■ 許添元/藍(lán)潮永

（漳州師范學(xué)院，福建 漳州 363000）

《土地管理法》再次修改的方向性研究

■ 許添元/藍(lán)潮永

（漳州師范學(xué)院，福建 漳州 363000）

在對《土地管理法》的再次修改中，必須對《土地管理法》存在的嚴(yán)重問題進(jìn)行修正；同時必須堅持有利于《土地管理法》的科學(xué)化、有利于強(qiáng)化中央的調(diào)控和指導(dǎo)、有利于促進(jìn)政府提高服務(wù)水平的方向；還必須修改與《物權(quán)法》相沖突的規(guī)定以保持法制統(tǒng)一。只有這樣才能適應(yīng)土地資源管理深化改革和體制創(chuàng)新的需要。

土地管理法；修改；方向性

1986年6月25日通過1987年1月1日起正式施行的《土地管理法》是我國一部關(guān)于土地資源管理的法律，現(xiàn)已進(jìn)行過三次修改。但是我國的征地制度和土地出讓金制度等亟待進(jìn)一步完善。因此本文著重研究《土地管理法》修訂的方向，以求教于同仁。

1 必須對《土地管理法》存在的嚴(yán)重問題進(jìn)行修正

現(xiàn)行《土地管理法》存在行政權(quán)與公民權(quán)之間嚴(yán)重失衡、忽視土地物權(quán)屬性及私權(quán)利的保護(hù)、忽視土地資源的可持續(xù)利用等問題，在《土地管理法》再次修改中，對這些問題應(yīng)及時予以修正。

1.1 《土地管理法》作為行政法，行政權(quán)與公民權(quán)之間嚴(yán)重失衡

在一個強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)地位和公民服從地位的時代和國度，行政法只能表現(xiàn)為“管理法”。行政法發(fā)展到今天，在世界各國都不同程度地跳出了“管理法”的窠臼，向著“平衡法”的方向發(fā)展?！捌胶夥ā币蟮氖切姓C(jī)關(guān)與行政相對方（公民）之間，權(quán)利義務(wù)總體上是平衡的。[1]行政法的根本目標(biāo)是公民權(quán)利、行政權(quán)力和社會公共利益的平衡。然而在《土地管理法》中，政府既作為土地的所有者又作為規(guī)范的立法者，注重保障行政權(quán)而往往忽略土地使用權(quán)人的利益，比如，在制定土地使用權(quán)的規(guī)范中，國家有時用行政的手段、方式處理本應(yīng)以民事方式處理的事項，國家公權(quán)力的過分膨脹，導(dǎo)致過多行政權(quán)保護(hù)的傾向，使房地產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利萎縮，導(dǎo)致行政權(quán)與公民權(quán)之間嚴(yán)重失衡。

1.2 《土地管理法》作為物權(quán)法，過分注重管理，忽視私益的保護(hù)

在大多數(shù)國家中，《土地法》都是物權(quán)法重要組成部分，均十分重視《土地法》的制訂頒布，并在其之下形成一個比較完整的調(diào)整土地關(guān)系的法律體系。但我國《土地法》至今未能出臺，仍以《土地管理法》包含物權(quán)規(guī)范的形式來調(diào)整土地關(guān)系，然而《土地管理法》更多的是從行政管理的角度制定的，過分注重公法關(guān)系的立法，忽視私法關(guān)系的立法，我國目前土地立法一般都是以縱向“管理”方面為主，忽視土地的財產(chǎn)屬性，忽視土地物權(quán)屬性、土地流轉(zhuǎn)和土地利益分配，同時由于沒有能夠清晰界定政府權(quán)力的范圍，國家管理的權(quán)力過分膨脹及濫用，往往導(dǎo)致政府侵害私人利益。[2]目前土地都是通過從政府手中買斷的方式使用幾十年，而地方政府短時之內(nèi)獲得大量的出讓金，這種“土地財政”對低價征收、拆遷和抬高房價有推波助瀾的作用，而對農(nóng)民土地的低價征收，房地產(chǎn)稅費最終由購房者買單，政府不免有與民爭富、侵犯私益的嫌疑。

