羅一龍

(四川警察學院，四川 瀘州 646000)

一、我國非法證據排除規(guī)則的確立

非法證據排除規(guī)則的確立是一個漫長的過程。1996年刑事訴訟法規(guī)定:審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。明確了嚴禁以非法手段收集證據，但并未明確規(guī)定以非法手段取得的證據效力問題。在《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第265條規(guī)定:嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據。最高人民法院在《關于執(zhí)行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋》中規(guī)定:嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。而第一個以法律的形式明確非法證據排除規(guī)則的法律文件是《治安管理處罰法》，其79條:公安機關及其人民警察對治安案件的調查，應當依法進行。嚴禁刑訊逼供或者采用威脅、引誘、欺騙等非法手段收集證據。以非法手段收集的證據不得作為處罰的根據。通過這些規(guī)定，通常認為“我國已初步確立了非法證據排除規(guī)則”。2010年7月1日，兩院三部制定的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》正式施行，標志著我國的非法證據排除規(guī)則進入實質性運作階段。

二、非法證據排除規(guī)則在公安執(zhí)法中的適用現(xiàn)狀

筆者通過調研發(fā)現(xiàn)，目前非法證據排除規(guī)則在公安執(zhí)法中適用現(xiàn)狀有以下問題:

(一)非法證據的界定標準不明確，導致公安機關對非法證據的認識不統(tǒng)一

根據相關規(guī)定和司法解釋的規(guī)定， “非法證據”是指公安、司法人員采取“刑訊逼供以及威脅、引誘、欺騙或者其他非法的方法收集的證據。”然而，這一界定存在明顯的缺陷，其一，界定很不明確。如，何謂刑訊逼供?通說的觀點，刑訊逼供主要是指偵查人員采用拷打、肉體折磨的方法獲取供述的行為。如果按照這種理解，那么偵查人員對嫌疑人采取殘酷的精神折磨，諸如“藥物催眠”、“車輪戰(zhàn)”、“疲勞戰(zhàn)”是否屬于刑訊逼供?如果是，那么是否該禁止?如果禁止，那對一些司法現(xiàn)象如何認識?如，經常有這樣一些報道:“我公安干警不辭辛苦，發(fā)揚連續(xù)作戰(zhàn)的精神，經過XX小時的突審，終于XX”，這一方面是對干警工作的肯定，另一方面是否是對“車輪戰(zhàn)”、“疲勞戰(zhàn)”的默認或者放縱;其二、何謂“威脅”、“引誘”、 “欺騙”?是含混不定的。威脅、引誘、欺騙的方法并不必然損害犯罪嫌疑人的權利。而且威脅、引誘和欺騙往往還是一種偵查訊問手段，在各國的刑事訴訟立法和司法實踐中，威脅、引誘、欺騙的訊問手段基本上都具有一定的容忍度，也即并沒有完全被禁止。其三，非法證據的范圍不確定，僅僅規(guī)定“以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的證據?！倍春侠砗w通過非法搜查、非法扣押和非法羈押等取得的實物證據。這些非法實物證據是否應以排除?其排除是否具有可行性、合理性?其四、未合理區(qū)分違法取證行為的性質和違法程度以及相對人被侵害權利性質上的差異。也即沒有區(qū)分“證據瑕疵”和“證據違法”。以一份無民警無簽名 (或者只有一人簽名)的詢問筆錄為例，依照《刑事訴訟法》和《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》及《公安機關執(zhí)法細則》要求，這顯然屬于程序違法。但偵查人員據此制作的詢問筆錄是否屬于非法證據排除規(guī)則意義上的“非法證據”?是否應予排除?在各地法院所作的相關判決對此所持的態(tài)度亦不盡一致。

正是因為非法證據的界定標準不明確，導致公安機關及干警對非法證據的認定上很困惑，一些干警對自己取證行為是否違法，往往憑經驗、習慣、自身認識去判斷，導致“非法證據”界定標準的多元化，從而影響著非法證據排除規(guī)則在公安執(zhí)法中的統(tǒng)一適用。

