上海市金鐘律師事務(wù)所 雷士國(guó) 律師

1.20 工程量清單計(jì)價(jià)合同對(duì)竣工結(jié)算時(shí)間沒(méi)有約定或約定不明的如何處理

1.20.1 依據(jù)《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》（財(cái)建［2004］369 號(hào)）第十四條（三）項(xiàng)規(guī)定執(zhí)行

（1）500 萬(wàn)元以下，從接到竣工結(jié)算書(shū)之日起20 天內(nèi)進(jìn)行核對(duì)并提出核對(duì)意見(jiàn)。

（2）500 萬(wàn)～2 000 萬(wàn)元，從接到竣工結(jié)算書(shū)之日起30 天內(nèi)進(jìn)行核對(duì)并提出核對(duì)意見(jiàn)。

（3）2 000 萬(wàn)～5 000 萬(wàn)元，從接到竣工結(jié)算書(shū)之日起45 天內(nèi)進(jìn)行核對(duì)并提出核對(duì)意見(jiàn)。

（4）5 000 萬(wàn)元以上，從接到竣工結(jié)算書(shū)之日起60 天內(nèi)進(jìn)行核對(duì)并提出核對(duì)意見(jiàn)。

1.20.2 注意結(jié)算核對(duì)時(shí)間

（1）上述結(jié)算核對(duì)時(shí)間含發(fā)包人委托的工程造價(jià)咨詢?nèi)撕藢?duì)的時(shí)間。

（2）這是編篡《計(jì)價(jià)規(guī)范》專家們的意見(jiàn)，訴訟時(shí)效起算期間分別按上述核對(duì)的時(shí)間約定，在兩年內(nèi)提出，債權(quán)人在這期間內(nèi)不主張即視為放棄。

1.21 優(yōu)先受償權(quán)行使和放棄產(chǎn)生的法律后果

1.21.1 優(yōu)先受償權(quán)的法律依據(jù)

《計(jì)價(jià)規(guī)范》第4.8.14 節(jié)明確：發(fā)包人未在合同約定時(shí)間內(nèi)向承包人支付工程結(jié)算價(jià)款的，承包人可催告發(fā)包人支付工程結(jié)算價(jià)款。如達(dá)成延期支付協(xié)議的，發(fā)包人應(yīng)按同期銀行貸款利率支付拖欠工程價(jià)款的利息。如未達(dá)成延期支付協(xié)議，承包人可以與發(fā)包人協(xié)商將工程折價(jià)，或申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣(mài)，承包人就該工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償。

1.21.2 優(yōu)先受償權(quán)行使界定

最高人民法院在2002 年就《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的批復(fù)》（法釋16 號(hào)）對(duì)優(yōu)先受償權(quán)行使作出4 項(xiàng)規(guī)定：

（1）認(rèn)定建設(shè)工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。

（2）消費(fèi)者交付購(gòu)買(mǎi)商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買(mǎi)受人。

（3）建設(shè)工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。

（4）建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為6 個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。

1.21.3 優(yōu)先受償權(quán)不能輕易放棄

當(dāng)前有兩種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)：建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是法定優(yōu)先權(quán)，是法律特別賦予的，不屬于當(dāng)事人可以自由處分的一般民事權(quán)利，應(yīng)該屬于強(qiáng)制性規(guī)范。

第二種觀點(diǎn)：當(dāng)事人之間簽訂平等民事主體合同，優(yōu)先受償權(quán)作為一般民事權(quán)利可以主張或放棄，因?yàn)槠浞珊蠊簧婕暗阶陨頇?quán)益。

廣東省高級(jí)人民法院曾以《指導(dǎo)意見(jiàn)》的形式明確了“承、發(fā)包雙方當(dāng)事人在建設(shè)工程承包合同中約定承包人不能行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)，事后承包人以建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)是法定權(quán)利為由向人民法院主張合同約定無(wú)效并要求行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的，人民法院不予支持”。

現(xiàn)實(shí)情況：

（1）業(yè)主方因?yàn)樾枰蜚y行借款融資等，彌補(bǔ)建設(shè)資金不足，在通常情況下，銀行借款的前提條件是要求施工企業(yè)承諾放棄建設(shè)工程“優(yōu)先受償權(quán)”；

