楊姝玲

(哈爾濱商業(yè)大學(xué)法學(xué)院,哈爾濱150001)

理想與現(xiàn)實(shí)之間:反思我國公司法上的累積投票制度

楊姝玲

(哈爾濱商業(yè)大學(xué)法學(xué)院,哈爾濱150001)

累積投票制的初衷,是為了保護(hù)中小股東利益以及改善公司治理,但是,由于相關(guān)的客觀和主觀因素,削弱了累積投票制的作用。我國的累積投票制度在立法與實(shí)踐兩個層面,存在許多亟待完善之處,立足我國目前的股權(quán)結(jié)構(gòu)以及相關(guān)因素,對累積投票制度的完善進(jìn)行了可能路徑的探討,從而完善其發(fā)揮作用的制度條件。

公司法;中小股東利益保護(hù);累積投票制度

修訂后的《公司法》將累積投票制度納入公司法視野,表明了立法者在完善公司治理、維護(hù)中小股東利益方面的決心,但是,我國對于累積投票制度的規(guī)定略顯粗糙,對于具體的運(yùn)作規(guī)則沒有涉及,使得累積投票制度在具體實(shí)施過程中存在諸多障礙,使得這一制度在實(shí)踐中“看上去很美”,而沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用?；诖?通過對我國累積投票制度本身及實(shí)踐中的相關(guān)問題進(jìn)行梳理,在制度層面探尋累積投票制度發(fā)揮作用的路徑。

一、初衷——從累積投票制發(fā)展軌跡觀察其制度價值

所謂累積投票,是指股東在選擇董事時,其投票權(quán)數(shù)等于所持股份數(shù)與候選董事人數(shù)的乘積,該股東可以將其全部投票權(quán)投給一個或一個以上的候選董事[1]。

累積投票制首先是一種投票方法或投票計算規(guī)則,累積投票制的發(fā)明一般認(rèn)為源起于英國政治學(xué)家約翰·斯圖亞特·米爾(John StuartMill)對比例代表精神的鼓吹。但在公司法領(lǐng)域適用,開始于美國,到20世紀(jì)中期,美國有約20個州的公司法規(guī)定了這一制度[2]。其目的在于保護(hù)中小股東,使其在董事會中占有一席之地,從而獲得必要的信息以防止大股東的欺詐。

在美國,累積投票制經(jīng)歷了由強(qiáng)制性立法轉(zhuǎn)變?yōu)槿我庑砸?guī)定,即強(qiáng)制性累積投票制轉(zhuǎn)為許可性累積投票制,其中許可性累積投票制又分為兩種:一是選出式,即“原則采用,但允許章程排除”;二是選入式,即“原則排除,但允許章程采用”,無論是選出式還是選入式,公司均可排除累積投票制的適用,現(xiàn)在,除極少數(shù)經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的州以外,美國絕大多數(shù)州的公司法均不再規(guī)定累積投票制[3],究其原因,一是小股東可以通過累積投票制與表決權(quán)征集制度,只需掌控一定比例的股權(quán)或委托書,即有可能借由精密的計算取得一定的董事席位,因此,會造成公司大股東對于累積投票制的排斥[4],從而愿意選擇那些采取任意性累積投票制的州為注冊地;二是各州為了吸引公司在本州注冊,而提高該州的經(jīng)濟(jì)收益,這樣就形成了州與州之間的競爭[5],累積投票制在美國的發(fā)展進(jìn)路也同時影響到其他國家和地區(qū)的公司立法。

在我國,為了緩解上市公司的一股獨(dú)大和內(nèi)部人控制現(xiàn)象,公司累積投票制度于2002年7月被寫進(jìn)《上市公司治理準(zhǔn)則》中,該準(zhǔn)則采取許可制中的選入模式,但在特定的公司類型上,又采用了強(qiáng)制主義。2005年10月,修定后的《公司法》中規(guī)定了累積投票制度,采用許可主義中的選入模式,為了與《公司法》中的內(nèi)容相協(xié)調(diào),2006年在修訂后的《上市公司治理準(zhǔn)則》中,對于累積投票制度也采取了選入模式。

二、內(nèi)涵——累積投票與直接投票的區(qū)別

我國《公司法》第106條規(guī)定,“股東大會選舉董事或者監(jiān)事,可以根據(jù)公司章程的規(guī)定或者股東大會的決議,實(shí)行累積投票制”,并進(jìn)一步說明,“本法所稱累積投票制,是指股東大會選舉董事或者監(jiān)事時,每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán),股東擁有的表決權(quán)可以集中使用”。我們可以通過累積投票與直接投票的區(qū)別,更好地來理解累積投票制度的機(jī)理。

