張 函
(武漢理工大學(xué) 經(jīng)濟學(xué)院,湖北 武漢430070)
美國反傾銷調(diào)查中的“歸零法則”*
張 函
(武漢理工大學(xué) 經(jīng)濟學(xué)院,湖北 武漢430070)
各國對“歸零法則”在反傾銷調(diào)查中的使用存在很大爭議。WTO框架下反傾銷協(xié)議對于歸零法則的規(guī)定存在解釋上的不一致,爭端解決機構(gòu)對于美國歸零法則在具體個案中適用的合法性和歸零法則本身合法性都作出了否定的裁決,但美國法院在對于歸零法則合法性的司法審查中顯示了高度尊重行政部門的傾向,可以預(yù)見在相當長的時間內(nèi)美國的歸零法則不會終結(jié)。我國應(yīng)該從政府層面和企業(yè)層面采取積極措施,爭取減少美國歸零法則適用對我國出口的消極影響。
反傾銷調(diào)查;歸零法則;爭端解決機構(gòu)
中國是美國提起反傾銷調(diào)查最多的國家之一,如果美國“歸零法則”因為違反世界貿(mào)易組織協(xié)定而終結(jié)其使用,那無論是對中國的出口還是維護貿(mào)易自由化的秩序而言,都實在是幸事。但美國的“歸零法則”問題,雖然受 WTO爭端解決機構(gòu)裁決的影響,但同時很大程度上又受到美國國內(nèi)司法審查因素和相關(guān)利益集團的制約,錯綜復(fù)雜。當今美國貿(mào)易保護主義傾向的威脅卷土重來,祭起的反傾銷調(diào)查迭出,對美國反傾銷調(diào)查中的“歸零法則”問題,有深入探討的必要,以便我們能夠準確把握其特征和發(fā)展態(tài)勢,采取積極預(yù)防措施趨利避害。
美國“歸零法則”是美國反傾銷法律機制中的一個重要環(huán)節(jié)。它依據(jù)的是美國成文法中的兩個法律條款,但該條款具有相當?shù)哪:?,因而賦予了美國行政部門較大自由裁量空間。從美國本身的利益出發(fā),美國商務(wù)部對“歸零法則”的濫用造成了極大的貿(mào)易扭曲。
所謂“歸零法則”是反傾銷調(diào)查的主管行政機構(gòu)美國商務(wù)部在反傾銷調(diào)查及其后的行政復(fù)審中采用比較正常價格和出口價格,以確定傾銷幅度的方法。在美國,《美國法典》和《美國聯(lián)邦管理法規(guī)》規(guī)定了復(fù)雜而全面的程序以決定下列問題:諸如傾銷調(diào)查何時開始;調(diào)查如何進行;給予傾銷者多大幅度的反傾銷稅征收;反傾銷令何時取消(包含了對反傾銷令的定期審查和日落審查內(nèi)容)等[1]。這套反傾銷的法律機制的諸多方面在世界范圍內(nèi)一直飽受爭議,而其中“歸零法則”的運用又是諸多爭議中最突出的一個問題?!皻w零法則”的使用與《美國法典》中兩個法律條款緊密聯(lián)系,而這兩個法律條款最主要的特點在于其極大的模糊性。
第一個成文法的條款,《1930年關(guān)稅法》第771條35(A)規(guī)定,“傾銷幅度”是指正常價格超過調(diào)查商品的出口價格或推定出口價格的數(shù)量。第二個成文法的條款,《1930年關(guān)稅法》第771條35(B)規(guī)定,“加權(quán)平均的傾銷幅度”指對某特定出口商或生產(chǎn)商認定的總傾銷幅度除以該出口商或生產(chǎn)商總的出口總值或批發(fā)總值得到的比例。上述兩個條款以非常概括的方式規(guī)定了美國商務(wù)部在確定傾銷幅度階段采納的程序。美國商務(wù)部因為上述條款語言上的模糊性,在確定加權(quán)平均的傾銷幅度時采用了所謂的“歸零法則”。
“歸零法則”在確定總的傾銷幅度時,堅持以非傾銷價銷售商品的傾銷幅度設(shè)定為零值的做法。“歸零法則”的運用分為兩個步驟:第一步商務(wù)部加總某產(chǎn)品所有的銷售額;第二步判定每一筆交易是否有傾銷之后,把“好產(chǎn)品”(公平貿(mào)易的產(chǎn)品)從“壞產(chǎn)品”(傾銷的產(chǎn)品)中分離出來,通過求所有傾銷產(chǎn)品的傾銷幅度均值,來計算出加權(quán)平均的傾銷幅度。