（2）施工企業(yè)如果不愿意放棄承接工程，又不愿影響與業(yè)主方的合作關(guān)系，無(wú)奈之下，也只能被迫就范；

（3）施工企業(yè)承諾放棄建設(shè)“工程優(yōu)先受權(quán)，”并不違背法律、行政法規(guī)的規(guī)定，一般情況下，會(huì)被認(rèn)定為合法有效；

（4）施工企業(yè)可以組織、收集一些證據(jù)，包括招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、業(yè)主方要求放棄的函件、施工單位不同意的書(shū)面答復(fù)，會(huì)議紀(jì)要等文件，在一年之內(nèi)開(kāi)發(fā)商財(cái)務(wù)狀況不好時(shí)，向法院申請(qǐng)撤銷(xiāo)權(quán)。

1.22 履約抗辯權(quán)及其應(yīng)對(duì)

承包人起訴追討工程進(jìn)度款，發(fā)包人通常以工程存在質(zhì)量問(wèn)題為由抗辯或反訴。

抗辯是被告在承認(rèn)原告訴請(qǐng)前提下的一種對(duì)抗或限止的防御性手段。當(dāng)事人在訴訟中提出抗辯的，法院必須進(jìn)行審查。

承包人起訴追討進(jìn)度款的，發(fā)包人以工程未通過(guò)竣工驗(yàn)收為由提出抗辯的，不能成立。因?yàn)檫M(jìn)度款支付不以竣工驗(yàn)收為前提要件。

承包人起訴追討竣工結(jié)算款的，發(fā)包人以工程質(zhì)量存在問(wèn)題為由拒絕支付工程款的，該質(zhì)量抗辯能否成立按以下4 種情形分別予以認(rèn)定：

（1）工程未經(jīng)驗(yàn)收也未擅自使用的，發(fā)包人質(zhì)量抗辯成立。

工程竣工驗(yàn)收合格是支付工程結(jié)算款前提條件，一旦發(fā)包人以工程存在質(zhì)量異議作為抗辯理由，承包人應(yīng)就工程質(zhì)量是否合格承擔(dān)舉證責(zé)任。

（2）發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，宜視為條件成就，發(fā)包人質(zhì)量抗辯不能成立。

對(duì)于承包人已完工并提交工程驗(yàn)收資料，發(fā)包人有意拖延驗(yàn)收的，發(fā)包人質(zhì)量抗辡能否成立，各地法院處理意見(jiàn)不一致。

（3）工程未經(jīng)驗(yàn)收擅自使用的，發(fā)包人質(zhì)量抗辯不能成立。

發(fā)包人未組織竣工驗(yàn)收就擅自使用工程的，《司法解釋》第13 條規(guī)定“建設(shè)工程未竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以質(zhì)量不符合約定主張權(quán)利的，不予支持”，據(jù)此認(rèn)定發(fā)包人已放棄質(zhì)量抗辯，并以其使用行為表明工程質(zhì)量符合合同約定，給付工程款條件成就。

發(fā)包人在未真正組織驗(yàn)收的情況下出具了驗(yàn)收合格手續(xù)，當(dāng)承包人提出工程款請(qǐng)求之訴后，發(fā)包人又以質(zhì)量問(wèn)題抗辯，并申請(qǐng)進(jìn)行工程質(zhì)量鑒定，法院是否必須接受申請(qǐng)鑒定？法院不必接受申請(qǐng)進(jìn)行鑒定，因?yàn)楣こ炭罱o付只涉及承發(fā)包雙方的利益，應(yīng)允許當(dāng)事人意思自治。不管當(dāng)事人是否真正組織了驗(yàn)收，只要其簽署了合格意見(jiàn)，與提前使用一樣，應(yīng)視為發(fā)包人已放棄質(zhì)量抗辯，付款條件已經(jīng)成就。

（4）工程已經(jīng)驗(yàn)收的，發(fā)包人質(zhì)量抗辯不能成立。

江蘇高院意見(jiàn)“建設(shè)工程竣工并經(jīng)驗(yàn)收合格后，承包人要求發(fā)包人支付工程價(jià)款，發(fā)包人對(duì)工程質(zhì)量提出異議并要求對(duì)工程進(jìn)行鑒定的，人民法院不予支持”。

（5）反訴的目的。

反訴的目的是要抵銷(xiāo)或吞并原告的訴請(qǐng)，是被告針對(duì)原告訴請(qǐng)采取的進(jìn)攻性手段。當(dāng)事人提出反訴的，法院可以與本訴合并審理，也可以另案處理。

