肖揚宇

(武漢大學法學院,湖北武漢430072)

【法律研究】

論首要分子與主犯、組織犯之關系＊

肖揚宇

(武漢大學法學院,湖北武漢430072)

中華法系、蘇俄法系、大陸法系刑法理論共同構建了我國當代刑法理論的框架,各種理論的相互融合也造成了我國當代刑法理論一定程度上的混亂。首要分子制度作為中華法系的傳統(tǒng)理論,在我國當代刑法理論中的歸屬問題也有所混亂。首要分子與主犯之間是交叉關系、首要分子與組織犯之間也是交叉關系,而組織犯則存在于一切共同犯罪之中,都屬于主犯。

首要分子;組織犯;主犯

現(xiàn)行《刑法》總則中關于首要分子的規(guī)定共有兩處:一是刑法第26條關于主犯的規(guī)定,二是刑法第97條關于首要分子定義的規(guī)定,而分則中共有35條罪狀對首要分子的刑事責任作了明確的規(guī)定(包括司法解釋所規(guī)定的聚眾犯罪)。但我國刑法并沒有對首要分子與相關理論之間的關系作出明確的規(guī)定,在此情況下我國學者對首要分子的理論歸屬問題各持一詞、莫衷一是。

一、首要分子與主犯的關系

《刑法》第26條規(guī)定“組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯?！笨梢?主犯的認定標準兼采了作用分類法和分工分類法。而首要分子是指在犯罪集團或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子,是根據(jù)分工分類法來確定的。由于兩者的認定標準與存在范圍不同,學者間對兩者的關系也頗多爭議。

(一)學說與爭議點——現(xiàn)實的困境

學者們關于首要分子與主犯關系的分歧主要表現(xiàn)如下:

第一種觀點認為,我國刑法中的主犯包括兩種情況:一是組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的。在刑法理論中被稱為“組織犯”,在我國刑法中則稱為“首要分子”。二是在共同犯罪中起主要作用的。在共同犯罪中,雖然不是組織者、指揮者,但直接造成嚴重危害后果,罪惡重大的,或在犯罪活動中特別賣力、情節(jié)特別嚴重的,也是主犯[1]。

第二種觀點認為,我國刑法中的主犯包括三種情況:一是組織、領導犯罪集團,即在犯罪集團中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子;二是聚眾犯罪中,起組織、策劃、指揮作用的首要分子;三是在犯罪集團或一般共同犯罪中起主要作用或者罪惡重大的犯罪分子[2]。

第三種觀點認為,主犯包括兩類:一是犯罪集團的首要分子;二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子,具體又可分為:(1)犯罪集團的骨干分子;(2)某些聚眾犯罪中的首要分子及骨干分子; (3)集團犯罪和聚眾犯罪以外的在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子[3]。

第四種觀點認為,集團犯罪的首要分子并非都是主犯,而聚眾犯罪的首要分子則一定不是主犯[4]。

從上述爭議可知,關于首要分子和主犯關系的爭議關鍵在于對我國刑法規(guī)范的理解。有學者認為,確定聚眾犯罪和集團犯罪是必要的共同犯罪還是任意的共同犯罪是決定首要分子是否為主犯的關鍵[4]。那么,要分析清楚是否聚眾犯罪是由刑法分則規(guī)定的必要的共同犯罪、集團犯罪是任意的共同犯罪,就需要探求我國刑法規(guī)范的本質(zhì)。

(二)本質(zhì)探索——問題的出路

我國97刑法關于首要分子和主犯的規(guī)定主要體現(xiàn)在刑法第26條和刑法第97條,而第26條和第97條之間的關系值得探討,是否第26條就是關于任意共同犯罪的規(guī)定而不適用于必要共同犯罪,而第96條是對刑法典中首要分子的立法解釋,包括任意共同犯罪和必要共同犯罪呢?

