讓權(quán)利得到實現(xiàn)*
——民法典民事自助行為制度的立法設計

沃耘

(天津商業(yè)大學法學院，天津300134)

民法上的權(quán)利是以抽象權(quán)利為基礎(chǔ)的，這些抽象的權(quán)利如果要具體到個人身上，就需要實現(xiàn)的途徑。也就是說，法律規(guī)定的權(quán)利與我們實際享有的權(quán)利并不是同一個概念。［1］P134從抽象權(quán)利(應得利益)到具體權(quán)利(既得利益)的過程就是權(quán)利實現(xiàn)的全過程。權(quán)利的目的不僅是消極的不可侵犯性，也不能為實現(xiàn)該不可侵犯的消極目的而減少或降低其他人或社會的幸福總量，而應是對于其積極意義的強調(diào)。個人只有積極地行使自己的權(quán)利，才能真正維護其權(quán)利。［2］P213在民法上，權(quán)利實現(xiàn)是權(quán)利保護的上位概念，權(quán)利的保護側(cè)重于權(quán)利將要或已經(jīng)受到侵害時采取何種手段進行救濟。而權(quán)利的實現(xiàn)則是指能夠促使權(quán)利主體取得實際利益的所有方式的集合，這些方式不僅來自于法律制度的直接提供，也包括權(quán)利主體自創(chuàng)但符合法律正當性要求的自助措施。在權(quán)利自我實現(xiàn)的過程中，只有傷害別人的行為才是法律檢查和干涉的對象，未傷害任何人或僅僅傷害自己的行為不應受到法律的懲罰。簡言之，社會干預個人行動自由的唯一目的是(社會)自我保護。［3］P161一是個人行為只要不涉及他人利害，個人就有完全的行動自由，不必向社會負責;他人對此不得干涉，至多可忠告、規(guī)勸或避而不理;二是只有當個人行為危及他人利益時，個人應接受社會或法律的懲罰。［4］P77社會只有在此時才對個人行為有裁判權(quán)，也才能對個人施加強制。如果在嗣后再尋求國家的保護將會不可能或者變得極其困難的緊急情況下，也禁止自力救濟，那么就無以貫徹承認私權(quán)的宗旨。［5］P38利益驅(qū)動下權(quán)利主體的主動性是私權(quán)實現(xiàn)的內(nèi)在動因，按照自身的意愿行使權(quán)利或自行獲取自己應得的給付，對權(quán)利主體來說是不言而喻的。最直接、最為有效地實現(xiàn)權(quán)利的方式，當屬民事自助行為。我國《侵權(quán)責任法》最終對民事自助行為的回避，是立法者對民事自助行為尺度把握能力的不信任所致，在公權(quán)力長期壟斷救濟權(quán)的既定思維模式下，對民事自助行為濫用的擔憂程度已經(jīng)遠遠超出了對公力救濟自身缺陷的反思。

一、民事自助行為的界定

關(guān)于民事自助行為的概念，主要存在三種代表性觀點:

(一)進攻說。德國學者梅迪庫斯認為，自助行為是為了阻止那些依靠官署的援助仍無法避免的危害請求權(quán)行為的發(fā)生，在法定條件下，權(quán)利人侵害他人之物并對債務人實施暴力的行為。［6］P133另一位德國學者拉倫茨則將自助行為表述為，為了保證權(quán)利而采取的法律上允許的、具有進攻性的行為，即法律允許的自助。［7］P358國內(nèi)學者亦有相似觀點。其中，梁慧星教授主張，自助行為是指為保護自己的權(quán)利，而對于他人的自由或財產(chǎn)施以拘束或毀損之行為。［8］P265王利明教授則認為，自助行為是指權(quán)利人為保證自己請求權(quán)的實現(xiàn)，在情勢緊迫而又不能及時請求國家機關(guān)予以救助的情況下，對他人的財產(chǎn)或自由施加扣押、拘束或其他相應措施，而為法律或社會公德所認可的行為。［9］P571張俊浩教授對自助行為的表述為，自助行為是為了保護自己的權(quán)利，對于加害人的自由加以拘束，或者對其財產(chǎn)實施扣押、毀損的行為。［10］P90筆者認為，行為主動性與進攻性是自助行為與正當防衛(wèi)、緊急避險區(qū)別的標志之一，但暴力本身并非自助行為制度所要強調(diào)的重點。與之相反，在民法典中設立民事自助行為制度，恰恰是為了在最大程度上淡化自助行為的暴力色彩，引導權(quán)利主體盡量采取“非暴力”方式保護與實現(xiàn)權(quán)利，規(guī)范那些“不得以”實施的“武力”自助?？梢?，進攻說在法示范作用的影響下，易導致法律制度對自助行為的失控。