1.3 《土地管理法》作為資源法，嚴(yán)重忽視土地資源的可持續(xù)利用

《土地管理法》比較注重近期發(fā)展，過分注重土地開發(fā)利用和向自然索取，而忽視了生態(tài)環(huán)境、自然資源與經(jīng)濟(jì)、社會、人口的協(xié)調(diào)發(fā)展。這種做法妨害自然資源的可持續(xù)利用，影響社會整體的可持續(xù)發(fā)展。[3]目前土地都是通過買斷的方式使用幾十年，在現(xiàn)行的房地產(chǎn)稅費政策下，地方政府可以短時之內(nèi)獲得大量的土地出讓金，這種巨大的利益誘惑，大大刺激了地方政府征地、賣地的沖動，造成地方政府官員樂于寅吃卯糧、竭澤而漁。這種主要依靠“土地財政”建立的城市經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式是不可持續(xù)的，一旦大規(guī)模城市化進(jìn)程結(jié)束，未來的公共財政狀況將會面臨嚴(yán)峻考驗。同時，由于可供開發(fā)的土地日益減少，也將嚴(yán)重?fù)p害子孫后代平等的發(fā)展機(jī)會。

因此，在對《土地管理法》的修改中應(yīng)注意做到以下幾點：《土地管理法》作為行政法，國家不要用行政的手段、方式處理本應(yīng)以民事方式處理的事項，政府不要侵犯土地使用權(quán)人的私人利益；《土地管理法》作為物權(quán)法，應(yīng)尊重土地使用權(quán)的物權(quán)屬性，應(yīng)警惕國家管理權(quán)力過分膨脹對土地使用權(quán)人的損害；《土地管理法》作為資源法，應(yīng)注重土地資源的可持續(xù)利用，可以嘗試用物業(yè)稅來替代現(xiàn)行房地產(chǎn)稅費政策，遏制地方政府征地、賣地的沖動，留給子孫后代平等的發(fā)展機(jī)會。

2 必須堅持服務(wù)于深化改革和體制創(chuàng)新的需要

對《土地管理法》的修改必須堅持有利于《土地管理法》的科學(xué)化、有利于強(qiáng)化中央的調(diào)控和指導(dǎo)、有利于促進(jìn)政府提高服務(wù)水平的方向。