(二)非法證據的證明主體不明，證明責任不清楚

公安執(zhí)法中，一方面，非法取證現(xiàn)象在一定范圍內仍較為嚴重地存在著;而另一方面，這些非法取證行為通常又極難在后續(xù)的審查批捕、審查起訴和法庭審理等程序中被證明。由于立法及司法解釋均未明確地規(guī)定由何人對“非法證據”承擔證明責任，因此，實踐中的證明責任往往是由公安機關、犯罪嫌疑人 (被告人)、檢察機關分擔。但這種證明責任的分擔不具有合理性。首先，由公安機關自身證明證據的非法性不具有合理性。公安機關作為證據的收集者，如果自身發(fā)現(xiàn)收集證據違法情形，總是要想方設法進行修正 (或者說是掩飾)，由它來證明自己取證的非法性根本不可能，因此，公安機關不應成為非法證據的證明主體，而是取證合法性的證明主體 (或者說是非法證據的審查對象);其次，由犯罪嫌疑人承擔證明責任不具有現(xiàn)實性。實踐中往往要求犯罪嫌疑人承擔“排除合理懷疑”地證明公安機關機關取證程序違法的證明責任。而犯罪嫌疑人因大多處于被羈押狀態(tài)，特別是審訊過程的對外封閉性，通常難以對審訊過程的違法性作有效的證明。因為，犯罪嫌疑人一旦被羈押，其人身自由實際上被控制在偵查人員手中，即便在訊問中發(fā)生了刑訊逼供等非法行為，也根本沒有充分的證據予以證明，除非刑訊逼供極為明顯諸如造成人體殘疾等極端情況。況且，通常只有到了法庭審判階段，才能對刑訊逼供問題要求法庭進行調查，而此時時間已過數月甚至更長。再由被告人承擔證明刑訊逼供發(fā)生或者“有罪供述”系偵查人員非法取得的責任，顯然屬于強人所難。如果說對于刑訊逼供的存在，讓被告人承擔證明責任屬于強人所難的話，那么，對“威脅”、“引誘”、“欺騙”是否存在的問題，讓犯罪嫌疑人承擔證明責任，則幾乎是不可能的。因為這些手段基本上是通過言語的方式進行的，幾乎不會留下任何的“證據”供被告人向法庭提供。即使被告人在偵查階段可以聘請律師幫助，但律師取證手段有限或者不能充分行使，難以提出強有力的理由和依據。加之一些律師心存顧慮，不愿得罪偵查機關，參與排除非法證據的積極性不高，律師的作用難以充分發(fā)揮;再次，由檢察機關承擔證明不具有可行性。證據的收集者主要是偵查機關 (公安機關)，檢察人員對偵查活動并不直接參與，自然難以履行證明責任。