(二)權(quán)利保全說。臺灣學者比較傾向于強調(diào)自助行為的權(quán)利保全功能，其中，史尚寬先生將自助行為表述為，以私力確保權(quán)利實行，原則上非自己執(zhí)行，僅為臨時性質(zhì)之保全處置。［11］P756梅仲協(xié)先生主張，以私力保護自己之請求權(quán)，伸臻于安全者，謂之自助行為。［12］P163王澤鑒先生則認為，所謂自助行為，是指為保護自己權(quán)利，對于他人之自由或財產(chǎn)施以拘束、押收或毀損者，稱為自助行為，為法律所容許之權(quán)利保全措施，亦不負賠償責任，但以不及受法院或其他有關(guān)機關(guān)援助，而且非于其時為之，則請求權(quán)不得實行或?qū)嵭酗@有困難者為限。［13］P568此外，日本學者于保不二雄認為，自力救濟是對不正當?shù)那趾π袨榘l(fā)生之后權(quán)利的恢復，詳細地來說，自力救濟是為了保全自己的請求權(quán)，當來不及尋求官署救濟，并且不及時采取自力救濟會導致請求權(quán)難以實現(xiàn)，或者請求權(quán)日后行使存在顯著困難的場合，而采取自力來保全請求權(quán)的行為。［14］P134上述觀點對自助行為的適用條件、行為模式進行了比較嚴苛的限制，認為自助行為本質(zhì)上仍為公力救濟的補充，即自助行為僅包括那些在公力救濟暫時不發(fā)生作用的時候方能采取的權(quán)利保全措施。筆者認為，作為債權(quán)權(quán)能之一的權(quán)利保全，是為確保債權(quán)得以實現(xiàn)的重要途徑。但是，自助保全僅僅是一種具體的自助行為方式，遠遠無法滿足非債權(quán)救濟領(lǐng)域自助行為的適用規(guī)則?？梢姡@種狹義的自助行為概念限制了權(quán)利主體在權(quán)利自我實現(xiàn)中能動作用的充分發(fā)揮。

(三)公力救濟例外說。自助行為有廣義與狹義之分。廣義自助行為包括正當防衛(wèi)和緊急避險。［15］P610在歐洲，一些國家對自助行為與緊急避險、正當防衛(wèi)采取模糊式立法。如奧地利、葡萄牙、英美法。德國、希臘、葡萄牙、奧地利則采取狹義的自助行為概念，并進一步將一些特別條款具體化，典型的就是占有自助。［15］P584在這里，如果圍繞著自力救濟和正當防衛(wèi)、緊急避險的差異來展開的話，它們雖然都是根據(jù)私力的權(quán)利的救濟和防衛(wèi)，但是，正當防衛(wèi)是對緊迫性不法侵害的防衛(wèi)和反擊，也就是說是被動的。緊急避險是對正在發(fā)生危險的回避的行為。因為，前者是不正對正，后者是正對正，所以在后者上，法益權(quán)衡的原則要求的更加嚴格。與此相對，自力救濟不具有正當防衛(wèi)和緊急避險方式的防衛(wèi)性或回避性，而是積極的、攻擊性的行為。［14］P135具體而言，正當防衛(wèi)的主要目的在于能夠及時、有效地制止正在發(fā)生的違法行為，因此，正當防衛(wèi)行為的實施主體不限于受害人本人。而自助行為則強調(diào)自我權(quán)利的保護與實現(xiàn)，在非接受權(quán)利主體委托的情況下，他人不得參與自助。緊急避險的立法初衷則在于權(quán)衡避險各方的利益得失，具體包括:避險行為造成的損害與所避免損害的價值差異;引起險情發(fā)生方與受損害方之間的利益衡量;受益方與受損害方之間的利益衡量等等。而自助行為的價值判斷是通過對義務主體容忍義務的界定來實現(xiàn)的，其利益衡量標準較緊急避險而言具有復雜性、多變性。而且，在通常情況下，自助行為不得造成對義務主體以外其他人的不利影響。由此可見，狹義自助行為的概念更有利于私力救濟制度化體系的邏輯架構(gòu)，也更容易實現(xiàn)民事實體法規(guī)則對自助行為、正當防衛(wèi)、緊急避險等自力救濟行為的具體調(diào)整與規(guī)制。

