杜軍強(qiáng)

（浙江旅游職業(yè)學(xué)院，浙江 杭州311231）

旅游合同第三人及其責(zé)任界定

杜軍強(qiáng)

（浙江旅游職業(yè)學(xué)院，浙江 杭州311231）

合同第三人制度作為合同法總則的重要內(nèi)容，對(duì)于作為無(wú)名合同又經(jīng)常涉及第三人的旅游合同具有重要意義。結(jié)合《旅行社條例》等新頒布旅游法規(guī)，將合同第三人制度具體化于旅游合同制度中，明確旅游合同之債權(quán)人、債務(wù)人的權(quán)利義務(wù)以及債務(wù)人和第三人承擔(dān)責(zé)任的理由，對(duì)于明確旅游者的權(quán)利保護(hù)情形實(shí)屬必要。

旅游合同；第三人；旅行社企業(yè)；責(zé)任

旅游合同，系旅游營(yíng)業(yè)人即旅行社企業(yè)給付旅游產(chǎn)品的全部，旅游者支付對(duì)價(jià)報(bào)酬的合同。表面看來(lái)旅游產(chǎn)品之全部系旅行社企業(yè)提供，事實(shí)上沒(méi)有旅行社企業(yè)自己能夠提供旅游產(chǎn)品中的所有項(xiàng)目，其間所涉及交通、住宿、餐飲等則需其他主體（以下稱為專業(yè)服務(wù)企業(yè)）提供相應(yīng)服務(wù)方能完成或?qū)崿F(xiàn)。然而大多數(shù)情況下旅行社企業(yè)和專業(yè)服務(wù)企業(yè)并非同一主體，旅行社企業(yè)因?yàn)椴惋?、交通、住宿等旅游服?wù)不當(dāng)時(shí)，需向旅游者承擔(dān)非自己過(guò)錯(cuò)的合同履行不符合約定之違約責(zé)任。因此明確旅行社企業(yè)與專業(yè)服務(wù)企業(yè)在提供服務(wù)方面的法律關(guān)系意義重大。合同法中第三人制度即是對(duì)合同涉及第三方的法律規(guī)定，然而合同法中的三人制度屬于總則性規(guī)定，對(duì)于具體類型的旅游合同不免過(guò)于原則性，明確第三人制度在旅游合同中的地位對(duì)于目前尚處于無(wú)名合同狀態(tài)的旅游合同無(wú)疑具有重要意義。

一、第三人制度與旅游合同

（一）合同第三人理論述要

合同以相對(duì)性為其根本原則，即雙方當(dāng)事人所定之合同只在彼此之間發(fā)生相當(dāng)于法律的效力，不得涉及雙方之外的第三人。羅馬法時(shí)期即確立債的相對(duì)性原則，“任何人不得為他人締結(jié)契約”①。然而隨著商品經(jīng)濟(jì)交易形式的發(fā)展，合同當(dāng)事人以外的主體越來(lái)越深入地介入到合同的活動(dòng)當(dāng)中，甚至影響到合同目的的實(shí)現(xiàn)。合同法制度應(yīng)對(duì)這一交易形式變化的結(jié)果就是逐漸形成并完善的合同第三人制度。所謂合同第三人制度或第三人合同是指，合同雙方約定由合同外第三人承擔(dān)合同履行之事務(wù)，或合同雙方約定由一方向合同外第三人履行合同內(nèi)容。

第三人合同制度分而言之，分為由第三人履行合同和向第三人履行合同兩類。由第三人履行合同中，第三人承擔(dān)著債務(wù)的履行，若債務(wù)履行不完全，則債務(wù)人須向債權(quán)人承擔(dān)損害賠償之違約責(zé)任，第三人與債務(wù)人關(guān)系在此第三人合同中在所不問(wèn)。向第三人履行合同中，債務(wù)人須向第三人完成合同債務(wù)的履行，若債務(wù)履行不完全，債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約，或者在賦予第三人直接請(qǐng)求權(quán)場(chǎng)合由第三人直接要求債務(wù)人承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。