試舉一“歸零法則”運用的案例。一家外國公司向美國出口用橡膠、塑料、金屬、磚塊或石頭制作的小物件。除了橡膠和石頭制作的小物件外,其余物件在美國市場以與本土市場相同的價格銷售。橡膠制作的物件以高于本土凈價0.50美元價格在美國銷售,而石頭制作的物件以低于本土市場凈價0.50美元價格銷售。那么石頭制作的物件有正向的傾銷幅度,而橡膠制作的物件有負向的傾銷幅度。美國商務(wù)部調(diào)查上述事實的結(jié)果見表1。
表1 美國“歸零法則”運用結(jié)果
在該例中,總體傾銷幅度為零,因為橡膠制作的物件負向傾銷和石頭制作的物件的正向傾銷相抵消,而其他三種物件沒有傾銷。然而根據(jù)“歸零法則”,因為負向的傾銷幅度歸零,總的未征傾銷稅為50美元,總體的出口價值為500美元,按照《1930年關(guān)稅法》的第771條(35)(B),美國商務(wù)部以50除以總的出口價值得到10%的總體加權(quán)傾銷幅度。因為根據(jù)“歸零法則”,總體傾銷幅度為零不予考慮,而負向的傾銷幅度又歸于零,這會導(dǎo)致外國出口商即便從交易中并無獲取任何實質(zhì)好處,也會被認定存在傾銷或更高的傾銷幅度。
美國商務(wù)部采用“歸零法則”背后的邏輯是:如果可以把非傾銷的那部分也考慮在內(nèi)的話,會允許出口商用合法的銷售來稀釋對反傾銷法的違反。而該結(jié)論又建立在商務(wù)部應(yīng)該只關(guān)注違反反傾銷法的情形,而不是所有遵守法律的情形。但是正如前表所顯示,“歸零法則”的使用對外國出口商造成了驚人的扭曲效果。
在多邊貿(mào)易體制下,WTO《反傾銷協(xié)議》為各國的反傾銷措施制定了統(tǒng)一的規(guī)則,GATT的第6條允許各國針對傾銷采取措施,同 WTO《反傾銷協(xié)議》一起,兩者共同發(fā)揮作用。因此,有關(guān)“歸零法則”合法性的爭議經(jīng)常向 WTO的爭端解決機構(gòu)提出要求裁決。WTO的爭端解決機構(gòu)的裁決一般否定美國“歸零法則”合法性。
WTO《反傾銷協(xié)議》為各成員國在采取反傾銷措施上確立了一個全面而排它性的框架,所有WTO的成員必須根據(jù)該框架來實施反傾銷的措施。《反傾銷協(xié)議》中并無明文禁止““歸零法則””的使用,但該協(xié)議的第2條4款2項的規(guī)定:“在遵守第4段中公平比較的條款基礎(chǔ)上,證明調(diào)查階段傾銷幅度的存在應(yīng)該基于對加權(quán)平均正常價格和所有類似出口交易加權(quán)平均價格的比較,或者基于交易對交易基礎(chǔ)上正常價格與出口價格的比較。如果主管機關(guān)發(fā)現(xiàn)出口價格模式在不同買方、不同地區(qū)或不同時間顯著不同的話,而且又能夠得到在加權(quán)平均對加權(quán)平均基礎(chǔ)上,或交易對交易基礎(chǔ)上,價格比較的使用不能考慮這些差異的合理解釋,可以運用基于加權(quán)平均的正常價格與單個出口價格相比較?!痹谟嘘P(guān)傾銷幅度認定上,協(xié)議條款的語言似乎是非常清楚的,要求使用“所有類似的交易”?!皻w零法則”之所以引起爭議,在于它并沒有把所有的交易都考慮在內(nèi)。當然對第2條4款2項中的用語“所有”存在一個例外,但該例外僅在提供為什么不能使用所有交易的合理解釋和某特定出口商的出口價格存在多種模式的情形下適用??墒牵瑺幾h的當事方往往對于“所有”用語有不同的解讀。