筆者持以下觀點:民事自助行為屬私力救濟范疇。私力救濟泛指那些除公力救濟之外的所有救濟方式，包括已經(jīng)法律化、制度化的私力救濟;具有正當性但尚未被制定法明確認可的私力救濟;違反法律強制性規(guī)定或不具有正當性的私力救濟。民事自助行為雖為私力救濟的一種行為樣態(tài)，但其制度本身更貼近于實體法的運行機制，從法理學層面探討私力救濟，可以拓寬民事自助行為制度的研究視野。然而，法律是一種實踐，多數(shù)時候具體的法律體現(xiàn)是可以很容易認出的。而一種實踐或活動是與一套概念不同的。［16］P284法律規(guī)則要遵循實踐發(fā)展的客觀規(guī)律，即使是在制度法學視角下研究私力救濟，也應當在泛化的私力救濟中尋找那些可以上升為穩(wěn)定規(guī)則的救濟方式。在英美法系國家，私力救濟的制度化是通過將實踐中不斷生成的判例組合進既存的法律體系之中;在大陸法系國家，成文法固有的邏輯性與抽象性使得私力救濟的規(guī)范化更為復雜而艱巨。構(gòu)建具體的民事自助行為法律制度是在制度化私力救濟體系中不可忽略的關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一，與正當防衛(wèi)和緊急避險的防御功能相比較，民事自助行為更加具有主動性，對權(quán)利的實現(xiàn)更加直接和充分，欲使民事自助行為制度發(fā)揮其應有的作用并防止其遭到濫用，就必須對民事自助行為的概念和外延重新加以界定，民事自助行為的分類也需要更加體系化。

筆者認為，所謂民事自助行為，是指權(quán)利主體為實現(xiàn)與保護其合法權(quán)益，當不能及時得到公權(quán)力機關(guān)的有效救助，以及在一般社會觀念下沒有必要尋求公力救濟時，采取自力使權(quán)利恢復到未被侵害時的狀態(tài)，或?qū)雍θ巳松砘蜇敭a(chǎn)采取強制手段，以及排除加害人對其容忍義務反抗的行為。

二、民事自助行為在民法典請求權(quán)救濟體系中的邏輯定位

(一)民事自助行為適用于廣義的請求權(quán)救濟體系

民事自助行為主要涉及支配權(quán)與請求權(quán)。因為支配權(quán)是以支配特定的客體為內(nèi)容的，因此，除了物權(quán)和無體財產(chǎn)權(quán)之外，還包括身體、名譽、貞操等人格權(quán)，上述權(quán)利都是以直接地影響對客體的支配力以及排除他人干涉的形式被行使的。請求權(quán)是以特定人為對象并要求其為一定給付行為的權(quán)利，包括債權(quán)的、物權(quán)的、身份的請求權(quán)，這些權(quán)利的行使是通過實際的請求與接受給付而實現(xiàn)的。但是，支配權(quán)一旦被侵害，為恢復這種權(quán)利，就產(chǎn)生了妨害排除、返還等物權(quán)請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)。另外，在這些請求權(quán)裁判上甚至是裁判之外的行使，與其相應的支配權(quán)和請求權(quán)都能夠得到認可。民事自助行為雖然有時因自力被稱為權(quán)利的救濟，也有時因自力而被稱為請求權(quán)的保全，但是，如果以被侵害的權(quán)利為中心來思考的話，自助行為就是權(quán)利本身根據(jù)自力的行使與實現(xiàn);如果以被侵害的權(quán)利的恢復為中心來思考的話，就是指根據(jù)自力行使與實現(xiàn)回復請求權(quán)。不管怎樣，廣泛地說就是權(quán)利的行使與實現(xiàn)。［14］P133