第一,從刑法規(guī)范的關系進行考察。一般認為,刑法總則指導刑法分則,刑法分則是刑法總則的具體化。刑法總則和刑法分則是抽象和具體的關系[5]。當刑法分則對主犯的定罪量刑作出明確規(guī)定之后,就不需要依據(jù)總則對其進行定罪量刑,但這并不意味著總則規(guī)定對分則失去了指導作用,并不意味著總則關于主犯的其他規(guī)定不適用于行為人,不意味著對行為人不需要進行理論上的分析。對于主犯的處罰原則,79刑法第23條第2款曾作如下規(guī)定:“對于主犯,除分則已有規(guī)定的以外,應當從重處罰。”從此規(guī)定來看,分則對定罪量刑作出明確規(guī)定的首要分子仍然屬于主犯的范疇,因而從79刑法的立法本意可知,立法者并沒有將97刑法第26條的規(guī)定局限于任意共同犯罪。

第二,從任意共同犯罪和必要共同犯罪的分類本源進行考察。將共同犯罪分為任意共同犯罪和必要共同犯罪并非是我國刑法理論所固有的,而是從德日刑法理論中引進的舶來品。在德、日、臺灣地區(qū)刑法理論中,一般而言,必要的共同犯罪并不適用總則有關“正犯與共犯”之規(guī)定,必要的共同犯罪之參與者,各自為正犯而受處罰,此可謂必要的共同犯罪概念存在之意義[5]。此種觀點能得到德、日、臺灣學者的認可是因為此觀點是以德、日、臺灣地區(qū)刑法典的規(guī)定為基礎的,在德日刑法理論中共同犯罪人可以分為實行犯、教唆犯和幫助犯,而刑法典關于共犯與正犯的規(guī)定也是在此分類的基礎上作出的。西方國家刑法關于共同犯罪立法的重點就不能不放在共犯的定罪上。也就是說,刑法總則關于共同犯罪的規(guī)定,主要是為了解決共犯的定罪問題[6]。而我國刑法典是以共同犯罪人的作用分類為主、分工分類為輔進行分類的,一方面我國刑法典關于共同犯罪的規(guī)定是以共同犯罪人的作用和共同犯罪人的分工為基礎的,所以雖然我國刑法對于必要共同犯罪作出了明確的量刑范圍的規(guī)定,但是仍需要考慮主犯、從犯、脅從犯的不同作用。另一方面,我國刑法總則中關于共同犯罪的規(guī)定不限于共同犯罪人的規(guī)定,還包涵了其他量刑原則,如刑法總則第26條第三款規(guī)定“對組織、領導犯罪集團的首要分子,按照集團所犯的全部罪行處罰?！睂Ρ匾餐缸锶说牧啃倘匀恍枰源藶橐罁?jù)。

第三,從97刑法第26條的規(guī)定來看,組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的都屬于主犯,而組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的被稱為“犯罪集團首要分子”,所以犯罪集團首要分子都屬于主犯。而犯罪集團中一部分集團犯罪是典型的必要共同犯罪,另一部分犯罪集團是典型的任意共同犯罪。因而,主犯的定義之中可謂包括了必要共同犯罪,也包括了任意共同犯罪。另外,有學者認為,對于組織、領導、參加恐怖活動組織這個集團犯罪的首要分子的處罰,由于刑法分則第120條中直接規(guī)定了對其首要分子怎么處罰。因而,對該罪首要分子的定罪量刑就無須結合刑法總則中關于共同犯罪人分類中主犯及其首要分子的規(guī)定[4]。筆者認為此觀點值得商榷,雖然刑法分則第120條對恐怖組織的組織、領導行為進行了實行化規(guī)定,但是分則對于恐怖組織所實施的其他犯罪行為的歸責問題并沒有予以明確規(guī)定,尚需要結合刑法總則第26條第3款規(guī)定,即“對組織、領導犯罪集團的首要分子,按照集團所犯的全部罪行處罰。”這就再次表明刑法總則第26條的規(guī)定不局限于任意共同犯罪。

可見,我國刑法總則第二章第三節(jié)關于共同犯罪的規(guī)定不局限于任意共同犯罪,第26條關于主犯的規(guī)定也是針對所有共同犯罪而言的。因此,首要分子與主犯的關系不能通過分析必要共同犯罪和任意共同犯罪的分類與我國刑法典的關系得到厘清,要厘清首要分子與主犯關系只能立足于我國刑法理論和刑法典的現(xiàn)狀。根據(jù)我國刑法第26條規(guī)定,主犯可以分為兩種:一是犯罪集團首要分子;二是在共同犯罪中起主要作用的犯罪人。在此前提下,聚眾犯罪首要分子只能棲身于第二種主犯之中。聚眾犯罪又可以分為兩種情況:一是不僅處罰首要分子,而且也處罰參加犯罪的人;二是僅僅處罰首要分子的規(guī)定。第一類聚眾犯罪毋庸置疑屬于共同犯罪,因此這類聚眾犯罪首要分子屬于第二類主犯;而第二種聚眾犯罪由于刑法規(guī)定僅僅處罰首要分子,因而自然不存在與主犯的關系問題。