WTO框架內(nèi),涉及“歸零法則”的判例有多起[2]。首次審查“歸零法則”合法性的判例是2001年 3 月的 “歐共 體——床單案”(WT/DS141),專家小組裁定“歸零法則”顯然違反了協(xié)議的第2條4款2項的規(guī)定,因為它沒有把所有的交易考慮在內(nèi)。歐盟很快就遵守該判例并隨即終止了“歸零法則”的運用。盡管有了這個決定性的判決,但美國從法理的角度主張上訴機構(gòu)的判決對其并無約束力,因為它不是該案當事方,并不改變其在反傾銷調(diào)查中采用“歸零法則”的實踐。
意識到上述缺陷,針對美國的“歸零法則”有多起案件向WTO的爭端解決機構(gòu)提出,其中最有代表性的案例是“來自加拿大的軟木塞的最終傾銷認定”(WT/DS264)和“美國——計算傾銷幅度的法律、規(guī)章和方法”(WT/DS294)。對前者,上訴機構(gòu)的判決針對的是美國僅在具體個案中采用的“歸零法則”的合法性問題,而后者,爭端解決機構(gòu)要決定的是美國“歸零法則”本身是否違反反傾銷協(xié)議,而不僅是在具體案件中的“歸零法則”的運用是否違反反傾銷協(xié)議[3]。
軟木塞案源自美國商務(wù)部2002年4月2日對加拿大6個最大的軟木塞出口商做出的下至2.18%上至12.44%的傾銷幅度的傾銷認定。最初的專家小組的裁定認為美國除“歸零法則”在該案中的運用違反了反傾銷協(xié)議的第2條4款2項的規(guī)定外,其他都與其在反傾銷協(xié)議下的義務(wù)一致。雙方都對專家小組的裁定提起了上訴。上訴機構(gòu)在裁決中首先對裁決的確定范圍進行了定義,即僅針對的是“歸零法則”在本案中的適用,而不針對該做法一般適用的許可性。上訴機構(gòu)的裁決仍然維持專家小組的裁定認為美國在該案基于“歸零法則”確定傾銷幅度與反傾銷協(xié)議的第2條4款2項的規(guī)定相違背[4]。
由于上訴機構(gòu)在裁決中公開聲明的有限范圍—僅涉及在該案中“歸零法則”的適用而非一般“歸零法則”本身,專家小組在2005年10月又要審查該問題。專家小組在2005年10月31散發(fā)了報告“美國——計算傾銷幅度的法律、規(guī)章和方法(“歸零法則”)?!痹摪缸畛跤蓺W共體提起,在2004年2月5日歐共體同美國磋商失敗后要求成立專家小組。該案關(guān)注在數(shù)個案子中涉及對幾乎歐共體所有國家出口商的反傾銷稅的征收。該案的重要意義在于對美國“歸零法則”本身而不是具體案件中“歸零法則”的適用提出了異議。歐共體要求專家小組裁定美國在初始調(diào)查中采用的“標準歸零程序”(或“歸零法則”)本身與反傾銷協(xié)議的第2條4款2項的規(guī)定相背。而裁決“歸零法則”本身違法要滿足三個條件:該規(guī)則或規(guī)范屬于被申訴方;規(guī)則的內(nèi)容確定;規(guī)則具有普遍或可預(yù)期的適用性。
專家小組獲得的證據(jù)表明:“標準歸零程序”顯示的“歸零法則”代表著一個公認而且界定清楚的規(guī)范,美國商務(wù)部一直遵循著該規(guī)范,并且基于證據(jù)人們可以準確識別該規(guī)范的特定內(nèi)容和它引致的將來的行為。由于在特定的案件中該“歸零法則”的使用被裁定違反反傾銷協(xié)議,加之上訴機構(gòu)在軟木塞案中的裁定,專家小組認為美國維持著一個必然會產(chǎn)生與WTO下義務(wù)不一致的行為的規(guī)范是很清楚的事實。專家小組因而裁定美國在初始調(diào)查中適用的“歸零法則”本身,是一個與反傾銷協(xié)議的第2條4款2項的規(guī)定相違背的規(guī)范。上訴機構(gòu)后來仍然維持了專家小組的裁決,該裁決后來又為爭端解決機構(gòu)采納[5]。