在請求權(quán)體系中，債權(quán)請求權(quán)與物權(quán)請求權(quán)為最基本的請求權(quán)，近年來隨著對人格權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)法律保護力度之凸顯，有學者主張在人格權(quán)法與知識產(chǎn)權(quán)法中也建立單獨的人格權(quán)請求權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)制度。［17］有學者認為，自助行為保護的權(quán)利，僅限于實體上的請求權(quán)，即法律關(guān)系的一方請求他方為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。如債權(quán)請求權(quán)、物權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)等，其他形式的權(quán)利如支配權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)等，由于其無需相對人的積極作為便可實現(xiàn)，故這些權(quán)利自身不存在自助問題，不為自助行為之對象。［18］P39筆者認為，將民事自助行為毫無分別地適用于所有請求權(quán)類型，忽略了作為請求權(quán)產(chǎn)生基礎(chǔ)的原權(quán)利的不同性質(zhì)，以及絕對權(quán)請求權(quán)和相對權(quán)請求權(quán)保護與實現(xiàn)的具體規(guī)則，不利于法律對自助行為的合理規(guī)制，容易導致實踐中民事自助行為被濫用或無法發(fā)揮其應有的作用。這是因為，建立在相對權(quán)基礎(chǔ)上的債權(quán)請求權(quán)與以物權(quán)請求權(quán)為代表的絕對權(quán)請求權(quán)存在本質(zhì)差別。

物權(quán)請求權(quán)是物權(quán)效力上所生的請求權(quán)，與物權(quán)不可分離，物權(quán)如有移轉(zhuǎn)，此請求權(quán)亦當然隨同移轉(zhuǎn)。［19］P38作為物權(quán)絕對權(quán)效力的體現(xiàn)，物權(quán)請求權(quán)的實現(xiàn)雖體現(xiàn)在請求相對方返還原物，以及在原物上停止侵害、排除妨害、消除危險等行為，但相對方履行物權(quán)請求權(quán)所對應義務的行為仍直接作用于物權(quán)人的財產(chǎn)。當相對方不履行義務時，物權(quán)人對該財產(chǎn)實行扣押、取回或自行排除妨害應為正當。如所有權(quán)人的自力取回權(quán)、占有防御權(quán)、占有取回權(quán)等具體的物權(quán)自助行為，都直接針對于原本屬于民事自助行為人物權(quán)客體的物?；谖餀?quán)請求權(quán)原權(quán)利——物權(quán)的對物性，物權(quán)自助亦應體現(xiàn)物權(quán)的支配性和排他性。因此，在時間上，物權(quán)自助不受侵害行為的即時性、緊迫性等限制，亦無須及時通知公權(quán)力機關(guān)接管。例如，所有權(quán)人在自家院墻上鋪設瀝青屬事前自助;將他人堆放在門口的雜物自行搬除屬自助排除妨害;所有權(quán)人從竊賊處取回財產(chǎn)屬事后自助等等。但是，如果物權(quán)自助所指向的對象不是原權(quán)利之客體——原物，即物權(quán)請求權(quán)須借助于相對方的財產(chǎn)或行為來實現(xiàn)，或者須對相對方人身采取強制措施，則發(fā)生物權(quán)請求權(quán)與債權(quán)請求權(quán)實現(xiàn)條件的同一性。所以，物權(quán)請求權(quán)自我實現(xiàn)法律規(guī)則的建立須經(jīng)過兩種不同路徑:其一，當物權(quán)請求權(quán)可通過對原權(quán)利的客體排他性支配而實現(xiàn)時，物權(quán)請求權(quán)的自我實現(xiàn)可直接援引具體的原權(quán)利自助規(guī)則;其二，當物權(quán)請求權(quán)的實現(xiàn)以對相對方的財產(chǎn)或人身采取強制措施為必要時，就必須符合對他人財產(chǎn)(行為)支配的規(guī)則。而后者與債權(quán)請求權(quán)自助行為的一般性規(guī)則是相同的。在民法請求權(quán)體系中，物權(quán)請求權(quán)自我實現(xiàn)規(guī)則的上述兩種路徑具有可類推性，其同樣可作為設立人格權(quán)、身份權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等絕對權(quán)請求權(quán)自助行為制度的邏輯起點。