正是因為證明主體不明，證明責任不清楚，導致公安執(zhí)法中涉及是否“非法證據”問題時，公安、檢察往往互相推諉責任，最后不了了之。

(三)檢察院監(jiān)督的失位和法院裁判中立的缺乏，助長了公安執(zhí)法中的“非法證據”存在

要排除公安執(zhí)法中的非法證據，在很大程度上取決于檢察院監(jiān)督的是否到位和法院的裁判權能否保持最基本的中立性。作為一種最重要的約束公共權力的程序性制裁，非法證據的排除不是對偵查機關進行一般意義上的程序性譴責，也不僅僅是為糾正程序性違法行為而存在的，它是實實在在的法律制裁，通常還會導致警察、檢察官甚至法院直接承擔不利的法律后果，甚至在有些情況下程序性制裁的實施還存在放縱“真兇”以至于使國家懲罰權無法實現(xiàn)的可能。如果檢察院監(jiān)督失位和法院不能在審判過程中保持必要的中立性的話，那么程序性制裁的實施只能流于形式。在我國，檢察院并不直接參與偵查活動，對公安執(zhí)法中是否存在“非法取證”往往是在犯罪嫌疑人提出申請后再去查證，這是一種事后監(jiān)督、形式監(jiān)督，很難起到應有的作用。而對于法院而言，由于打擊刑事犯罪的需要，也很難在審判中保持應有的中立性。根據我國法律的規(guī)定，公安、檢察、法院三機關是“互相監(jiān)督、互相配合”的關系。在這一原則的影響下，指望法院排除通常在證明力問題上并沒有太大問題的所謂非法證據，以至于影響對犯罪打擊，這無論是不具有現(xiàn)實基礎的。從新聞媒體所披露的一些案例來看，被告人及其辯護人即使提出了排除非法證據的申請，法院通常也會采取規(guī)避甚至置之不理的態(tài)度，而拒絕將非法證據的排除問題納入法庭裁判的對象。即使個別法院允許被告方提出有關偵查人員實施刑訊逼供的問題，并給予控、辯雙方調查和辯論的機會，但這種調查和辯論并不存在獨立的聽證形式，而基本上是依附于法庭調查和辯論程序，并將其作為法庭審判的一個枝節(jié)問題而存在。結果，在絕大多數情況下，被告人及其辯護人所提出的“排除非法證據”請求，幾乎無一例外地都遭到了法庭的拒絕。當然，這一拒絕有時是以較為藝術的方式體現(xiàn)出來的，即法院在其判決書中根本不“談”非法取證是否存在這一問題。在不少執(zhí)法者們看來，建立排除規(guī)則的主要目的似乎是為了防止冤假錯案的發(fā)生。有的甚至明確主張，對于那些刑訊逼供獲得的“有罪供述”，如果經查證確實“屬實”的話，就不應當予以排除，但是可以追究違法者的法律責任。

三、完善非法證據排除規(guī)則在公安執(zhí)法中適用的對策

(一)在立法上完善非法證據排除規(guī)則中的“實體性規(guī)則”，為公安機關界定非法證據提供統(tǒng)一標準

法律規(guī)范由“要求人們去做或不做某種行為”的“第一性規(guī)則”和“以各種方式決定它們的作用范圍或控制它們的運作”的“第二性規(guī)則”所構成。［1］783學者習慣將前者稱為 “實體性規(guī)則”，后者中的審判規(guī)則稱為“實施性規(guī)則”。完善非法證據排除規(guī)則中相關“實體性規(guī)則”的立法。其要旨和核心是以法律規(guī)定 (或者司法解釋)的形式明確非法證據的內涵。這就要求，第一，對刑訊逼供要作明確性規(guī)定。盡可能以列舉方式對刑訊方法進行描述，如以毆打、捆綁或者以較長時間凍、餓、曬、烤等肉刑或變相肉的方法;對“車輪戰(zhàn)”、 “疲勞戰(zhàn)”是否是刑訊方法要作出說明，可以通過設定每次訊問的時間限定和兩次訊問的時間間隔等內容對其規(guī)范。第二，威脅、引誘、欺騙問題要作明確界定，區(qū)分“非法取證”的威脅、引誘、欺騙與正當偵查手段的威脅、引誘、欺騙的界限。第三，區(qū)分非法證據與瑕疵證據。對一些程序上存在瑕疵的證據，采用可補正的排除，給辦案人員補正的機會。第四，界定非法證據排除范圍。對非法言詞證據，可采取絕對排除的原則，對非法實物證據，可采取相對排除的原則，并以概述式對非法獲取實物證據的方法進行規(guī)定。

只有通過立法 (包括司法解釋)對非法證據排除規(guī)則中的“實體性規(guī)則”作出明確規(guī)定，才能為公安機關對非法證據的認定提供統(tǒng)一的模式，為其取證行為指明方向。