2007年上訴機構(gòu)就“日本訴美國歸零法和日落復(fù)審案”(WT/DS322)散發(fā)的“美國——歸零法(日本)”案的上訴機構(gòu)報告,又再次確認在反傾銷的初始調(diào)查和定期審查與日落審查等不同階段的反傾銷程序中使用“歸零法則”違法。但2007年“日本訴美國歸零法和日落復(fù)審案”(WT/DS322)后最新的相關(guān)案例中,2007年12月20日公布的“墨西哥訴美國不銹鋼反傾銷案”專家報告裁決:美國在初始調(diào)查中使用歸零法違反了《反傾銷協(xié)定》第2條4款2項的規(guī)定,而在復(fù)審程序中使用“歸零法則”沒有違反WTO的義務(wù)。專家小組還主張之前全面禁止“歸零法則”的上訴機構(gòu)報告缺乏條約文本的有力支持[6]。
總的說來,對于 WTO框架內(nèi)“歸零法則”合法性的審查,爭端解決機構(gòu)認為,無論是就“歸零法則”在個案中的適用,還是“歸零法則”本身都違反了WTO《反傾銷協(xié)定》的相關(guān)規(guī)定。對于后者的裁決具有更重要的意義,如果說前述案件中因為其裁決范圍的局限性并沒有為美國改變其政策提供任何動力的話,而就后者的裁決使美國為與WTO規(guī)則保持一致必須停止適用“歸零法則”[7]。美國是否最終會遵守上訴機構(gòu)的裁決呢?
美國三權(quán)分立的政治架構(gòu),使美國商務(wù)部依據(jù)“歸零法則”作出傾銷認定的行政行為可以在美國的司法體系里得到司法審查。在處理對“歸零法則”的異議中,美國法院常常面臨兩種法律原則的沖突,即謝弗林(Chevon)原則和統(tǒng)一解釋(Charming Betsy)原則間的沖突。
對美國商務(wù)部的傾銷認定可以在美國的國際貿(mào)易法院提起行政訴訟。國際貿(mào)易法院的前身是關(guān)稅法院,它在1980年法令中被更名為國際貿(mào)易法院,其受案范圍也擴展到包括絕大多數(shù)與貿(mào)易行為有關(guān)的訴訟行為,解決了在貿(mào)易問題上地區(qū)法院判決之間相互沖突的問題。
國際貿(mào)易法院的判決可以向美國聯(lián)邦巡回上訴法院提起上訴,最終可上訴至聯(lián)邦最高法院。幾乎所有對商務(wù)部的傾銷認定在國際貿(mào)易法院提出異議的申請人都對“歸零法則”的運用提出質(zhì)疑,但不幸的是,這些異議從來沒有取得成功。
已有的美國法院判例顯示,無論是美國國際貿(mào)易法院還是聯(lián)邦巡回法院都持續(xù)且一致的維持商務(wù)部作出的傾銷認定。而這些判決背后與兩個重要的法律原則發(fā)揮作用有關(guān),即謝弗林原則和統(tǒng)一解釋原則[8]。
美國“歸零法則”運用涉及法律條款的模糊性使美國法院在司法審查中要考慮謝弗林原則,但WTO框架下美國承擔(dān)《反傾銷協(xié)議》下的義務(wù)又使統(tǒng)一解釋原則有適用空間。美國法院在面臨謝弗林原則和統(tǒng)一解釋原則的沖突時如何作出決定就引人注目了。
1.謝弗林原則。謝弗林原則源自美國聯(lián)邦最高法院對 Chevron U.S.A.,Inc.v.Natural Resources Defense Council,Inc.案中的判決:行政機構(gòu)對有歧義的成文法條款解釋應(yīng)該得到法院的尊重。在該案中發(fā)展出所謂謝弗林標準,這個二叉標準旨在決定司法審查法院是否給予行政機構(gòu)的解釋以尊重。
謝弗林標準規(guī)定,首要的問題在于國會是否直接就爭議問題有過明確表述。如果國會的意圖是清楚明確的,那么該問題就解決了;無論是法院還是行政機構(gòu)都必須給予國會無歧義的意圖以效力。但是,當法院認定國會沒有直接就討論的重要問題以明確表述時,它并不能如在缺乏行政解釋時要求的那樣徑行自己解釋該成文法條款。相反,如果成文法對特定問題沒有規(guī)定或規(guī)定存在歧義時,法院面臨的問題是判斷行政機構(gòu)的解釋是否基于對成文法可允許的解釋。
2.統(tǒng)一解釋原則。統(tǒng)一解釋原則最早是由美國大法官馬歇爾在兩個世紀以前的Murray v.the Schooner Charming Betsy一案中確立,并納入到《美國外交關(guān)系法第三次重述》,被美國法院廣泛運用于涉及外交關(guān)系等國內(nèi)法的解釋中。