2.1 修改必須有利于《土地管理法》的科學(xué)化

現(xiàn)行《土地管理法》的一些規(guī)定存在缺乏科學(xué)性的問題，應(yīng)予以修改，主要有以下這些方面：其一，應(yīng)對土地違法行為的監(jiān)督檢查制度進(jìn)行重構(gòu)。比如：《土地管理法》第六十六條規(guī)定“縣級以上人民政府土地行政管理部門對違反土地管理法律、法規(guī)的行為進(jìn)行監(jiān)督檢查”。事實上我國目前相當(dāng)一部分土地違法行為是在地方政府和土地管理部門參與下做出的，而土地行政管理部門的土地違法行為卻沒有明確規(guī)定由誰來管。[4]因此建議對土地違法行為的監(jiān)督檢查制度進(jìn)行重構(gòu)，建立健全中央土地督察制度，以糾正地方政府及土地行政管理部門的土地違法行為。其二，《土地管理法》第三十二條規(guī)定：“縣級以上人民政府可以要求占用耕地的單位將所占用耕地耕作層的土壤用于新開墾耕地、劣質(zhì)地或者其他耕地的土壤改良”。其中“可以”兩個字弱化了該條款的剛性，也表明了對耕地總量平衡制度及新開墾耕地質(zhì)量不夠重視。因此建議將“可以”修改為“必須”，充分重視新開墾耕地的質(zhì)量。其三，現(xiàn)行《土地管理法》內(nèi)容還不完整。應(yīng)增設(shè)“土地市場”、 征地補(bǔ)償” 和“土地儲備”的章節(jié)，對缺項部分進(jìn)行增補(bǔ)。[5]也應(yīng)該增加規(guī)定征用土地補(bǔ)償費使用管理的監(jiān)督制約機(jī)制，制定嚴(yán)格的補(bǔ)償費用開支管理規(guī)定，明確補(bǔ)償費用專款專用以及具體的開支方法。[6]其四，現(xiàn)行《土地管理法》的一些違法行為的法律責(zé)任還不明確，如：違反第4條規(guī)定，單位和個人不按土地利用規(guī)劃規(guī)定用途使用土地的，違反第21條規(guī)定不嚴(yán)格執(zhí)行規(guī)劃、計劃的；違反第36條規(guī)定占用基本農(nóng)田發(fā)展林果業(yè)和挖塘養(yǎng)魚的；違反第47條規(guī)定擅自降低征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的；違反第82條規(guī)定責(zé)令限期辦理土地變更登記而不辦理的等，這些應(yīng)承擔(dān)什么法律責(zé)任，不明確，因此建議予以明確，適當(dāng)加重違法的處罰力度，加大違法成本，以遏制土地違法行為。

2.2 修改必須有利于強(qiáng)化中央的調(diào)控和指

《土地管理法》的修改必須有利于強(qiáng)化中央的調(diào)控和指導(dǎo)。以土地出讓收益制度改革為例，目前土地出讓金約7成歸地方。筆者認(rèn)為，土地出讓收益制度改革應(yīng)主要著力于加強(qiáng)中央對土地出讓收益的控制，引導(dǎo)土地出讓收益合理使用。2006年，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于規(guī)范國有土地使用權(quán)出讓收支管理的通知》要求：從2007年1月1日起，土地出讓收支全額納入地方基金預(yù)算管理。土地出讓收入全部繳入地方國庫，支出一律通過地方基金預(yù)算從土地出讓收入中予以安排，實行徹底的“收支兩條線”。 2007年8月，《國務(wù)院關(guān)于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》中明確規(guī)定，地方土地出讓金收入的10%應(yīng)用于城市廉租房建設(shè)。2006年，《國有土地使用權(quán)出讓收支管理辦法》中要求按照《用于農(nóng)業(yè)土地開發(fā)的土地出讓金收入管理辦法》的規(guī)定“土地出讓金用于農(nóng)業(yè)土地開發(fā)的比例（不低于15%）?！?008年3月份，國土資源部要求這15%的土地出讓金必須用于土地復(fù)墾和土地整理工作，加大對土地復(fù)墾和土地整理的投入是土地出讓金使用的主要方向。因此，《土地管理法》的修改方向是逐步加大中央對土地出讓金等土地出讓收入的控制權(quán)，適時調(diào)整土地出讓收益分成比例，以合理的方式引導(dǎo)土地出讓金向正確方向使用，及時地將這些成功的改革經(jīng)驗上升到法律層次，吸納到《土地管理法》中來。