2 注重仲裁和訴訟前沿信息

2.1 仲裁或訴訟期間涉及工程造價(jià)鑒定的問(wèn)題及鑒定程序規(guī)則的制定與完善

2.1.1 建設(shè)工程價(jià)款的司法鑒定

2.1.1.1 審價(jià)鑒定的申請(qǐng)

（1）根據(jù)證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，負(fù)有舉證責(zé)任的一方，在舉證期限屆滿前應(yīng)對(duì)主張的工程造價(jià)提出審價(jià)鑒定申請(qǐng)。

（2）主張工程價(jià)款一方有證據(jù)證明工程價(jià)款已被對(duì)方確認(rèn)或合同約定的確定工程價(jià)款條件已成就的不必申請(qǐng)鑒定。對(duì)該價(jià)款有異議方可提出鑒定申請(qǐng)。

（3）雙方約定按照固定價(jià)結(jié)算工程造價(jià)不必委托鑒定。

（4）經(jīng)有資質(zhì)的造價(jià)機(jī)構(gòu)審定并經(jīng)雙方確認(rèn)的工程造價(jià)，另一方不得以財(cái)政審計(jì)為由重新申請(qǐng)鑒定。

2.1.1.2 審價(jià)費(fèi)用的預(yù)付

司法鑒定費(fèi)，一般由申請(qǐng)鑒定方預(yù)付。雙方均要求鑒定的，雙方各預(yù)付一半。

2.1.1.3 審價(jià)單位的選定

雙方協(xié)商選定鑒定單位，協(xié)商不成由人民法院委托，但委托的鑒定單位必須具有工程造價(jià)咨詢企業(yè)資質(zhì)。甲級(jí)資質(zhì)的工程造價(jià)咨詢企業(yè)可以從事各類(lèi)工程價(jià)款鑒定，乙級(jí)資質(zhì)的工程造價(jià)咨詢企業(yè)只能從事送審價(jià)在5 000 萬(wàn)元以下的工程價(jià)款鑒定。

2.1.1.4 對(duì)審價(jià)鑒定初稿的異議

按審價(jià)鑒定程序，鑒定單位與雙方核對(duì)工程量，或自行計(jì)算工程量后，向委托人出具鑒定初稿。律師協(xié)助當(dāng)事人對(duì)鑒定初稿從以下幾方面審查：

（1）審價(jià)鑒定單位及人員的資質(zhì)和資格；

（2）工程量計(jì)算的方法，費(fèi)用、費(fèi)率適用的依據(jù)；

（3）材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、人工費(fèi)差價(jià)調(diào)整方法及依據(jù)；

（4）審定造價(jià)組成的依據(jù)。

2.1.1.5 對(duì)審價(jià)鑒定報(bào)告的質(zhì)證

律師或當(dāng)事人可從以下幾個(gè)方面對(duì)司法鑒定報(bào)告提出質(zhì)證意見(jiàn)和異議：

（1）審價(jià)鑒定的程序是否合法；

（2）審價(jià)鑒定的范圍；

（3）審價(jià)鑒定的方法、程序及其依據(jù)；

（4）施工圖預(yù)算的工程量與竣工圖工程量的差異及調(diào)整依據(jù)。

必要時(shí)可以根據(jù)《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》第61條的規(guī)定，聘請(qǐng)具有造價(jià)咨詢專業(yè)資格的人員出庭協(xié)助質(zhì)證，對(duì)專門(mén)性問(wèn)題進(jìn)行說(shuō)明。

2.1.1.6 申請(qǐng)重新鑒定

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第27、第28 條的規(guī)定，對(duì)鑒定報(bào)告可申請(qǐng)重新鑒定的有以下情況：

（1）鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；

（2）鑒定程序嚴(yán)重違法的；

（3）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；

（4）經(jīng)過(guò)質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形；

（5）一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門(mén)作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁、推翻的。

對(duì)有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過(guò)補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。

2.1.2 建設(shè)工程質(zhì)量的司法鑒定

質(zhì)量鑒定的申請(qǐng)：

（1）涉及建設(shè)工程質(zhì)量糾紛的訴訟或仲裁案件，如果當(dāng)事人對(duì)造成工程質(zhì)量的原因、損失程度存在爭(zhēng)議，律師應(yīng)向當(dāng)事人建議法院或裁決機(jī)構(gòu)提起工程質(zhì)量鑒定申請(qǐng)，通過(guò)鑒定確定應(yīng)承擔(dān)工程質(zhì)量的主體(建設(shè)單位、勘察單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、監(jiān)理單位)、工程質(zhì)量造成的損失程度、范圍。

