劉慶珍

抵押作為債的擔保方式的一種,由于能夠較好地擔保債的履行,在實踐中被廣泛采用,而房地產(chǎn)又以其現(xiàn)實性、穩(wěn)定性、保值性、安全性最強等特性成為普遍采用的抵押物。本文擬就我國房地產(chǎn)抵押中的幾個法律問題作一探討,以期推動我國房地產(chǎn)市場的健康發(fā)展。

1 房地產(chǎn)抵押權(quán)標的物的范圍問題

設立抵押的目的是,一旦債務人不履行債務,抵押權(quán)人可依法定程序?qū)Φ盅何镒儍r優(yōu)先受償。我國實行土地的社會主義公有制,按照憲法的規(guī)定,城市市區(qū)的土地屬于國家所有,農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外,屬于農(nóng)民集體所有。國有土地和農(nóng)民集體所有的土地,可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓,但禁止土地所有權(quán)的買賣和非法轉(zhuǎn)讓。因而,在我國,土地所有權(quán)不得設定抵押權(quán),土地使用權(quán)可以設定抵押,但受到了一定的限制。

1)以地上無定著物(包括建筑物、構(gòu)筑物及在建工程)的國有土地使用權(quán)設定抵押的問題。我國法律有關國有土地使用權(quán)的取得方式規(guī)定有兩種：a.通過土地使用權(quán)出讓的方式取得國有土地使用權(quán);b.通過以土地使用權(quán)劃撥的方式取得國有土地使用權(quán)。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)設定抵押。2)以集體土地使用權(quán)設定抵押的問題。從我國的基本國情出發(fā),考慮到我國人多地少的實際,為切實貫徹保護耕地這一基本國策,我國現(xiàn)行法律、法規(guī)規(guī)定,集體所有的土地不能開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。對于集體土地使用權(quán)能否設定抵押的問題,亦規(guī)定的極為嚴格。我國《擔保法》第37條規(guī)定,耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押,但抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)可以抵押;鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的,其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押?？梢?只有經(jīng)縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權(quán)和鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)有地上房屋的集體土地使用權(quán)可以設定抵押,其他類型的集體土地使用權(quán)不得設定抵押。3)以城市房屋所有權(quán)設定抵押的問題。我國法律、法規(guī)允許并保護房屋所有權(quán)。由于我國擔保法明文禁止宅基地設定抵押,故而,農(nóng)民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權(quán)的抵押作一探討。根據(jù)我國《擔保法》第36條、《城市房地產(chǎn)管理法》第47條規(guī)定,以依法取得的城市房屋所有權(quán)抵押的,該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)必須同時抵押,反之亦然。顯而易見,我國法律是將城市房地產(chǎn)作為一個整體加以規(guī)范的,確定的原則是房隨地走和地隨房走,因為房屋與土地是不可分的,離開土地的房屋是不存在的。因此,土地使用權(quán)是實現(xiàn)地上建筑物所有權(quán)的前提條件,否則地上建筑物的存在將失去法律依據(jù)。在我國,原則上依法取得所有權(quán)的城市房屋均可以設定抵押。但是下列城市房地產(chǎn)不得設定抵押：a.權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn);b.用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn);c.列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物;d.已依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn);e.被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn);f.依法不得抵押的其他房地產(chǎn)。在下列城市房地產(chǎn)設定抵押時還需注意法律的限制性規(guī)定：a.以享受國家優(yōu)惠政策購買的房地產(chǎn)抵押的,其抵押額以房地產(chǎn)權(quán)利人可以處分和收益的份額比例為限;b.國有企業(yè)、事業(yè)單位法人以國家授予其經(jīng)營管理的房地產(chǎn)抵押的,應當符合國有資產(chǎn)管理的有關規(guī)定;c.以集體所有制企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的,必須經(jīng)集體所有制企業(yè)職工(代表)大會通過,并報其上級主管機關備案;d.以中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的,必須經(jīng)董事會通過,但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外;e.以有限責任公司、股份有限公司的房地產(chǎn)抵押的,必須經(jīng)董事會或者股東大會通過,但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外;f.預購商品房貸款抵押的,商品房開發(fā)項目必須符合房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條件并取得商品房預售許可證。

