性。1.單位負(fù)責(zé)人為謀取不正當(dāng)利益,以單位名義,代表單位意志公開實(shí)施行賄行為的,構(gòu)成單位行賄。然而,單位負(fù)責(zé)人如果不是以單位名義,而是用單位財(cái)產(chǎn)以個人名義向國家工作人員行賄的,毫無疑問,此時(shí)行賄主體是單位負(fù)責(zé)人,不是單位,不能認(rèn)定為單位犯罪。2.單位行賄的目的是為本單位獲取不正當(dāng)利益,且要求最終違法所得歸屬單位。反之,即使行為人打著為單位牟利的幌子,以單位名義實(shí)施犯罪,但目的只是追求個人利益,將應(yīng)當(dāng)歸屬單位的違法所得占為己有,其行為性質(zhì)就發(fā)生了變化,由單位行為轉(zhuǎn)化為個人行為。[10]由此得出,目的和結(jié)果的認(rèn)定對案件定性起決定作用。刑法第 393條規(guī)定防止了名為單位行賄,實(shí)為個人獲利的現(xiàn)象,對司法工作中準(zhǔn)確認(rèn)定單位行賄罪主體轉(zhuǎn)化有重要意義。

(四)單位行賄罪與單位對公司、企業(yè)人員行賄罪之間的刑罰沖突

現(xiàn)行刑法關(guān)于對公司、企業(yè)人員行賄罪主體既包括包括自然人,也包括單位。然而,當(dāng)單位對公司、企業(yè)中的國家工作人員行賄時(shí)是以單位行賄罪論處還是以對公司、企業(yè)人員行賄罪論處呢?爭議頗多,有學(xué)者認(rèn)為,單位行賄罪中的行賄對象是國家工作人員,當(dāng)然包括公司、企業(yè)中的國家工作人員,而對公司、企業(yè)人員行賄罪的對象包括公司、企業(yè)的一切工作人員,自然也包括公司、企業(yè)中的國家工作人員。[11]筆者亦贊同對公司、企業(yè)人員行賄罪的行賄對象包括該公司、企業(yè)的國家工作人員。我國刑法分則以犯罪的直接客體為分類依據(jù),立法者之所以將單位行賄罪納入貪污賄賂犯罪章節(jié)中,主要考慮到其犯罪客體表現(xiàn)為行為嚴(yán)重侵犯了國家工作人員職務(wù)活動的廉潔性。根據(jù)罪刑相適用原則,司法實(shí)踐中單位對公司、企業(yè)中的國家工作人員行賄的,一般以單位行賄罪論處而非以對公司、企業(yè)人員行賄罪定罪量刑。但是,這將直接沖擊我國刑罰配置的科學(xué)性與合理性。根據(jù)刑法罪刑相適應(yīng)原則,單位對國家工作人員行賄的社會危害性遠(yuǎn)比單位對公司、企業(yè)中非國家工作人員行賄的社會危害性大,而實(shí)踐中對前者判處的刑事處罰要遠(yuǎn)比后者輕,直接違備了罪刑相適應(yīng)原則。比如,我國刑法第 164條的規(guī)定,犯對公司、企業(yè)人員行賄罪的,對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處 3年以下有期徒刑或者拘役,數(shù)額巨大的,處 3年以上 10年以下有期徒刑,并處罰金。而刑法第 393條對單位行賄罪根本沒有規(guī)定犯罪數(shù)額及犯罪情節(jié)方面的量刑梯度,凡是犯本罪的,對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員一律只能處 5年以下有期徒刑或者拘役的刑罰論處。顯然,刑法第 164條與刑法第 383條之間的刑罰配置存在嚴(yán)重沖突,不符合罪刑相均衡原則,有失刑事立法的科學(xué)性,筆者建議,立法者應(yīng)進(jìn)一步完善該類犯罪的法律法規(guī),力求使單位行賄罪相關(guān)罪名之間的刑罰配置相互協(xié)調(diào)、科學(xué)合理,符合刑事立法的均衡性要求。

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Key works：Unit bribery,subject,Considerations

Consideration of the Subject of Untie Bribery and Related Issues

WU Lang
(Law School of Xiangtan Universty,Xiangtan Hunan 411105)

It’s conclusive that Enterpriseswith legalpersonality is the subjectof briberyof unite crime.Butwith chinese economic rapidly developing,the subject of bribery of unite crime is becoming diverse and complex.In practice,wether one-man company,private enterprises,units equipped with branches or agencies,individuals affiliated type,the risk-management model enterprise,a few special industries such as contracting business can become the subject of bribery of unite crime that is very important for characterizing the behavior of bribery of unite crime in judicial practice.In order to accurately grasp the bribery of unite cr ime and related cr imes relations,understanding,in addition to the scope of the subject of bribery of unite crime positively,and also should to understanding the relationship between the relevant factors and the scope of the subject of bribery of unite cr ime.

D924

A

1008-7575(2010)02-0051-03

2009-11-18

吳 浪 (1986-),女,湖南岳陽人,湘潭大學(xué)法學(xué)院 2008級碩士研究生,研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

(責(zé)任編輯:葉劍波)