某股份有限公司共發(fā)行股票100股,有甲、乙兩位股東,甲持有60股,乙持有40股,決議召開股東大會會議,擬選出5名董事,甲提名:甲A、甲B、甲C、甲D、甲E,乙提名:乙A、乙B、乙C、乙D、乙E,共有10位候選人,甲、乙均出席了會議。

根據(jù)直接選舉,每股代表一張選票,甲為自己的每位候選人各投60票,乙則為自己的每位候選人各投40票,投票情況可以用圖1來表述:

圖1

根據(jù)資本多數(shù)決原則,得票多者當(dāng)選,而且選擇管理者屬于股東大會的普通決議,必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過,過半數(shù)即超過而不包括50,則甲所提名的候選人全部當(dāng)選。我們很容易得出這樣的結(jié)論,在只有兩位股東的情況下,具有控股地位的股東可以占據(jù)所有董事(監(jiān)事)席位。

根據(jù)累積投票制,每位股東需要用擬選出董事的人數(shù)乘以他所持有的股份數(shù),計算他所需要投出票數(shù)的總額,每位股東可以將該票數(shù)集中投向一名候選人,也可以分別投向數(shù)個候選人。在上面的例子中,股東甲共有:60×5=300個表決權(quán),股東乙共有:40×5=200個表決權(quán),這就需要計算,怎樣投票才能最大限度地選出代表自己利益的董事,若甲分別投向甲A、甲B、甲C各100票,乙分別投向乙A、乙B各100票,最后的結(jié)果則是:甲推選出3位代表自己利益的董事,而乙則推選出2位代表自己利益的董事,相對于直接投票而言,乙可以推選出代表自己利益的董事①這里的選舉結(jié)果沒有加入股東大會普通決議規(guī)則的限制。。

圖2

根據(jù)概率論的原理,在累積投票中,確定選舉出一名董事所需要的表決權(quán)數(shù)的基本公式是:S/(D+l)+1,其中,S代表進(jìn)行表決的表決權(quán)總數(shù),D代表待選董事人數(shù)。那么,選出N名董事所需表決權(quán)數(shù)的公式是:NS/(D+1)+1[6],具體到上例中,選舉出1名董事所需要的表決權(quán)數(shù)為500/(5+1)+1=71,所以,甲最多支持3位候選人,乙最多支持2位候選人。

三、現(xiàn)狀——我國累積投票制度本身的缺陷及相關(guān)實(shí)踐

我們選出了六家上市公司作為樣本,對其2010年度公布的累積投票制實(shí)施細(xì)則進(jìn)行了考察,雖然不能代表所有的上市公司,但可以反映出累積投票制在實(shí)踐中的傾向,其中的相關(guān)規(guī)則見圖3:

圖3

下面針對我國的相關(guān)規(guī)定及實(shí)踐中的傾向性做法進(jìn)行評價,論證我國的累積投票制度在立法層面上亟待完善之處。

(一)未規(guī)定董事、監(jiān)事候選人的提名主體

我國《公司法》中未規(guī)定董事、監(jiān)事候選人提名的主體,實(shí)踐中由公司主要股東和董事會協(xié)商確定,中小股東如果想推舉自己的候選人只能依股東提案權(quán)進(jìn)行。我們觀察圖3中的6家上市公司對于持有股份比例的要求,其中三家沒有涉及,即應(yīng)按照《公司法》的規(guī)定,還有三家,對于提名非獨(dú)立董事及監(jiān)事,要求單獨(dú)或合并持有3%以上股份的股東,而對于提名獨(dú)立董事要求的持股比例則為1%。在我國現(xiàn)有的公司股權(quán)結(jié)構(gòu)下,累積投票制下候選人提名所要求的持股比例顯得過高,雖然小股東可以通過征集表決權(quán)的形式達(dá)到目的,但會提高成本,從而使小股東沒有動力去推舉管理者或監(jiān)督者。

(二)累積投票制表決規(guī)則受到限制

根據(jù)《公司法》,董事會及監(jiān)事會成員的任免屬于普通決議,對于累積投票制度的表決規(guī)則,在具體選舉進(jìn)行中,按照得票的高低將候選人排序之后,是否還需要受到出席會議的股東所持表決權(quán)的過半數(shù)或圖3樣本公司中的限制呢?我們來看一下圖3中6家公司的董事、監(jiān)事的當(dāng)選規(guī)則:即由得票較多者當(dāng)選,但每位當(dāng)選董事、監(jiān)事所得票數(shù)必須超過出席股東大會股東所持有效表決權(quán)股份(以未累積的股份數(shù)為準(zhǔn))的二分之一④雖然精華制藥沒有明確以未累積的股份數(shù)為準(zhǔn),但可以推知:所持股份總數(shù)應(yīng)為未累積的股份數(shù)。,也就是這6家公司對運(yùn)用累積投票制的選舉結(jié)果進(jìn)行了限制。