（2）在工程質(zhì)量缺陷的性質(zhì)、嚴(yán)重程度和原因及其責(zé)任承擔(dān)主體確定后，還應(yīng)對(duì)質(zhì)量缺陷的修復(fù)、加固方案及其費(fèi)用進(jìn)行鑒定。

上述兩項(xiàng)鑒定申請(qǐng)可在舉證期限內(nèi)一并提出。

申請(qǐng)質(zhì)量鑒定應(yīng)在舉證期限屆滿之前提出，律師要特別向當(dāng)事人告知，不申請(qǐng)質(zhì)量鑒定，有可能被法院或仲裁機(jī)構(gòu)判定為舉證不能而承擔(dān)不利后果。

2.1.3 鑒定單位的選定

雙方協(xié)商選定鑒定單位，協(xié)商不成的，由人民法院委托。委托的鑒定單位必須具有建設(shè)工程或房屋質(zhì)量檢測(cè)資質(zhì)。

（1）對(duì)尚未通過(guò)竣工驗(yàn)收的建設(shè)工程發(fā)生質(zhì)量爭(zhēng)議的，按照《建設(shè)工程質(zhì)量檢測(cè)管理辦法》第3、第4 條的規(guī)定，必須委托取得省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)主管部門(mén)頒發(fā)的建設(shè)工程質(zhì)量檢測(cè)資質(zhì)證明的檢測(cè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。

（2）對(duì)已經(jīng)通過(guò)竣工驗(yàn)收，投入使用的建設(shè)工程發(fā)生質(zhì)量爭(zhēng)議的，按照《城市危險(xiǎn)房屋管理規(guī)定》第6 條的規(guī)定，必須委托市、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門(mén)設(shè)立的房屋安全鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。

（3）對(duì)質(zhì)量缺陷的修復(fù)、加固方案進(jìn)行鑒定的，按照《建設(shè)工程勘查設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例》第7 條、第28條的規(guī)定，應(yīng)委托原設(shè)計(jì)單位或者取得原設(shè)計(jì)單位書(shū)面同意后，委有相應(yīng)設(shè)計(jì)資質(zhì)的設(shè)計(jì)單位進(jìn)行。

對(duì)修復(fù)、加固方案所需費(fèi)用進(jìn)行鑒定的，應(yīng)按照上節(jié)“建設(shè)工程價(jià)款的司法鑒定”的規(guī)定進(jìn)行。

（4）工程質(zhì)量鑒定費(fèi)用的預(yù)繳、對(duì)鑒定結(jié)論的質(zhì)證以及重新提起鑒定等內(nèi)容，可參考建設(shè)工程工期的司法鑒定執(zhí)行。

2.1.4 工期鑒定的申請(qǐng)

（1）涉及建設(shè)工程工期延期責(zé)任的訴訟或仲裁案件，由于建設(shè)工程施工周期長(zhǎng)、施工工序繁、涉及主體多的特點(diǎn)，往往難以直接認(rèn)定工期延期的責(zé)任承擔(dān)主體，如果當(dāng)事人對(duì)造成工程工期延期的原因、責(zé)任存在爭(zhēng)議，律師應(yīng)向當(dāng)事人建議向法院或仲裁機(jī)構(gòu)提出工期鑒定申請(qǐng)，通過(guò)鑒定確定工期延期的天數(shù)、延期的原因、責(zé)任承擔(dān)體及應(yīng)承擔(dān)的違約金、損失的數(shù)額。

（2）鑒定單位的選定。雙方協(xié)商選定鑒定單位，協(xié)商不成由人民法院委托。

（3）目前法律、行政法規(guī)并未對(duì)工期鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)作出相關(guān)規(guī)定，但由于工期鑒定一般牽涉工期延期后應(yīng)承擔(dān)的違約金、損失賠償?shù)臄?shù)額，故以委托具有工程造價(jià)咨詢資質(zhì)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定為宜。

（4）工期鑒定費(fèi)用的預(yù)繳、對(duì)鑒定結(jié)論的質(zhì)證以及重新提起鑒定等內(nèi)容，可參考建設(shè)工程工期的司法鑒定執(zhí)行。