綜上所述,主犯與首要分子之間是一種交叉的關系,詳言之,犯罪集團首要分子屬于第一種主犯,聚眾犯罪中的一部分首要分子屬于第二種主犯。即主犯包括兩類:一是犯罪集團的首要分子;二是其他在共同犯罪起主要作用的犯罪分子,具體又可分為: (1)犯罪集團的骨干分子;(2)某些聚眾犯罪中的首要分子及骨干分子;(3)集團犯罪和聚眾犯罪以外的在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

二、首要分子與組織犯的關系

首要分子作為集團犯罪和聚眾犯罪中的組織者、領導者、策劃者,與共同犯罪人中的組織犯之間的關系最為親密、最為相似,但兩者的關系如何卻眾說紛紜。

(一)概念分歧——爭議的源頭

關于首要分子與組織犯關系的爭議焦點在于對組織犯概念的界定,理論界對組織犯概念的認識大致分為四種:

1.特有類型說,即指組織、領導犯罪集團或者在犯罪集團中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子[7]。特有類型說者認為,組織犯的內(nèi)容在我國刑法中有明確的表述。但究竟刑法中哪一條款的內(nèi)容確切反映了組織犯的含義,持該說的學者看法又有不同:一種觀點認為,新刑法第97條對犯罪集團中首要分子的規(guī)定是對組織犯含義的揭示;另一種觀點則認為,組織犯的含義反映在新刑法的第26條第1款,是主犯的一種。根據(jù)我國刑法規(guī)定的精神,組織犯的組織行為是針對犯罪集團而言的,在一般共同犯罪中,則不發(fā)生組織犯問題[8]。

2.等同說,認為在集團犯罪或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的是組織犯[9]。持等同說者認為,首要分子的定義與組織犯的內(nèi)涵和外延相同,是組織犯的另一種稱謂。具體而言,組織犯包括了在犯罪集團中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子和在聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。

3.一般類型說,即組織犯是在共同犯罪中,組織、策劃、指揮、領導犯罪實施的行為人或者組織、領導犯罪組織的行為人[10]。持一般類型說者認為,組織犯是指組織、指揮他人犯罪的人[11]。組織犯是根據(jù)犯罪的分工而確立的一類犯罪人,這類犯罪人的主要特征是不親自實施刑法分則規(guī)定的犯罪的實行行為,而是實施共同犯罪的組織、領導、策劃、指揮等非實行行為。

4.任意共同犯罪類型說,即認為我國刑法理論一般所討論的組織犯,是針對任意共同犯罪而言的,總則性的作為共犯類型而存在[8]。組織犯不僅僅只存在于集團犯罪中,一般共同犯罪中也應當有其存在空間。必要共同犯罪的首要分子直接按照刑法分則的規(guī)定進行處罰即可,并不需要利用總則中組織犯的法理來解決。

(二)比較研究——問題的蹊徑

我國學者對組織犯概念所產(chǎn)生的分歧,主要在于對組織犯的存在范圍理解不同。鑒于我國學者對組織犯的存在范圍產(chǎn)生了不同的理解,因而有必要對組織犯這一舶來品進行比較研究、追根溯源,就以下問題進行探討:一是組織犯的來源;二是組織犯的立法模式。

1.組織犯的來源。對于組織犯的來源問題,應當從兩個方面進行考察,即組織犯的立法來源和理論來源。組織犯概念最早是由前蘇聯(lián)刑法學者提出,但首先將其在立法上明確規(guī)定的是1952年的《阿爾巴尼亞刑法典》,隨后的1960年《蘇俄刑法典》、1961年《蒙古人民共和國刑法典》、1996年《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》以及《塔吉克斯坦共和國刑法典》、《烏茲別克斯坦共和國刑法典》、《吉爾吉斯斯坦共和國刑法典》等相繼規(guī)定了組織犯。