(三)未規(guī)定累積投票制的事后保障措施

通過累積投票制度進(jìn)入到公司董事會、監(jiān)事會的中小股東利益的代表,可能會使董事會出現(xiàn)“不和諧”,甚至降低董事會的效率,大股東可能利用自己的控股地位,通過事后罷免的方法將小股東選出的董事或監(jiān)事免職,對于罷免通過累積投票制產(chǎn)生的董事的議決規(guī)則,我國《公司法》沒有涉及,在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)適用一般董事的更換程序,如此這般,一方面,中小股可能通過累積投票制將自己的代表選為公司的董事、監(jiān)事,另一方面,股東又可以利用普通議事規(guī)則將其罷免。這就使累積投票制的作用和效果徹底殆盡了,失去了其應(yīng)有的價值。

四、期待——累積投票制度發(fā)揮作用可能路徑的探討

我們可以看到,僅僅有《公司法》的一個條文來規(guī)范累積投票制度是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的,累積投票制度發(fā)揮作用是需要前提的,比如分散的、多元的股權(quán)結(jié)構(gòu)、股東的股權(quán)意識、立法機(jī)關(guān)的態(tài)度以及公司的選擇,等等,以下我們僅在制度層面就相關(guān)問題加以探討。

(一)明確董事、監(jiān)事候選人的提名主體

雖然我國已進(jìn)行了股權(quán)分置改革,引導(dǎo)股權(quán)的適度分散,但目前來看,國有股、法人股及內(nèi)部職工股還占有較大比例,小股東的持股比例較低,為了能夠給小股東選出自己代表進(jìn)入董事會、監(jiān)事會以機(jī)會,一個重要的前提就是提名候選人所要求的股份比例要適度降低,可以考慮增加這樣的規(guī)定:單獨(dú)或合計持有公司1%以上股份的股東,可以提名董事、監(jiān)事候選人。至于最終能否選出自己的代表,還有很多其他的因素,比如,公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)、選舉董事的人數(shù)、甚至包括能否征集到足夠的表決權(quán)。如此考慮體現(xiàn)這樣一種傾向,就是給予中小股東最大的機(jī)會,但不保證一定能夠選出代表自己利益的管理者及監(jiān)督者。

(二)累積投票制表決規(guī)則不應(yīng)受到限制

我們先將《公司法》中的股東大會表決的普通規(guī)則運(yùn)用到圖2中,甲A、甲B、甲C、乙A、乙B五位候選人的得票數(shù)均為100票,出席會議的股東所持表決權(quán)為500,半數(shù)為250,即每位當(dāng)選的董事所得票數(shù)應(yīng)當(dāng)超過而不包括250,受到這樣限制的結(jié)果就是沒有人當(dāng)選,而且,即便再次選舉,結(jié)果是只有甲會選出自己的代表進(jìn)入董事會,因?yàn)橹挥屑椎谋頉Q權(quán)為300,超過了250,而乙的表決權(quán)200,少于250,所以,乙在任何時間,在這樣的選舉規(guī)則下都不會選出自己的代表,這和直接選舉的結(jié)果是一樣的;我們再把圖3樣本公司中對于表決規(guī)則的限制加入到圖2的選舉中,這里出席股東大會股東所持有效的未累積的股份數(shù)為100,其二分之一為50,這五位候選人的得票數(shù)顯然均已超過50,也就是按照圖3的股權(quán)結(jié)構(gòu)以及應(yīng)選的董事、監(jiān)事人數(shù),有沒有這樣的限制是不影響選舉結(jié)果的。

但實(shí)踐中,公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)是千差萬別的,應(yīng)選的董事、監(jiān)事人數(shù)也不一致,我們再來看一個例子,某股份有限公司共有甲、乙、丙、丁……N位股東,假若發(fā)行在外的股份為100股,N位股東持股數(shù)額按降序排列為:25、15、15、10……決議召開股東大會會議,選舉更換董事會中的3名董事,四位股東各提議了3位候選人,根據(jù)公司章程規(guī)定采取累積投票制,我們來看圖4中的投票情況:

圖4

根據(jù)圖4,若對當(dāng)選規(guī)則沒有任何限制,即得票多者當(dāng)選,則甲A、乙A、丙A當(dāng)選;若對當(dāng)選規(guī)則加入股東大會普通決議表決規(guī)則的限制,出席會議的股東所持表決權(quán)應(yīng)為100×3=300,半數(shù)應(yīng)為150,過半數(shù)即為超過而不包括150,那么我們會看到將沒有任何一位候選人當(dāng)選,即使再次進(jìn)行選舉,股東結(jié)構(gòu)不變,選舉規(guī)則不變,結(jié)果也是不變的,所以,這樣的限制是沒有意義的;若對當(dāng)選規(guī)則加入圖3樣本公司中所采用的限制,出席股東大會股東所持的未累積的有效表決權(quán)股份為100,其二分之一為50,即要超過而不包括50,我們會看到只有甲A當(dāng)選,沒有選出欲選出的董事的數(shù)量,在同樣的股權(quán)結(jié)構(gòu)下,再次選舉還應(yīng)當(dāng)是甲所支持的候選人當(dāng)選,這和直接投票制的效果是相同的,同時與累積投票制的立法目的也是相違背的。綜上,我們認(rèn)為累積投票制的當(dāng)選規(guī)則僅應(yīng)當(dāng)是得票多者當(dāng)選,而不應(yīng)有其他限制。

(三)規(guī)定累積投票制的事后保障措施

針對大股東可能利用持股優(yōu)勢無故罷免通過累積投票制選出的董事、監(jiān)事,有必要作出相應(yīng)的應(yīng)對規(guī)定,這里可以借鑒相關(guān)國家的立法,美國《標(biāo)準(zhǔn)公司法》第8.08節(jié)規(guī)定了股東免除董事職務(wù)的情形,其中(C)項(xiàng)規(guī)定:如果允許累積投票,且足以選舉某人為董事的累積票數(shù)反對免除該董事職務(wù),該董事就不能被免職。如果不允許累積投票,則只有要求免除某董事得票數(shù)超過反對免除該董事的票數(shù),該董事的職務(wù)才能被免除[7]?！都幽么笊淌鹿痉ā返?0章第107條第7項(xiàng)規(guī)定:如果反對某位董事的票數(shù)足以超過采用累積投票制使其當(dāng)選的票數(shù),計算反對票數(shù)時應(yīng)當(dāng)依據(jù)章程規(guī)定選舉該董事時累積投票制所采用的乘數(shù)計算,則該董事的職位不得免除。為了防止大股東通過股東大會無故撤換依累積投票方式選出的董事、監(jiān)事,我們可以作出這樣的規(guī)定:如果選舉某人為董事的累積票數(shù)反對免除該董事、監(jiān)事職務(wù),該董事、監(jiān)事就不能被免職。

[1]薛波.元照英美法詞典[K].北京:法律出版社,2003:283.

[2]湯慧琴.累積投票制:對公司結(jié)構(gòu)的進(jìn)一完善——解讀新《公司法》一項(xiàng)重大突破[J].北京石油管理干部學(xué)院學(xué)報,2007,(6).

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[4]Jeffrey N.Godor.institutions as Relational Investors:A New Look At Cumulative voting[M].Columbia Law Review.1994:102.

[5]June A.Striegel.Cumulative Voting,Yesterday and Today.the July.1986 Amendments to Ohio’s General Coporation Law[M].University of Cincinnati Law Review,1987:165.

[6]R·W·漢密爾頓.公司法[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2001:216.

[7]沈四寶.最新美國標(biāo)準(zhǔn)公司法[M].北京:法律出版社,2006:93-94.

Between Ideal and Reality:Reflection on Cumulative Voting of Corporation Law

YANG Shu-ling

The valuesof the cumulative voting is built,is to protect the interestof small shareholder and improve the structure of corporation governance,however,the subjective and objective factors are weakening the function of the cumulative voting.In legislation and practice,there are many defects to be perfected of cumulative voting in china,combinedwith the structure of shareholder and related factors,discussesperfecting the conditions of the system function of cumulative voting.

corporation law;small shareholder’s interest;cumulative voting

DF411·91

A

1008-7966(2010)11-0080-04

2010-09-12

哈爾濱商業(yè)大學(xué)2009年度青年骨干教師科研創(chuàng)新項(xiàng)目階段性成果。

楊姝玲(1977-),女,黑龍江望奎人,講師,碩士,主要從事民商法學(xué)、勞動法學(xué)研究。

[責(zé)任編輯:劉曉慧]