2 房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)中應注意的幾個法律問題

1)抵押權(quán)人處分抵押房地產(chǎn)時,應當事先書面通知抵押人;抵押房地產(chǎn)為共有或者出租的,還應當同時書面通知共有人或承租人;在同等條件下,共有人或承租人依法享有優(yōu)先購買權(quán)。因為,法律賦予抵押權(quán)人的是一種從抵押物上取得相當價值的權(quán)利,而不是任意處分抵押物的權(quán)利,只要抵押權(quán)人能從抵押物上獲得相當?shù)膬r值以滿足自己的債權(quán),就算充分實現(xiàn)了自己的抵押權(quán),所以共有人或承租人的優(yōu)先購買權(quán)與抵押權(quán)人行使抵押權(quán)并不矛盾,應依法保護共有人或承租人的優(yōu)先購買權(quán)。2)以承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)抵押的,或者以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)抵押的,在實現(xiàn)抵押權(quán)后,未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有制性質(zhì),也不得擅自改變這些土地的原有用途。3)設定抵押的房地產(chǎn)是以劃撥方式取得土地使用權(quán)的,拍賣房地產(chǎn)時,該劃撥土地使用權(quán)應納入出讓軌道,作為一種出讓行為,該項拍賣必須由土地管理部門負責。而依法拍賣該房地產(chǎn)后,應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應當繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額,即繳納土地使用權(quán)出讓金是法律規(guī)定的抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的一個先決條件,抵押權(quán)人只是對繳足土地使用權(quán)出讓金后的余款才享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。4)房地產(chǎn)抵押合同簽訂后,土地上新增的房屋不屬于抵押財產(chǎn)。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時,可以依法將土地上新增的房屋與抵押財產(chǎn)一同拍賣,因為抵押人抵押的是房屋的所有權(quán)或土地的使用權(quán),如果土地上新增了房屋,與土地便是不可分的。如果拍賣時將新增房屋從拍賣的土地使用權(quán)中隔離出來,使這一新的房屋權(quán)利無法得到落實,土地使用權(quán)與地上建筑物的權(quán)利主體不一致,房屋的權(quán)利也得不到實現(xiàn),因而新增的房屋必須與土地使用權(quán)的歸屬一致起來。但是,抵押權(quán)人對拍賣新增房屋所得無權(quán)優(yōu)先受償。5)如果一個房地產(chǎn)上設定有兩個以上抵押權(quán)時,各抵押權(quán)人應當按抵押登記的先后順序受償,后一順序的抵押權(quán)人只能在前一順序的抵押權(quán)人優(yōu)先受償后,就剩余部分的價值受償。如果抵押登記的順序相同,即無法分出先后的,則按照各抵押權(quán)人的債權(quán)比例清償,債權(quán)額大的多受償,債權(quán)額小的少受償。這里有必要探討的是,次序在先的抵押權(quán)消滅后,如何處理后次序的抵押權(quán),對此,有兩種不同的立法例：“法、日民法采取‘次序升進主義',即第一次序抵押權(quán)消滅時,原則上第二次序抵押權(quán)當然升進為第一次序抵押權(quán)(只在混同情況下有例外);德、瑞民法則采取‘位次固定主義',即第二次序抵押權(quán)并不因第一次序的抵押權(quán)的消滅而當然升進[2]”。設某甲先后以自己的同一房地產(chǎn)為自己的15萬元債務和某乙10萬元的債務分別向某丙和某丁設置抵押,并依法辦理抵押登記。后該抵押房地產(chǎn)被拍賣,得款20萬元,則位于第一次序的某丙的15萬元債權(quán)可全部受償,而位于第二次序的某丁只能受償5萬元。如果某丙的債權(quán)因某甲自行清償而消滅,導致抵押權(quán)也隨之消滅。按“次序升進主義”,某丁的抵押權(quán)升進為第一次序,其債權(quán)可全部受償;而按“位次固定主義”,則某丁的抵押權(quán)并不升進,仍以扣除第一次序抵押權(quán)擔保債權(quán)數(shù)額的余額清償其債權(quán),即某丁只能受償5萬元。較之兩種立法例,德、瑞民法的立法例體現(xiàn)了當事人設置抵押權(quán)時的真實意思,更具合理性,筆者以為,我國立法應采用“位次固定主義”。

[1]姚 強.房地產(chǎn)企業(yè)在合作開發(fā)項目中的若干法律問題[J].山西建筑,2008,34(5)：252-253.

[2]王克衷.海峽兩岸城市房地產(chǎn)抵押制度之比較[J].福建學刊,1999(6)：50-51.