（二）我國(guó)第三人合同制度

我國(guó)《合同法》中涉及到第三人條款的有第64、65和121條。第64條規(guī)定“當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的,債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定,應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。”該條被認(rèn)為是確立向第三人履行合同的依據(jù)，第三人是否因此享有直接請(qǐng)求權(quán)在理論卻存有爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為可通過(guò)法律的多種解釋方法的運(yùn)用，擴(kuò)張條文意思得出第三人享有直接請(qǐng)求權(quán)[1]；也有人為該條并未確定第三人直接享有請(qǐng)求權(quán)，不宜盲目擴(kuò)張解釋，而應(yīng)在以后修訂中予以明確，并運(yùn)用司法解釋使其完善。[2]從立法原意上來(lái)說(shuō)，原來(lái)合同法草案中曾有明文規(guī)定的第三人的請(qǐng)求權(quán)，但后來(lái)被刪去，就說(shuō)明法律并未賦予第三人直接請(qǐng)求權(quán)。[3]第65條規(guī)定:“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的,第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定,債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。”此條即所謂由第三人履行合同確立之依據(jù)，合同雙方約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)，若不能完成債務(wù)履行，則債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。第121條規(guī)定當(dāng)事人因第三方原因造成違約的話，需向?qū)Ψ疆?dāng)事人承擔(dān)責(zé)任。承擔(dān)責(zé)任一方和第三人之間的糾紛依照規(guī)定或約定辦法解決”，即明確了第三人合同的糾紛解決方式。新頒布的《旅行社條例》也在一定范圍內(nèi)規(guī)定了涉及第三人時(shí)的旅游合同管理，但將第三人僅限于旅行社企業(yè)不免遺憾。②

（三）旅游合同

旅游合同屬于新型合同，雖然在一些國(guó)家和地區(qū)已經(jīng)有名化[4]，但在我國(guó)尚屬無(wú)名合同，即合同法中不存在一種類型被稱之為旅游合同的有名合同，從而沒(méi)有專為旅游合同明確規(guī)定的權(quán)利義務(wù)安排，所有權(quán)利義務(wù)確定系比照合同法總則加以確定。如此第三人合同如何與旅游合同結(jié)合卻并不成問(wèn)題，因?yàn)榈谌撕贤贫炔⒎侨缤I賣、贈(zèng)與、租賃合同等類型的有名合同，實(shí)際上是任何具體合同中都可能存在的關(guān)于第三人的約款，所以仍然適用處于無(wú)名合同地位的旅游合同。在旅游合同中，旅行社與旅游者為合同當(dāng)事人，而提供具體服務(wù)的企業(yè)則為該合同的第三人，這一合同屬于由第三人履行合同；與旅游合同相關(guān)的另外一個(gè)在旅游經(jīng)營(yíng)中出現(xiàn)的合同稱之為業(yè)務(wù)合同，在業(yè)務(wù)合同中旅行社與提供具體服務(wù)的企業(yè)為合同當(dāng)事人，而旅游者為該合同的第三人，這一合同屬于向第三人履行的合同。業(yè)務(wù)合同中旅游者作為第三人直接要求專業(yè)服務(wù)企業(yè)提供服務(wù)的權(quán)利在法律上并不明確。一般來(lái)講，旅游者只能要求旅行社根據(jù)旅游合同的約定提供服務(wù)或于不履行時(shí)承擔(dān)違約責(zé)任，旅游者只能依據(jù)旅游合同發(fā)動(dòng)法律的力量制約對(duì)方當(dāng)事人，維護(hù)自己的權(quán)益。旅行社無(wú)論于旅游合同還是業(yè)務(wù)合同中皆為典型的當(dāng)事人，其權(quán)利義務(wù)已經(jīng)有章可循，而其中第三人地位從立法司法角度解釋并不統(tǒng)一，從保護(hù)游客利益角度言之，應(yīng)當(dāng)明確合同第三人的法律地位。

二、旅游合同中的第三人制度

旅游合同分為全包價(jià)旅游合同和半包價(jià)旅游合同，然而嚴(yán)格言之，僅提供旅游中某個(gè)單項(xiàng)服務(wù)如餐飲、運(yùn)輸或住宿而未提供旅游活動(dòng)所需整體內(nèi)容之給付，雖在旅游活動(dòng)中單項(xiàng)給付也有一定普遍性，然則就其單項(xiàng)給付之性質(zhì)以所涉及具體合同類型的相應(yīng)規(guī)定對(duì)待即可，不必以旅游合同對(duì)待。其他國(guó)家或地區(qū)立法立法實(shí)踐多以此對(duì)待，如德國(guó)民法典規(guī)定“旅游合同系指旅游舉辦人有償向游客提供具體旅游服務(wù)構(gòu)成的整體服務(wù)，如果承諾的只是具體的旅游服務(wù)，那么就不涉及旅游合同。”[5]臺(tái)灣地區(qū)民法典亦有強(qiáng)調(diào)旅游給付整體性的類似規(guī)定。所以此處以具有整體給付特征旅游合同為本文所要討論的旅游合同。