2.2 仲裁機(jī)構(gòu)、人民法院對(duì)建設(shè)工程造價(jià)鑒定結(jié)論的審核與認(rèn)定

審判實(shí)踐中，人民法院在處理建設(shè)工程施工合同糾紛案件時(shí)對(duì)以下幾種情形一般不予工程造價(jià)鑒定：

第一，當(dāng)事人在訴訟前已就全部或部分工程款的結(jié)算達(dá)成協(xié)議，一方在訴訟中要求重新結(jié)算的，不予支持，但確有證據(jù)證明存在下列情形之一的除外：（1）存在《中華人民共和國(guó)合同法》第52條規(guī)定情形的；（2）簽訂結(jié)算協(xié)議一方的簽字人沒(méi)有相應(yīng)的授權(quán)，另一方對(duì)此是明知或應(yīng)當(dāng)知道的；（3）其他應(yīng)當(dāng)重新結(jié)算的情形。理由是當(dāng)事人在起訴前已就工程款結(jié)算達(dá)成了協(xié)議，則為雙方均認(rèn)可了工程款結(jié)算結(jié)果，法院應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治，按照達(dá)成的結(jié)算協(xié)議支付工程款，任何一方當(dāng)事人對(duì)工程款已達(dá)成結(jié)算協(xié)議又要求重新結(jié)算或者申請(qǐng)鑒定的，法院不予支持。山東省濟(jì)南中院《建設(shè)工程案件研討紀(jì)要》第22 條就規(guī)定：“對(duì)建設(shè)工程造價(jià)的確定應(yīng)當(dāng)遵循當(dāng)事人意思自治的原則。建設(shè)工程施工合同已對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行了約定，當(dāng)事人又對(duì)工程造價(jià)申請(qǐng)鑒定的，不應(yīng)予以準(zhǔn)許。當(dāng)事人就工程價(jià)款達(dá)成協(xié)議后又申請(qǐng)進(jìn)行工程造價(jià)鑒定的，一般不予準(zhǔn)許。承包人有充分證據(jù)證明結(jié)算協(xié)議有重大漏項(xiàng)的，可對(duì)有關(guān)漏項(xiàng)的造價(jià)進(jìn)行鑒定。”

第二，當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。除非工程發(fā)生重大設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工程量大幅增減或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化的，根據(jù)公平原則對(duì)增減部分應(yīng)按合同約定的結(jié)算方法和結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程款，或者申請(qǐng)對(duì)該變更部分工程進(jìn)行造價(jià)鑒定，而不應(yīng)對(duì)整個(gè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。

第三，當(dāng)事人就爭(zhēng)議工程已共同委托第三方或在仲裁過(guò)程中進(jìn)行過(guò)造價(jià)鑒定，訴至法院后一方當(dāng)事人請(qǐng)求重新鑒定的，一般不予支持。雙方在爭(zhēng)議前或在仲裁程序中共同委托進(jìn)行的鑒定只要符合鑒定機(jī)關(guān)具有相應(yīng)鑒定資質(zhì)，鑒定程序合法等條件，則雙方共同委托的鑒定結(jié)論即可作為法院判決的依據(jù)，而無(wú)需再次委托鑒定。除非存在最高人民法院《證據(jù)規(guī)定》第27 條規(guī)定的情形：“ 當(dāng)事人對(duì)人民法院委托的鑒定部門(mén)作出的鑒定結(jié)論有異議申請(qǐng)重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：（一）鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；（二）鑒定程序嚴(yán)重違法的；（三）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；（四）經(jīng)過(guò)質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形?！?/p>

2.3 工程量清單計(jì)價(jià)合同對(duì)工程尾款沒(méi)有約定結(jié)算及付款期限如何處理

這涉及訴訟時(shí)效期間，有兩種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)：按最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第18 條執(zhí)行。

當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒(méi)有約定或者約定不明的，工程價(jià)款債權(quán)的訴訟時(shí)效期間應(yīng)分別下列情形予以起算：

（1）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，工程價(jià)款債權(quán)的訴訟時(shí)效期間從工程交付之次日開(kāi)始計(jì)算；

（2）建設(shè)工程未交付的，工程價(jià)款債權(quán)的訴訟時(shí)效期間從承包人提交竣工結(jié)算文件之次日開(kāi)始計(jì)算；

（3）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，工程價(jià)款債權(quán)的訴訟時(shí)效期間從當(dāng)事人起訴之次日開(kāi)始計(jì)算。