(二)民事自助行為在民法典體系中的定性與定位

1．將民事自助行為作為“抗辯事由”設立于侵權(quán)責任法。作為侵權(quán)抗辯事由的民事自助行為散見于英美法系的判例之中，大量判例為細化民事自助行為具體制度及防止民事自助行為濫用提供了保障，公平和正義原則指導下的利益衡量是美國侵權(quán)法協(xié)調(diào)民事自助行為各方當事人權(quán)利義務關(guān)系的重要規(guī)則。在大陸法系，《瑞士債務法》則是大陸法系國家將民事自助行為規(guī)定于“侵權(quán)之債”的代表。《瑞士債務法》第52條第3款規(guī)定:“為保全有權(quán)利的請求權(quán)之目的，自行保護者，按其情形，若來不及請求官署援助，唯依自助得阻止請求之無效或阻止其主張有重大困難時，不負賠償責任?！薄度毡久穹ǖ洹冯m然沒有明確規(guī)定民事自助行為，但學者與判例通說認為民事自助行為是體現(xiàn)為干涉他人行使權(quán)利的范圍為前提的違法性阻卻事由?！栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹肥谴箨懛ㄏ蹬c英美法系相融合的代表，其第2039條規(guī)定:“一個合理人認為能讓被告的行為為正當?shù)娜魏纹渌闆r都可以作為侵權(quán)的抗辯事由”。拉丁美洲的《巴西新民法典》也將民事自助行為定性為侵權(quán)責任的抗辯事由，其第188條第2款規(guī)定:“為了去除逼近的危險而損壞或毀掉他人之物或侵害某人”不構(gòu)成不法行為。在我國，梁慧星教授主持起草的《中國民法典·侵權(quán)行為編》草案建議稿第18條規(guī)定，“為維護自己的合法權(quán)益而對加害人實施自助行為的，行為人不承擔民事責任。自助行為超過必要限度的，行為人應當承擔相應的責任?！保?0］P76徐國棟教授主持起草的《綠色民法典草案》也將民事自助行為列為侵權(quán)責任的抗辯事由，其第1535條規(guī)定:“如果在相當長的時間內(nèi)不能獲得法律的干預，而只有侵害他人的權(quán)利才能保護自己的權(quán)利，此等情況下所為的侵害，行為人不承擔責任。”［21］P985而《侵權(quán)責任法》對自助行為的確認可謂一波三折:《侵權(quán)責任法(草案)》第一稿第27條“自助行為”規(guī)定:“為維護自己的合法權(quán)益不受侵害，在情況緊急，來不及請求政府有關(guān)部門介入的情況下，可以對行為人的財產(chǎn)進行扣留;對于因此造成對方的損害不承擔侵權(quán)責任，但法律另有規(guī)定的除外?！钡诙宓?8條“自助行為”規(guī)定:“為維護自己的合法權(quán)益不受侵害，在情況緊急來不及請求政府有關(guān)部門介入的情況下，可以對行為人的財產(chǎn)進行扣留或者對他人的人身自由進行限制，但權(quán)利人必須事后及時請求有關(guān)機關(guān)處理;對于因此造成對方的損害不承擔侵權(quán)責任，但法律另有規(guī)定的除外?！蔽覈肚謾?quán)責任法(草案)》第三稿將有關(guān)民事自助行為的規(guī)定排除在侵權(quán)抗辯事由之外，這一結(jié)果一直延續(xù)至最終定稿的《侵權(quán)責任法》。