（一）旅游合同中的第三人

旅游合同中旅行社企業(yè)承諾提供整體旅游服務(wù)，然而就旅行社力量而言自身幾乎不可能也無(wú)必要直接提供旅游服務(wù)中的所有內(nèi)容，而這些服務(wù)已隨經(jīng)濟(jì)與分工的發(fā)展為其他企業(yè)專項(xiàng)經(jīng)營(yíng)，即所謂專業(yè)服務(wù)企業(yè)。旅游服務(wù)最終實(shí)現(xiàn)，系旅行社以業(yè)務(wù)合作方式洽由專業(yè)服務(wù)企業(yè)提供服務(wù)。然而此類企業(yè)與旅行社系兩個(gè)獨(dú)自承擔(dān)責(zé)任的主體，專業(yè)服務(wù)企業(yè)的服務(wù)瑕疵旅行社不能直接管理，需以法律關(guān)系明確之。于此，該專業(yè)服務(wù)企業(yè)在旅游合同中的法律地位則至關(guān)重要。

圖例③

在旅游合同法律關(guān)系中，專業(yè)服務(wù)企業(yè)并非旅游合同的當(dāng)事人，系旅行社企業(yè)約定由其向旅游者履行債務(wù)的第三人，其中法律關(guān)系如圖例所示。旅行社企業(yè)與旅游者是基于等價(jià)或?qū)r(jià)交換成立最基本的旅游合同法律關(guān)系，旅行社企業(yè)為了履行自己必須提供而又不能親自提供的某些旅游服務(wù)，和旅游者約定由旅游合同之外的第三人即專業(yè)服務(wù)企業(yè)提供。專業(yè)服務(wù)企業(yè)何以能夠聽(tīng)從旅行社企業(yè)的調(diào)遣安排向旅游者提供符合約定的服務(wù)？緣故在于旅行社企業(yè)與專業(yè)服務(wù)企業(yè)之間存在著所謂的原因關(guān)系，又稱為補(bǔ)償關(guān)系，即專業(yè)服務(wù)企業(yè)作為第三人向旅游者提供服務(wù)而并未直接向旅游者收取價(jià)款的利益空洞，乃是由旅行社企業(yè)與專業(yè)服務(wù)企業(yè)間的業(yè)務(wù)合同來(lái)填補(bǔ)的。若以業(yè)務(wù)合同視角觀察則會(huì)發(fā)現(xiàn)，旅游者是旅行社企業(yè)與專業(yè)服務(wù)企業(yè)在業(yè)務(wù)合同中約定由專業(yè)服務(wù)企業(yè)向其提供具體服務(wù)的第三人，因?yàn)橄虻谌寺男泻贤械谌酥苯诱?qǐng)求債務(wù)人履行合同之權(quán)利尚不明了，故而旅游者與業(yè)務(wù)合同中作為第三人請(qǐng)求專業(yè)服務(wù)企業(yè)提供服務(wù)的權(quán)利還不確定，應(yīng)注重旅游合同的權(quán)利保護(hù)機(jī)制。專業(yè)服務(wù)企業(yè)和旅游者的關(guān)系就是合同當(dāng)事人和第三人的關(guān)系,一方提供服務(wù)，另一方接受服務(wù)，即圖中標(biāo)示的第三關(guān)系。

專業(yè)服務(wù)企業(yè)向旅游者提供具體旅游服務(wù)，但旅游者并不能根據(jù)旅游合同直接制約第三人，而是向旅行社企業(yè)主張權(quán)利，所以加強(qiáng)對(duì)旅行社規(guī)制很有必要；另以業(yè)務(wù)合同角度來(lái)看，旅游者作為第三人直接請(qǐng)求專業(yè)服企業(yè)履行的權(quán)利存有爭(zhēng)論，另從旅游實(shí)踐來(lái)看，游客作為第三人的請(qǐng)求權(quán)即使從邏輯會(huì)得到支持，但經(jīng)驗(yàn)上會(huì)帶來(lái)很大的困難，一旦賦予游客這樣的權(quán)利，就可能在旅行社和旅游企業(yè)之間產(chǎn)生踢皮球現(xiàn)象。