(二)明確非法證據的舉證責任和證明標準，加重公安機關對取證合法的證明義務

“誰主張，誰舉證”的觀念認為被告方作為“排除非法證據”這一主張的提出者，當然應承擔證明責任，有些甚至要求被告方承擔證明責任達到“事實清楚、證據確實充分”的程度。這一做法既沒有法律依據，也不具有合理性。因此，筆者認為，第一，應對“非法證據”的證明實行舉證責任倒置，即證明證據合法性的責任一般由控訴方承擔，被告方只要提供線索即可啟動排除程序，無需承擔舉證責任。即凡是被提出異議的證據，控方必須證明其取證程序的合法性，否則，推定為非法證據。這樣，公安機關在收集證據時負有雙重義務，一方面要收集案件證據，另一方面要收集取證行為合法的證據，向檢察機關移送案件時，兩方面證據都要移送。檢察機關在審查起訴時一并審查、采集證明偵查人員取證行為合法的證據，一旦被告方在庭前或庭審中提出排除非法證據的動議，公訴人員當即就能夠舉出證據，一方面打擊了被告人的僥幸和抵抗心理，另一方面也可改變過去那種在庭審中被告方提出證據存在非法問題，公訴人員事先沒有準備，而重新進行證據采集和審查工作的狀況，保證了指控工作的質量和效率。第二，證明標準問題，1)應適當的降低被告方程序啟動的證明標準，不能要求其達到“事實清楚、證據確實充分”的程度。被告方只負初步的舉證責任，這種初步的舉證責任的設置起初步的過濾作用。2)提高控方“實體性”證明標準，公安機關的證明應達到“證據確實充分，排除合理懷疑”程度，應該明確規(guī)定禁止使用說明性材料，規(guī)范公安機關對取證行為合法的證明方法。

加重公安機關對取證行為合法的證明義務，可以更好地約束公安機關的非法取證行為。如公安機關要證明自己不存在“刑訊逼供”問題，由于其證明要達到“證據確實充分，排除合理懷疑”程度，又禁止使用說明性材料，因此，公安機關只能采取訊問時律師在場、全程錄音或錄像、訊問前后對犯罪嫌疑人進行體檢等相關配套措施來證明，這對公安機關的取證規(guī)范化建設也是一個推動作用。

(三)改變程序工具主義執(zhí)法理念，樹立保障人權和依正當程序控制犯罪的執(zhí)法理念，使文本形式的“非法證據排除規(guī)則”內化為執(zhí)法主體的理性觀念和自覺行為

1.公安機關要確立“程序正當”的執(zhí)法觀念

嚴格執(zhí)法應當包括嚴格執(zhí)行實體法和嚴格執(zhí)行程序法，忽視哪一方面都不是真正意義上的嚴格執(zhí)法。在公安執(zhí)法中，不但要在實體上，而且更要在程序上切實依法保證犯罪嫌疑人的合法權益，充分發(fā)揮程序的“形式主義”作用，有效防止“刑訊逼供”等人治執(zhí)法現(xiàn)象的發(fā)生。盡管在司法實踐中嚴格依照法定程序進行偵查并不能絕對地保證實體結果的客觀性，然而，正當程序卻能夠在人類智識所及的范圍內通過諸如保證犯罪嫌疑人供述的自愿性等具體的程序性設置力求使定案證據的客觀性達致最大化。實體公正最終只能在程序的框架內并通過正當程序得以實現(xiàn)。馬克思曾經指出: “程序法是實體法的生命形式”。刑事訴訟是一個由公安、司法人員收集的各種證據回溯案件“事實”的歷史證明過程，在客觀上此時并“沒有任何獨立的、參照它即可知道一個確定的結果是否正義的標準?！保?］82因此，實體正義不能游離于程序而獨立存在，沒有程序也就沒有正義。即使在執(zhí)法者出于破案甚或控制犯罪的高尚動機的情況下，亦不能由此證明其所采取的違反法定程序的取證行為的正當性。