在我國現(xiàn)行刑法中,組織犯并不是一個法定概念,但是在我國刑法的演變和發(fā)展過程中,立法者并不是沒有考慮過將組織犯規(guī)定在刑法典中。從1950年的刑法草案大綱開始一直到1956年11月12日的刑法草案(草稿)(第13稿)都有組織犯的明文規(guī)定,如1950年《中華人民共和國刑法大綱草案》將共同犯罪人分為正犯、組織犯、教唆犯與幫助犯四類。建立犯罪組織,指導犯罪組織,制定實施犯罪計劃或指導執(zhí)行計劃者,皆為組織犯。1954年《中華人民共和國刑法指導原則草案》(初稿)仍把共同犯罪人分為四類,即組織犯、實行犯、教唆犯與幫助犯。但是明確指出組織犯是共同犯罪中的首要分子[12]。只是第13稿明確把組織犯規(guī)定為“組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的,是組織犯”,使組織犯的范圍被限定在犯罪集團中。接下來,1957年6月27日和28日的刑法草案21稿、22稿沒有了組織犯的蹤跡,而在1962年12月刑法草案(初稿)第27稿中組織犯又出現(xiàn)了。與第13稿不同,這時的組織犯已隱去了組織犯的明確稱謂,被作為一種主犯寫進了刑法草案。在對1979年刑法的修改過程中,為組織犯正名的問題再次被提起。1994年中國人民大學法學院刑法總則修改小組擬定的《中華人民共和國刑法》(總則修改稿)(第1稿)第46條2款又明確規(guī)定了組織犯,即“在犯罪集團中起組織、策劃和指揮作用的是組織犯?！盵6]從我國刑法立法進程可知,組織犯在我國刑法中的命運可謂一波三折,它的內(nèi)涵也隨之不斷變化,從1956年11月12日的刑法草案 (第13稿)提出“組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的,是組織犯”之后,組織犯的范圍就被限定在犯罪集團中,但這種學說與組織犯的立法來源卻相悖。

從組織犯的理論發(fā)展過程來看,組織犯的提出是在共犯者分類學說發(fā)展的過程中產(chǎn)生的。關于共犯者分類的學說大致可為三種:客觀主義、主觀主義、折衷主義。其中客觀主義又分為形式說與實質(zhì)說,形式說又分為分工說和時間說,分工說又分為二分制、三分制、四分制。組織犯是共犯者分類學說客觀主義的分工分類四分法中共犯者之一種,是分工分類法精細化的結果。在組織犯作為獨立共犯者類型提出之前,組織行為者一般作為幫助犯或教唆犯處理[13]。后來立法者認為,組織犯是共同犯罪人中危險性最大,參與共同犯罪的程度最深的犯罪的主要發(fā)起者、指揮者和犯罪計劃的制定者,因而將組織、策劃、指揮他人犯罪的視為教唆犯或者幫助犯不夠完善,從而根據(jù)客觀主義分工分類法將共同犯罪人分為組織犯、實行犯、教唆犯、幫助犯,并且將此規(guī)定明確體現(xiàn)在刑事立法中[14]。由此可見,組織犯從產(chǎn)生起就是針對所有共同犯罪而言的,并非局限于集團犯罪或者任意共同犯罪。此外,凡明確規(guī)定組織犯的國家都將組織犯作為認定共同犯罪人刑事責任的一種方式,因而組織犯不僅僅存在于理論上,而且運用于司法實踐。因而在國外刑事立法和刑法理論中,組織犯不僅存在于犯罪集團中,同時還存在于一般共同犯罪之中;不僅存在于任意共同犯罪之中,而且存在于必要共同犯罪之中。

2.我國關于組織犯的立法模式。對組織犯的立法模式進行分析也是要厘清組織犯概念的一個必要問題,如果立法模式不明確,學者間對于我國刑法規(guī)范關于組織犯的條文的理解就不同。

組織犯的立法模式是指立法者為解決組織犯的定罪與量刑問題而將組織行為規(guī)定在刑法中的具體方法、樣式。從世界范圍來看,有關組織犯的立法模式均采用的是總則性模式,即在刑法總則中對組織犯作一般性、明確性的規(guī)定,如1952年的《阿爾巴尼亞刑法典》等。由于我國刑法對組織犯的概念沒有作出明確的規(guī)定,所以學者間對于我國組織犯的立法模式也存在不同的觀點,筆者將其概括為總則性默示模式和混合式模式?？倓t性默示模式是指我國刑法沒有明確規(guī)定組織犯的概念,而是將其隱含于刑法總則有關首要分子刑法條文之中,同時我國刑法分則規(guī)定的必要共同犯罪的首要分子不屬于組織犯的范圍之內(nèi)?？倓t性默示模式認為,組織犯是一種共犯類型,是與實行犯、教唆犯、幫助犯相并列的一種犯罪類型,其實施的是組織、策劃、指揮行為,行為性質(zhì)應當是一種非實行行為,因而刑法分則中有關首要分子的規(guī)定并不能被認定為屬于組織犯的規(guī)定,例如97刑法第290條聚眾擾亂社會秩序罪等。混合式模式是指我國刑法總則和分則對組織犯均作出了規(guī)定。在混合式模式中,刑法總則有關組織犯的規(guī)定是以默示的方式進行的,刑法分則有關組織犯的規(guī)定分為兩種情況:一是在刑法分則中對組織犯和非組織犯規(guī)定不同的量刑檔次,以體現(xiàn)出對組織行為的從重規(guī)范。例如97刑法第290條的聚眾擾亂社會秩序罪等。二是在刑法分則中直接把組織行為實行行為化而規(guī)定為具體罪,如97刑法第318條組織他人偷越國(邊)境界。而混合模式認為,組織犯實施的是組織、策劃、指揮犯罪行為,其所實施的行為的法律性質(zhì)仍然是組織行為,實施這種行為的同樣是“組織犯”。因而對于刑法分則中有關首要分子的規(guī)定也屬于對組織犯的規(guī)定。