（二）旅游法律、法規(guī)的第三人制度

旅游合同在現(xiàn)行法律無(wú)專門規(guī)定，涉及第三人時(shí)準(zhǔn)用合同法總則的第三人規(guī)定，《合同法》第64、65條關(guān)于第三人的規(guī)定以及第121條關(guān)于涉及第三人時(shí)的糾紛解決規(guī)定，皆屬旅游合同第三人的民法最高效力條款。從條文來(lái)看，并未賦予旅游合同中旅游者直接要求第三人繼續(xù)履行或承擔(dān)違約責(zé)任的的權(quán)利，而只能向旅行社企業(yè)主張違約責(zé)任的承擔(dān)。

新頒布的《旅行社條例》及《旅行社條例實(shí)施細(xì)則》里，注重從管理企業(yè)之間的合作角度來(lái)為旅游者維權(quán)創(chuàng)造條件，在遵循合同自由的前提下加強(qiáng)對(duì)旅游者的保護(hù)?！堵眯猩鐥l例》第36條關(guān)于旅行社之間業(yè)務(wù)委托的規(guī)定，第37條關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)定，《旅行社條例實(shí)施細(xì)則》第32、53條關(guān)于選擇專業(yè)服務(wù)企業(yè)及選擇不當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定，都是從補(bǔ)償關(guān)系角度管理旅行社企業(yè)與專業(yè)服務(wù)企業(yè)之間的關(guān)系，從旅游合同看來(lái)，就是在規(guī)范化旅游合同第三人與債務(wù)人間的關(guān)系，保障旅游者權(quán)益得到實(shí)現(xiàn)。

三、旅游合同履行與第三人責(zé)任

合同成立的目的即在于實(shí)現(xiàn)雙方所約定的權(quán)利，合同中權(quán)利的實(shí)現(xiàn)依賴于債務(wù)人對(duì)債務(wù)的履行，這是合同履行的常態(tài)。然而隨著社會(huì)分工的發(fā)展，債務(wù)人可以洽由合同外之第三人來(lái)履行合同以達(dá)到合同的目的。

（一）第三人條款界定與合同履行

旅游合同內(nèi)容的整體性決定了它不同于一般合同履行之情形，或者由債務(wù)人履行或者完全由和債務(wù)人約定的第三人履行。旅游合同的履行除了依賴作為債務(wù)人的旅行社外，還需要作為第三人的交通、餐飲、住宿等企業(yè)的履行才能實(shí)現(xiàn)，第三人拒絕履行或者履行不當(dāng)就有可能造成旅游產(chǎn)品的瑕疵。所以明了何種情形第三人承擔(dān)責(zé)任舉足輕重。

旅游合同中約定由第三人提供服務(wù)的條款不等同于居間媒介的條款。旅行社業(yè)務(wù)中有諸如訂票訂房之類的居間業(yè)務(wù)，旅行社于此并無(wú)委托他人代為履行的意思，而是提供締約的機(jī)會(huì)，旅行社不必為提供具體服務(wù)的企業(yè)的行為承擔(dān)履行不符合約定的責(zé)任。這有時(shí)也會(huì)成為旅行社的借口，將旅游合同第三人條款解釋或直接命名為媒介居間條款，以推脫合同的責(zé)任。當(dāng)然，這樣也不被法律理論與實(shí)踐所承認(rèn)，“旅游舉辦人在具備由其履行輔助人經(jīng)手、自己完成給付的表象時(shí)，其媒介條款無(wú)效”[6]，“旅行中食宿及交通之提供，若由旅游業(yè)者洽由其他他人給付時(shí)，除旅客已直接與該他人發(fā)生契約行為，該他人即為旅游業(yè)者之履行輔助人。”[7]因此旅行社企業(yè)不得據(jù)此怠于履行本屬于自己的合同義務(wù)。

當(dāng)然也可能發(fā)生旅游者與旅行社企業(yè)之外的人直接訂立合同的情形。即使旅游合同中涉及到第三人，仍不能排除旅游者基于主客觀原因直接與專業(yè)服務(wù)企業(yè)直接締結(jié)合同的情形。在這樣的情況下，旅游者不得將與之締結(jié)合同的專業(yè)服務(wù)企業(yè)混同于旅游合同第三人。這完全是旅游者自己的行為，并不涉及旅游合同的履行。