2.公安機關要樹立“人權保障”的執(zhí)法指導思想

公安機關對犯罪的追訴活動僅僅是國家為了切實保障公民的基本權利得以有效行使的手段之一。如果采取刑訊逼供等侵犯公民基本權利的違法手段收集證據，其行為自身則是與“保障公民權利的有效行使”這一刑事訴訟的終極目的直接相悖的。因為“目的不能使手段正當化”［3］250。這就要求公安機關在追訴過程中“不得克減”涉案公民的核心基本權利。刑事取證工作，要依照《公民權利和政治權利國際公約》第四條之規(guī)定，保障公民“免受酷刑或殘忍的、不人道的或侮辱性待遇或刑罰”、“在任何地方有權被承認在法律前的人格”等權利，即使“在社會緊急狀態(tài)威脅到國家的生命”的情況下，國家亦“不得克減”其所承擔的保障公民享有此類權利的義務。由此為公安機關的刑事取證行為確立了一條在任何情況下均不得逾越的底線。即使公安機關在均衡公民權利與公共利益二者之間關系的基礎上，基于保護重大公共利益的需要而在刑事追訴活動中不得不對涉案公民的自由等基本權利進行限制時，亦必須嚴格依照法律明確授權的相關程序規(guī)定慎重行事，而不能片面地為了追求破案率置公民的基本權利于不顧。

(四)加強檢察院的法律監(jiān)督，法院確立公正審判的價值理念，為遏制公安機關的 “非法取證”提供有力保障

人民檢察院不是訴訟的一方當事人，而是法律監(jiān)督機關，其對公安機關的“非法取證”負有監(jiān)督職責。要求檢察院樹立“懲罰與保護并重”的司法理念，在審查批準逮捕、審查起訴中察微析疑，嚴把證據關，并結合工作實際以使非法證據排除規(guī)則落到實處。筆者認為，可以考慮:第一，建立非法證據的初步認定機制。對可能存在非法取證的情況進行類型化總結，經辦人在對證據的合法性產生初步懷疑時，必須提審犯罪嫌疑人，詢問證人、被害人，并向偵查人員調查核實取證的相關細節(jié);第二，建立非法證據排除的匯報機制。經辦人對證據的合法性產生合理懷疑時，必須向主管領導匯報，并最終決定是否向偵查機關發(fā)出《糾正違法通知書》及要求其另行指派偵查人員重新調查取證;第三，建立非法證據排除的監(jiān)督機制。經辦人須就排除非法證據的整個過程建立監(jiān)督檔案，并進行保存，以便對整個過程進行跟蹤監(jiān)督;第四，建立非法證據排除的激勵機制。在辦案干警發(fā)現(xiàn)重大非法證據并最終成功加以排除時，對辦案干警進行一定的獎勵，以有力促進非法證據排除規(guī)則落到實處。

法院要以公平審判尤其是“過程中心主義”等價值觀念為指引。要明白法庭審判過程中一系列程序規(guī)則的設計并非單純是為了確保案件真相得到最大限度的發(fā)現(xiàn)，而主要是圍繞著如何確保公正審判尤其是審判過程的公正性這一目標而進行的。非法證據排除規(guī)則的本來意圖顯然不應是保證證據的可靠性和相關性，而主要是為了抑制偵查人員的程序性違法，并以此來維護被告人的合法權利。如果法院把自己看作是政府設立的打擊犯罪的工具，以至于對追訴犯罪表現(xiàn)出過多的熱情，甚至把自己看作是控訴方的伙伴或戰(zhàn)友，以至于成為事實上的追訴機構，對于刑訊逼供等非法行為獲得的證據不予以排除，偵查人員的非法取證行為得不到禁止，那么法院事實上就是在縱容偵查人員的非法取證行為，因為它使得控方能夠從其違法行為中獲取利益。

檢察院的法律監(jiān)督、法院的公正審判是排除公安機關“非法證據”的兩道屏障，也是兩項救濟措施。只有充分發(fā)揮其作用，才能消除偵查人員“非法取證”的僥幸心理，促使他們轉變執(zhí)法觀念，有效遏制公安機關的非法取證行為。

［1］陳瑞華.程序正義 ［A］.陳興良.法治的使命 ［C］.北京:法律出版社，2001:79.

［2］哈特.法律的概念［M］.張文顯，鄭成良，杜景義，宋金娜，譯.北京:中國大百科全書出版社，1996.

［3］約翰·羅爾斯著.正義論［M］.何懷宏，譯.北京:中國社會科學出版社，1988.

［4］洛克.政府論 ［M］.葉啟芳，瞿菊農，譯.北京:中國社會科學出版社，1988.

［5］湯因比，池田大作.展望21世紀——湯因比與池田大作對話錄［M］.北京:國際文化出版公司，1997.