2.3 修改必須有利于促進(jìn)政府提高服務(wù)水平

自2003年底起，省以下國土資源管理部門實行垂直領(lǐng)導(dǎo)，為了適應(yīng)體制變革的需要，我們應(yīng)合理地界定國土資源部門與省級以下地方人民政府的職能、職責(zé)，屬于國土資源管理部門的業(yè)務(wù)性工作，地方政府不要承擔(dān)。[7]現(xiàn)行《土地管理法》第11條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有權(quán)和使用權(quán)以及國有土地使用權(quán)登記發(fā)證，由縣級以上人民政府登記造冊，核發(fā)證書。”而事實上這項業(yè)務(wù)是各級國土部門負(fù)責(zé)做的，建議改為由縣級以上人民政府國土部門按屬地管理的原則，統(tǒng)一負(fù)責(zé)本轄區(qū)范圍內(nèi)的土地使用權(quán)、所有權(quán)登記發(fā)證工作，這些業(yè)務(wù)讓國土資源管理部門依法核發(fā)就行了，有利于提高國土資源管理部門的服務(wù)水平。同時，國土資源部門應(yīng)建立土地利用總體規(guī)劃、土地劃撥、土地出讓及建設(shè)項目用地批準(zhǔn)文件公示制度。國土資源行政主管部門還應(yīng)將劃撥、出讓的每一宗土地的土地使用權(quán)人及土地用途、位置、面積、價款等信息及時在土地有形市場、中國土地市場網(wǎng)或者指定的場所、媒介向社會公布，接受社會監(jiān)督。這些可以提高政府工作的透明度，促進(jìn)依法行政，并充分發(fā)揮政府信息對人民群眾生產(chǎn)、生活和經(jīng)濟(jì)社會活動的服務(wù)作用。這些改革的成果應(yīng)及時上升為法律規(guī)定，以法律的形式來加以鞏固和發(fā)展。

3 必須修改與《物權(quán)法》相沖突的規(guī)定以保持法制統(tǒng)一

2007年通過的《物權(quán)法》在土地權(quán)利方面作了許多新的規(guī)定，基于基本法律的效力高于一般法律的基本原理，《土地管理法》與《物權(quán)法》相沖突之處應(yīng)予以修改，主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

第一，《土地管理法》應(yīng)明確不動產(chǎn)登記的作用?！段餀?quán)法》明確提出不動產(chǎn)物權(quán)的變動，只有經(jīng)依法登記，才能發(fā)生效力，對不動產(chǎn)的統(tǒng)一登記作了宣示性的規(guī)定。[8]而現(xiàn)行《土地管理法》對土地登記的作用、登記機(jī)關(guān)對登記申請的審查、利害關(guān)系人查詢登記資料等等均未明確規(guī)定，因此在修改中應(yīng)予以規(guī)范以落實細(xì)化《物權(quán)法》的規(guī)定。

第二，《土地管理法》應(yīng)更加嚴(yán)格地約束政府的征地行為?！段餀?quán)法》第42條規(guī)定“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)?！边@表明通過法律來約束政府征地行為、嚴(yán)格征地條件的思路，使法律成為限制土地征收的工具。而現(xiàn)行《土地管理法》并未完全體現(xiàn)這種思路，因此在《土地管理法》修改中應(yīng)予以規(guī)范以落實細(xì)化《物權(quán)法》的規(guī)定，來約束政府的征地行為。

第三，《土地管理法》應(yīng)提高征收土地的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)?！段餀?quán)法》第42條第2款規(guī)定“征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補(bǔ)償費、安置補(bǔ)助費、地上附著物和青苗的補(bǔ)償費等費用，安排被征地農(nóng)民的社會保障費用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護(hù)被征地農(nóng)民的合法權(quán)益?！泵鞔_了足額補(bǔ)償?shù)脑瓌t，增加了社會保障費用的項目。而現(xiàn)行《土地管理法》沒有足額補(bǔ)償?shù)奶岱?，補(bǔ)償費中也沒有社會保障費用的補(bǔ)償項目，因此《土地管理法》應(yīng)按照“生活水平不降低，長遠(yuǎn)生計有保障”的補(bǔ)償原則，[9]提高征收土地的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。

第四，《土地管理法》應(yīng)明確住宅使用權(quán)期間屆滿后地上物的歸屬問題?！段餀?quán)法》第149條規(guī)定“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動續(xù)期?！睙o需土地使用者申請即自動續(xù)期，隱含規(guī)定了住宅使用權(quán)期間屆滿后地上物的歸屬問題。而現(xiàn)行《土地管理法》的配套行政法規(guī)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第40條規(guī)定：“土地使用權(quán)期間屆滿，土地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)由國家無償取得?！币虼耍锻恋毓芾矸ā窇?yīng)明確住宅使用權(quán)期間屆滿后地上物的歸屬問題。