（二）第三人履行瑕疵與合同責(zé)任

在旅行社企業(yè)洽由專業(yè)服務(wù)企業(yè)提供旅游合同具體服務(wù)時(shí)，若作為旅游合同第三人的專業(yè)服務(wù)企業(yè)提供的服務(wù)存在瑕疵或者拒絕或者遲延提供服務(wù)，旅行社企業(yè)都要承擔(dān)旅游合同的違約責(zé)任。在合同履行的意義上來(lái)說(shuō)，旅行社接洽的專業(yè)服務(wù)企業(yè)是旅游合同債務(wù)的履行輔助人。因?yàn)槁糜魏贤膫鶆?wù)人是旅行社企業(yè)，履行合同的義務(wù)當(dāng)然屬于旅行社企業(yè)，專業(yè)服務(wù)企業(yè)只是基于約定代替旅行社企業(yè)完成某項(xiàng)服務(wù)的提供，即使出現(xiàn)履行遲延、不完全履行或拒絕履行等也不因此承擔(dān)旅游合同的違約責(zé)任，而是基于業(yè)務(wù)合同的約定承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。所以在旅行社企業(yè)與專業(yè)服務(wù)企業(yè)之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)從保護(hù)旅游者權(quán)益角度明文規(guī)制，防止互相推卸責(zé)任情形出現(xiàn)。

專業(yè)服務(wù)企業(yè)在提供具體服務(wù)的過(guò)程中還可能出現(xiàn)加害給付的情形，例如在食物中毒，運(yùn)送旅游者受傷，住宿財(cái)物滅失等都是在提供服務(wù)的過(guò)程中對(duì)旅游者的人身或財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生了損害。這樣的服務(wù)當(dāng)然不符合旅游合同的約定，旅行社企業(yè)針對(duì)此要承擔(dān)違約責(zé)任。然而此時(shí)具體服務(wù)企業(yè)就不能只依據(jù)業(yè)務(wù)合同向旅游企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任了，還需依據(jù)侵權(quán)行為直接向旅游者承擔(dān)侵權(quán)之賠償責(zé)任。在新的《旅行社條例》第37條直接規(guī)定，接受旅行社企業(yè)委托的企業(yè)因故意或重大過(guò)失造成旅游者合法權(quán)益損害的，應(yīng)當(dāng)和接受委托企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)然在這一條文中將接受委托的企業(yè)只限定在旅行社企業(yè)，而未擴(kuò)展至交通、餐飲、住宿等企業(yè)，然而這里面存在更大范圍的侵害的可能，實(shí)有擴(kuò)展的必要，以便切實(shí)保護(hù)旅游者的權(quán)益。

四、結(jié)語(yǔ)

旅游合同第三人的存在于旅游合同而言實(shí)屬常態(tài)。將合同第三人制度具體化于旅游合同制度中，明確旅游合同之債權(quán)人、債務(wù)人的權(quán)利義務(wù)以及債務(wù)人和第三人承擔(dān)責(zé)任的情形方式，對(duì)于保證旅游者的權(quán)利得到救濟(jì)實(shí)屬必要。如此才能在旅游交易中“定紛止?fàn)帯?，維護(hù)交易秩序，提高交易的效率，從而促進(jìn)旅游的繁榮。

注 釋：

① 此時(shí)雖有突破相對(duì)性的個(gè)別特例，仍不足以說(shuō)明涉他契約制度的成立。參見(jiàn)尹田：《論涉他契約》，《法學(xué)研究》，2001，（1）：33-47。

② 參見(jiàn)《旅行社條例》，國(guó)務(wù)院2009年5月1日頒布，第36條。

③ 該圖系對(duì)一般第三人合同關(guān)系圖的改造，原關(guān)系圖見(jiàn)韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社，2008年第二版，231頁(yè)；又見(jiàn)王澤鑒：《民法概要》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年，第280頁(yè)。

[1]韓世遠(yuǎn).試論向第三人履行合同[J].法律科學(xué),2004,(6):100-107.

[2]尹田.論涉他契約[J].法學(xué)研究,2001,(1):33-49.

[3]韓世遠(yuǎn).合同法總論(第2版)[M].北京:法律出版社,2008.236.

[4]孟凡哲.西方國(guó)家旅游合同立法模式選擇及其借鑒[J].旅游學(xué)刊, 2008,(5):79-84.

[5][6][德]梅迪庫(kù)斯,杜景林,等譯.德國(guó)債法分論[M].北京:法律出版社, 2004.305-307.

[7]王澤鑒.定型化旅游契約的司法控制[A].王澤鑒.民法學(xué)說(shuō)與判例研究(七)[C].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2005.43.