統(tǒng)一解釋原則是與謝弗林標準的第二個分枝密切聯(lián)系的一般法律原則。依據(jù)該原則,當美國國會的立法意圖不能清楚確定時,司法審查的法院,可以參考美國承擔(dān)義務(wù)的相關(guān)的國際條約,作為評估行政機構(gòu)解釋合理性的輔助,并在可能的情形下以與國際條約一致的方式解釋成文法。
3.美國法院優(yōu)先適用謝弗林原則。前述兩個原則有時會在同一案件的處理中發(fā)生沖突。美國法院會優(yōu)先適用哪個原則呢?這點在美國聯(lián)邦巡回法院2005年的Corus Staal BV v.Department of Commerce案(簡稱“Corus”)中得到清楚說明。Corus案涉及美國商務(wù)部在行政調(diào)查中做出的一個傾銷認定。商務(wù)部對1999年10月1日到2000年9月31日的進口熱卷碳鋼板對Corus計算出2.44%的加權(quán)平均傾銷幅度的初步認定。Corus就該認定向美國國際貿(mào)易法院提起上訴,國際貿(mào)易法院判決:第一,《1930年關(guān)稅法》的第771條(35)(A)和(B)既沒有要求也沒有禁止商務(wù)部考慮非傾銷部分的銷售;第二,“歸零法則”是對該成文法的合理解釋。Corus隨后又就該判決向美國聯(lián)邦巡回法院提起上訴,主張“歸零法則”的運用,與行政調(diào)查要求的無歧義性成文法體制不一致,既不合理也不合法。并進而主張商務(wù)部的“歸零法則”違反了美國必須以與WTO禁止歸零法判例一致的方式解釋《1930年關(guān)稅法》的第771條(35)的義務(wù)。Corus的第一個主張涉及Chevon標準的第二個部分;而第二個主張涉及到統(tǒng)一解釋原則。
根據(jù)謝弗林標準,上述的成文法條款對商務(wù)部既沒有明示要求忽略也沒有明示要求考慮以非傾銷價格銷售的那部分。因此,只要“歸零法則”被視為對一種可允許的對成文法的解釋,行政機構(gòu)的決定應(yīng)該由法院予以維持。在Corus案中法院發(fā)現(xiàn)并無有說服力的理由來證明該“歸零法則”是對成文法條款不合理的解釋。但如果根據(jù)Chevon標準,“歸零法則”是可允許的對成文法解釋的話,又顯然與統(tǒng)一解釋原則相沖突了。
針對Corus的第二個主張,上訴法院的論證與美國憲法中三權(quán)分立原則和在涉及對外關(guān)系上司法部門的邊界緊密聯(lián)系。上訴法院認為,“憲法把對外關(guān)系的行為授權(quán)給聯(lián)邦政府的行政部門”,而根據(jù)行政部門公開聲明的政策,很顯然與美國現(xiàn)行法律相違的政策不應(yīng)該給予尊重。無論是從對美國貿(mào)易代表的授權(quán),還是從實施WTO烏拉圭回合后美國義務(wù)的成文法看,在這點上都是毫無歧義的。上訴法院因而判決盡管存在相背的國際法規(guī)定,美國商務(wù)部的認定仍應(yīng)得到尊重。聯(lián)邦的司法部門不應(yīng)試圖履行在行政部門專屬管轄領(lǐng)域的事項上的責(zé)任。上訴法院拒絕基于WTO或任何國際機構(gòu)的裁決而推翻商務(wù)部“歸零法則”的做法,除非這些裁決被美國特定的成文法條款納入。上述法院的判決意味著統(tǒng)一解釋原則與謝弗林原則在發(fā)生沖突時,美國聯(lián)邦法院實際選擇了優(yōu)先適用謝弗林原則而放棄統(tǒng)一解釋原則。
從Corus案前后美國法院對“歸零法則”合法性的司法審查看,美國法院的態(tài)度是賦予行政部門對國際貿(mào)易政策決定相當程度的尊重,即便該決定有違美國的多邊貿(mào)易義務(wù)。