4 必須落實《中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》的精神

2008年10月12日中共中央通過了《中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》），就農(nóng)村土地權(quán)利方面作了許多新的規(guī)定，《土地管理法》可以在以下幾個方面落實《決定》的精神。

第一，《土地管理法》應(yīng)建立起耕地保護(hù)補(bǔ)償機(jī)制。《決定》首次提出劃定永久基本農(nóng)田，提出建立耕地保護(hù)補(bǔ)償機(jī)制。這不僅表明了中共中央堅持實行最嚴(yán)格的耕地保護(hù)政策的決心，也科學(xué)合理地照顧了當(dāng)?shù)厝罕姷睦?，而現(xiàn)行《土地管理法》只有基本農(nóng)田的提法，沒有永久基本農(nóng)田的說法，更沒有保護(hù)補(bǔ)償機(jī)制，因此《土地管理法》應(yīng)該建立起耕地保護(hù)補(bǔ)償機(jī)制，創(chuàng)新我國耕地保護(hù)的機(jī)制。

第二，《土地管理法》應(yīng)進(jìn)一步強(qiáng)化對耕地的保護(hù)?！稕Q定》明確規(guī)定“耕地實行先補(bǔ)后占，不得跨省區(qū)市進(jìn)行占補(bǔ)平衡。”不僅對占用耕地進(jìn)行了程序限制，也對耕地補(bǔ)償進(jìn)行了地域限制，對耕地提供了特殊保護(hù)?，F(xiàn)行《土地管理法》第31條規(guī)定“非農(nóng)業(yè)建設(shè)經(jīng)批準(zhǔn)占用耕地的,按照‘占多少墾多少’的原則,由占用耕地單位負(fù)責(zé)開墾與所占用耕地數(shù)量和質(zhì)量相當(dāng)?shù)母?；沒有條件開墾或者開墾的耕地不符合要求的,應(yīng)當(dāng)按照省、自治區(qū)、直轄市的規(guī)定交納耕地開墾費,專款用于開墾新的耕地?！贝藯l規(guī)定是允許“先占后補(bǔ)”、“占地補(bǔ)錢” 及“跨省平衡”的，結(jié)果導(dǎo)致耕地數(shù)量的減少和質(zhì)量的下降，因此應(yīng)予以修正。

第三，《土地管理法》應(yīng)進(jìn)一步完善土地承包經(jīng)營權(quán)?！稕Q定》提出“賦予農(nóng)民更加充分而有保障的土地承包經(jīng)營權(quán)，現(xiàn)有土地承包關(guān)系要保持穩(wěn)定并長久不變”，實際上強(qiáng)化了土地承包經(jīng)營權(quán)的財產(chǎn)屬性和物權(quán)性質(zhì)，提出土地承包經(jīng)營權(quán)永佃化的方向?！稕Q定》還提出完善土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)能，“建立健全土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)市場，按照依法自愿有償原則，允許農(nóng)民以轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、股份合作等形式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)”。因此，《土地管理法》應(yīng)進(jìn)一步完善土地承包經(jīng)營權(quán)，強(qiáng)化土地承包經(jīng)營權(quán)的財產(chǎn)屬性和物權(quán)性質(zhì)。

第四，《土地管理法》應(yīng)明確規(guī)定農(nóng)村集約化用地的處理問題?！稕Q定》提出“農(nóng)村宅基地和村莊整理所節(jié)約的土地，首先要復(fù)墾為耕地，調(diào)劑為建設(shè)用地的必須符合土地利用規(guī)劃、納入年度建設(shè)用地計劃，并優(yōu)先滿足集體建設(shè)用地?！痹诮ㄔO(shè)節(jié)約型社會中，集約化用地、農(nóng)村宅基地復(fù)墾為耕地是意義十分重要的工作。這是現(xiàn)行《土地管理法》沒有涉及的，因此應(yīng)予以補(bǔ)上。