根據(jù)法經(jīng)濟學中的“經(jīng)濟人假設”，追求自身利益時驅(qū)策人的經(jīng)濟行為的根本動機，這種動機和由此產(chǎn)生的行為有其內(nèi)在于人本身的生物學和心理學的根據(jù)。［22］P78在“自利”本性的驅(qū)使之下，權(quán)利主體會在最大程度上發(fā)揮其創(chuàng)造性，以確保其權(quán)利的實現(xiàn)。所以，在民法典體系中，民事自助行為應具有一定的開放性，只有這樣，方能符合“經(jīng)濟人”為取得既得權(quán)利所具有的主觀動力與外在積極行為的統(tǒng)一。而侵權(quán)法上責任抗辯的一般原理所主要關(guān)注的不是某一侵權(quán)責任的構(gòu)成要件之具備與否的問題，而是狹義的責任抗辯，即討論由法律專門規(guī)定的在構(gòu)成要件之外的影響(免除或者減輕)賠償義務人民事責任的抗辯事由。［23］P25我國《侵權(quán)責任法》本身沒有確權(quán)的功能，其無法承載民事自助行為的全部制度需求。

2．將民事自助行為作為權(quán)利實現(xiàn)的方式設立于民法典總則。《德國民法典》將民事自助行為設立于法典總則“權(quán)利的行使、自衛(wèi)、自助”中，其第229條規(guī)定:“出于自助目的而扣押、毀滅或損壞他人財物者，或扣留有逃亡嫌疑之債務人，或制止債務人對有義務容忍的行為進行抵抗者，如來不及請求官署援助，而且若非即時處理則請求權(quán)無法行使或其行使有顯著困難時，其行為不認違法?！钡珱]有在侵權(quán)行為的一般規(guī)定中再次強調(diào)自助可作為侵權(quán)之債的免責事由。此外，《奧地利民法典》、《希臘民法典》、《葡萄牙民法典》、［15］P584《泰國民法典》、《俄羅斯聯(lián)邦民法典》、《澳門民法典》、《臺灣民法典》等均將民事自助行為規(guī)定于民法典總則之中。例如，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第14條規(guī)定:“允許民事權(quán)利的自我保護，自我保護的方式應與受到侵犯的程度相當，并且不得超過為制止侵犯所必需的行為的界限?！薄栋拈T民法典》第328條規(guī)定:“為實現(xiàn)或確保自身權(quán)利而使用武力，且因不及采用正常之強制方法以避免權(quán)利不能實現(xiàn)而有必要采用上述自助行為時，只要行為人之行為不超越避免損失之必要限度，則為法律所容許。”《臺灣民法典》第151條規(guī)定:“為保護自己權(quán)利，對于他人之自由或財產(chǎn)施以拘束、押收或毀損者，不負損害賠償之責。但以不及受法院或其他有關(guān)機關(guān)援助，并非于其時為之，則請求權(quán)不得實行或其實行顯有困難者為限?！蓖趵鹘淌谥鞒值摹吨袊穹ǖ鋵W者建議稿及立法理由·侵權(quán)行為編》第3節(jié)“抗辯事由”中沒有規(guī)定自助行為，但在《中國民法典學者建議稿及立法理由·總則編》“民事權(quán)利的行使和保護”中規(guī)定了自助行為。在立法體系上，王利明教授的《民法典草案》借鑒了《德國民法典》關(guān)于民事自助行為在整個民法典體系中的邏輯架構(gòu)，將民事自助行為定性為權(quán)利保護與實現(xiàn)的手段，由于民事自助行為是民事主體合法權(quán)利的自我保護方式，當然無須承擔相應的責任。故此，王利明教授的《民法典草案·侵權(quán)行為編》沒有將民事自助行為與正當防衛(wèi)、緊急避險同時列入侵權(quán)責任的抗辯事由中。筆者認為，在民法典總論中，民事自助行為與正當防衛(wèi)、緊急避險共同構(gòu)成了私權(quán)利自我實現(xiàn)的方法體例;而在侵權(quán)責任法中，民事自助行為與正當防衛(wèi)、緊急避險又同是阻卻侵權(quán)責任承擔的基本形式，硬性地將三者割裂開來將無法實現(xiàn)法律制度體系的邏輯自足。所以，民事自助行為制度在整個民法典體系中應做如下定位:首先，在民法典總則中設立民事自助行為的一般條款;其次，將民事自助行為與正當防衛(wèi)、緊急避險并列為《侵權(quán)責任法》的抗辯事由。