美國“歸零法則”在反傾銷調(diào)查中的運用上,雖然存在WTO爭端解決機構(gòu)否定其合法性的諸多裁決,但美國國內(nèi)司法審查中,存在歧義的成文法條款和傳統(tǒng)上司法部門對行政機構(gòu)解釋的高度尊重,意味著除非行政部門自己考慮改變該做法,“歸零法則”始終是反傾銷調(diào)查中可允許的做法??紤]到美國在次貸危機后高居的失業(yè)率和總統(tǒng)面臨的巨大政治壓力,傾銷調(diào)查作為貿(mào)易保護主義的有效工具,會更頻繁地得到使用,可以預(yù)見“歸零法則”在相當長的時期內(nèi)是很難終結(jié)的。
中國是美國反傾銷調(diào)查最大的受害國之一,在“歸零法則”運用的問題上有重大利害關(guān)系。在世界貿(mào)易組織多哈回合反傾銷措施談判中,政府應(yīng)該積極推動在《反傾銷協(xié)定》中明文規(guī)定“歸零法則”違反WTO規(guī)則,鞏固爭端解決機構(gòu)在一系列裁決報告中的成果。企業(yè)層面應(yīng)對美國的反傾銷調(diào)查,應(yīng)當積極通過政府向 WTO爭端解決機構(gòu)申訴,通過其裁決改變“歸零法則”的適用。
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(責(zé)任編輯 高文盛)
Zeroing Practices in Antidumping Investigation in the United States of America
ZHANG Han
(SchoolofEconomics,WHUT,Wuhan430070,Hubei,China)
There exists a controversy over the zeroing practices in antidumping investigation among nations.Within the WTO framework,WTO members fail to reach an agreement on the interpretation of the clauses in the WTO antidumping agreement.The dispute settlement body has made negative rulings on the legitimacy of zeroing practice whether used in specific cases or itself as a general rule.However,the courts in the United States show a tendency of great respect for the decisions made by administrative branch.It is anticipated that the zeroing practice in the U.S.A will not end in the long run.Preemptive measures should be taken from both the government and firms levels in order to alleviate negative effects in the zeroing practices.
antidumping investigation;zeroing practices;dispute settlement body
D996
:ADOI:10.3963/j.issn.1671-6477.2010.05.015
2010-04-27
張 函(1972-),男,湖北省公安市人,武漢理工大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院講師,法學(xué)博士,主要從事國際貿(mào)易法研究。
湖北省教育廳人文社科研究項目(2010b041)