第二種觀點(diǎn)：司法解釋的規(guī)定與沖突。

法律界人士認(rèn)為《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》涉及訴訟時(shí)效期間規(guī)定與最高院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問(wèn)題的規(guī)定》是有沖突的，后一個(gè)規(guī)定能更好地保護(hù)承包人的實(shí)體利益。

（1）《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問(wèn)題的規(guī)定》

該規(guī)定第6 條指出“未約定履行期限的合同，依照合同法第六十一條、第六十二條的規(guī)定，可以確定履行期間的，訴訟時(shí)效期間從履行期限屆滿之日起計(jì)算；不能確定履行期限的，訴訟時(shí)效期間從債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計(jì)算，但債務(wù)人在債權(quán)人第一次向其主張權(quán)利之時(shí)明確表示不履行義務(wù)的，訴訟時(shí)效期間從債務(wù)人明確表示不履行義務(wù)之日起計(jì)算”。

第6 條核心就是指訴訟時(shí)效期間不應(yīng)當(dāng)從債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道的核對(duì)時(shí)間或工程交付次日起兩年時(shí)間內(nèi)行使，而是按照寬限期起算。

（2）何為寬限期

《合同法》第62 條第4 項(xiàng)規(guī)定：“履行期間不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給予對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間?！彼^必要的準(zhǔn)備時(shí)間，既為寬限期。

兩個(gè)司法解釋在起算債權(quán)訴訟時(shí)效期間的時(shí)間亦相沖突，這就考量法律工作者如何完整地、準(zhǔn)確地適用法律。本人認(rèn)為《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問(wèn)題的規(guī)定》符合法理和法規(guī)規(guī)定，也切實(shí)維護(hù)了乙方正當(dāng)合法的權(quán)益。

2.4 南通市中級(jí)人民法院公布《關(guān)于建設(shè)工程實(shí)際施工人對(duì)外從事商事行為引發(fā)糾紛責(zé)任認(rèn)定問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》

2010 年7 月7 日，江蘇省南通市中級(jí)人民法院公布《關(guān)于建設(shè)工程實(shí)際施工人對(duì)外從事商事行為引發(fā)糾紛責(zé)任認(rèn)定問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》，意在有效規(guī)范同類(lèi)案件審理，消除同案異判。

2.4.1 區(qū)分實(shí)際施工方和建筑單位之間是否行政隸屬關(guān)系還是掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系

（1）兩者之間有無(wú)產(chǎn)權(quán)關(guān)系；

（2）兩者之間有無(wú)統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理；

（3）兩者之間有無(wú)合法的人事關(guān)系或勞動(dòng)關(guān)系；

（4）兩者之間是否建立社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系。

2.4.2 實(shí)際施工方不構(gòu)成表見(jiàn)代理界定

（1）建筑單位授權(quán)明確，相對(duì)人明知實(shí)際施工人越權(quán)代理的；

（2）合同的訂立履行明顯損害建筑單位利益的；

（3）實(shí)際施工方以自己作為交易主體與相對(duì)人訂立、履行合同后，未經(jīng)建筑單位授權(quán)又以建筑單位名義出具債權(quán)憑證的；

（4）實(shí)際施工方加蓋私刻（或偽造）的印章或偷蓋相關(guān)印章對(duì)外訂立合同或出具債權(quán)憑證；

（5）無(wú)證據(jù)證明實(shí)際施工人所涉標(biāo)的物的交付、使用與本項(xiàng)目工程有關(guān)。

相對(duì)人知道或應(yīng)當(dāng)知道實(shí)際施工人存在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包的事實(shí)；仍同意實(shí)際施工方以建筑單位名義與之發(fā)生交易的，行為后果由實(shí)際施工方承擔(dān)責(zé)任。

2.4.3 實(shí)際施工方構(gòu)成表見(jiàn)代理界定

（1）相對(duì)人不知道存在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包的事實(shí)；

（2）實(shí)際施工方構(gòu)成表見(jiàn)代理，其行為后果由建筑單位承擔(dān)。

該院根據(jù)合同相對(duì)性原理，工程掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等關(guān)系雙方約定建筑單位對(duì)建筑工程所涉?zhèn)鶛?quán)債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任的，僅在其內(nèi)部具有約束力，不能對(duì)抗善意相對(duì)人。（完）