上述關于組織犯立法模式的爭議關鍵在于對組織犯的行為性質(zhì)的理解。組織犯實施的行為是一種廣義的組織行為,即具體的組織、策劃、指揮犯罪行為,是共犯類型中的組織行為實施者。組織犯的組織行為的基本性質(zhì)應當是非實行行為,但是當刑法分則對于嚴重性質(zhì)犯罪的組織行為實行行為化的情況下,此時首要分子的組織行為就具有雙重性質(zhì),即組織犯的組織行為性和實行行為性,組織行為性是其基本性質(zhì),實行行為性是組織犯的行為的法定性質(zhì)。但是并不是混合模式所認為的只要是廣義的組織行為就是組織犯,因為組織犯是一種共犯類型,對于刑法分則規(guī)定為單獨犯罪的組織行為實施者不能認定為組織犯?？梢?關于組織犯的行為性質(zhì),總則性默示模式和混合模式都有所欠缺,但總體而言組織犯可以存在于總則和分則之中。

從上述關于組織犯的來源和組織犯的立法模式的考察可知,我國刑法所暗含的組織犯應當存在于一般共同犯罪之中,即一般類型說?？隙ǚ缸锛瘓F中的組織犯并不能作為否定一般共犯形式中的組織犯的當然理由,在一般共犯形式中組織犯不是必然存在的行為人,但這并不能決定共犯是否存在,在一般共犯中也可以有組織、策劃、指揮共同犯罪者。

綜上所述,首要分子與組織犯的關系可以歸結為:首要分子與組織犯之間為交叉關系,部分首要分子屬于組織犯,組織犯也包括了首要分子之外的其他情況。詳言之,犯罪集團首要分子都屬于組織犯,屬于共同犯罪的聚眾犯罪首要分子屬于組織犯,而僅處罰首要分子的聚眾犯罪中的首要分子不屬于組織犯。組織犯除了首要分子之外,還包括一般共同犯罪中的組織、領導、策劃者。

三、結 論

在我國刑法理論中,首要分子的理論歸屬主要表現(xiàn)在首要分子與主犯、組織犯三者的關系上。具體表現(xiàn)為:單獨處罰首要分子的聚眾犯罪中的首要分子屬于單獨犯罪,不屬于共同犯罪,因而與主犯、組織犯不存在競合的關系。除此之外,其他首要分子都屬于組織犯且都包含于主犯。組織犯都屬于主犯的范疇,組織犯中的犯罪集團首要分子屬于第一種主犯,組織犯中的聚眾犯罪首要分子包含于第二種主犯之中,組織犯中的一般共同犯罪中的組織犯歸類于第二種主犯。

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(責任編輯:宋子秋)

On the Relation between the Major Culprit and the Prime Culprit and the Organ izer

XIAO Yang-yu
(Law School,Wuhan University,Hubei 430072,Wuhan,China)

The current theory of criminal law consists of the Chinese law,the Soviet Russia law and the Continental law.The merge of various theories causes chaos in current theory to a certain extent.The system of the majo r culp rit as the traditional theory of the Chinese law is not clear in its ow nership in current Chinese penal law theo ry.The relationship betw een the p rime culp rit and the p rime culp rit is overlapping.The relationship between the p rime culp rit and the organizer is also overlapping w hile the organizer exists in all joint crime and they are allmajor culp rits.

major culp rit;the organizer;p rime culp rit

book=2010,ebook=27

D924.12

A

1671-0304(2010)02-0046-05

2009-11-05

肖揚宇(1982-),男,河南焦作人,武漢大學法學院刑法學博士生,主要從事中國刑法學研究。