第五，《土地管理法》應(yīng)進(jìn)一步完善征地補(bǔ)償機(jī)制?！稕Q定》提出“依法征收農(nóng)村集體土地，按照同地同價原則及時足額給農(nóng)村集體組織和農(nóng)民合理補(bǔ)償，解決好被征地農(nóng)民就業(yè)、住房、社會保障。”不僅重申了《物權(quán)法》的足額補(bǔ)償原則，更強(qiáng)調(diào)了及時補(bǔ)償問題，也提出了同地同價原則，進(jìn)一步完善了征地補(bǔ)償機(jī)制，這是現(xiàn)行《土地管理法》沒有涉及的，因此應(yīng)予以補(bǔ)上。

第六，《土地管理法》應(yīng)以建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場為目標(biāo)?！稕Q定》首次提出“逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，對依法取得的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地，必須通過統(tǒng)一有形的土地市場、以公開規(guī)范的方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，在符合規(guī)劃的前提下與國有土地享有平等權(quán)益?！边@改變了農(nóng)村集體土地只有通過行政征收才能成為建設(shè)用地、行政征收是唯一途徑的做法，體現(xiàn)了追求城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)發(fā)展的科學(xué)精神。而現(xiàn)行《土地管理法》是不容許建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場的，因此《土地管理法》應(yīng)及時予以修正。

第七，《土地管理法》應(yīng)允許農(nóng)民參與開發(fā)經(jīng)營農(nóng)村集體土地?！稕Q定》首次提出“在土地利用規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍外，經(jīng)批準(zhǔn)占用農(nóng)村集體土地建設(shè)非公益性項目，允許農(nóng)民依法通過多種方式參與開發(fā)經(jīng)營并保障農(nóng)民合法權(quán)益?！边@改變了農(nóng)村集體土地只能被行政征收才能成為建設(shè)用地、政府是唯一土地供應(yīng)者的做法，體現(xiàn)了尊重和保障農(nóng)民合法權(quán)益的意圖?，F(xiàn)行《土地管理法》是不容許農(nóng)民參與開發(fā)經(jīng)營農(nóng)村集體土地的，因此《土地管理法》應(yīng)及時予以修正。

《土地管理法》是一部行政管理色彩的法律，在新形勢下的各種土地法律關(guān)系，迫切需要調(diào)整與深化改革和體制創(chuàng)新需要不相適應(yīng)的規(guī)定。目前，我國社會改革進(jìn)入關(guān)鍵階段，把《土地管理法》修改成一部符合科學(xué)發(fā)展、社會和諧要求的法律是時代賦予我們的使命。在《土地管理法》的一次修改中也許不一定能全部實現(xiàn)所有的目標(biāo)，但我們完全可以在中長期內(nèi)予以考慮和解決。

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Research on the Methods Required for Modifying “Land Management Law” Again

XU Tian-yuan, LAN Chao-yong
(Zhangzhou Normal University, Zhangzhou Fujian 363000,China)

The author argues that some serious problems involved in “Land Management Law” must be amended on the basis of adhering to the orientation of being beneficial to: making “Land Management Law” more scientif i c, strengthening the central control and guidance, promoting the government to improve service levels.Some provisions that conflict with “Real Right Law” must be modif i ed so as to maintain the unity of the legal system. The paper considers only in the above-mentioned way can we adapt to the needs of deepening the reform and institutional innovation of land resource management.

land management law; amendment;directivity

DF45

B

1672-6995(2010)09-0008-05

2010-06-14

教育部人文社科研究規(guī)劃基金資助項目(09YJA820071)

許添元（1971-），男，福建省東山縣人，漳州師范學(xué)院政法系副教授，主要從事社會法學(xué)領(lǐng)域研究。