三、民事自助行為制度的一般條款及其類型化

(一)民事自助行為一般條款與類型化的關(guān)系

所謂民事自助行為的一般條款，是指在民事自助行為制度中居于核心地位的，成為所有民事自助行為之基礎(chǔ)的法律規(guī)范。所謂民事自助行為類型化，則是指法律就具體的民事自助行為做出規(guī)定。在制定法成為第一決定因素的情形，人們所設想的是采用明示要件、效果的規(guī)則行使的判斷標準。［24］P24民法典設立民事自助行為制度的目的側(cè)重于對客觀存在的民事自助行為進行合理規(guī)制，從避免民事自助行為濫用角度出發(fā)，類型化可以將民事自助行為的內(nèi)容具體化，即民法典各編中明確規(guī)定具體民事自助行為的適用前提、方式和自助權(quán)行使的邊界。為了有效引導和規(guī)范權(quán)利主體的民事自助行為，防止民事自助行為的濫用，須對實踐中較為典型的自助方式類型化，從而使之良性運行。類型化是一個建立在價值衡量的基礎(chǔ)上，對實現(xiàn)中已存的自助方式加以揚棄的過程。然而，單純的列舉式立法也會產(chǎn)生一定的問題:權(quán)利自我實現(xiàn)方式的多樣性與侵權(quán)行為的突發(fā)性決定了民事自助行為的本能性與任意性，就任何情形無一缺漏地規(guī)定具體民事自助行為的要件和規(guī)則，幾乎是不可能的，即使勉強規(guī)定，規(guī)則的數(shù)量也會十分龐大，難以保證其不相互矛盾。因此，需要制定民事自助行為的一般條款對那些具體的民事自助行為規(guī)則予以補充。一般條款與列舉方法在法律材料中并非總是相互排斥的，而是它們也可以相互補充。［25］P151所以，民事自助行為的類型化，是指在一般條款之下的類型化，其與一般條款在某種程度上構(gòu)成特別法與一般法的關(guān)系。［26］P5這意味著，只有當具體民事自助行為制度沒有明確規(guī)定或無法類推適用的情形下，方可以援引一般條款來解決問題。這是因為，輕易搬出一般條款的傾向一旦形成，就會使類型化避免自助行為濫用的目的落空，法官也可能無視現(xiàn)有的已經(jīng)確立的規(guī)則的制約，任意行使自由裁量權(quán)，從而導致民事自助行為正當化進程受到致命的打擊。類型化有利于明確具體權(quán)利實現(xiàn)與保護中自助行為的邊界，對規(guī)范自助行為特別是防止自助行為的失控至關(guān)重要。然而，由于欠缺固有判例的支撐以及新生判例的補充，成文法中的類型化略顯蒼白，而且，成文法的穩(wěn)定性要求也不可能隨時將大量新生成的判例組合進繼存體系中。一般化立法恰恰可以彌補類型化在周延性與靈活性方面的不足，因此，有必要在民法典總則編中民事對自助行為的一般概念、構(gòu)成要件和錯誤自助進行抽象性概括。

(二)民事自助行為的一般條款

關(guān)于民事自助行為在請求權(quán)救濟體系中的一般規(guī)則，王利明教授主持編寫的《中國民法典學者建議稿及立法理由·總則編》中有關(guān)民事自助行為的規(guī)定具有一定的合理性，其第289條規(guī)定:“如果不能及時獲得國家權(quán)力的保護，而且如不及時處理則請求權(quán)無法實現(xiàn)或其行使會有困難時，為了自助而扣押、毀損他人之物，或限制有逃亡嫌疑的債務人的人身自由，或者制止債務人對有義務容忍的行為進行抵抗的，行為人不承擔民事責任”。［27］P521該條“為了自助而扣押、毀損他人之物”中的“他人”，為絕對權(quán)請求權(quán)可通過原權(quán)利自助而實現(xiàn)預留了立法空間。但是，王利明教授的《民法典草案》將對人身的請求權(quán)民事自助行為僅指向“債務人”，則意味著絕對權(quán)請求權(quán)人將不得對相對方人身采取強制措施，顯然，這一限制性規(guī)定沒有考慮到債權(quán)自助與絕對權(quán)自助重合的一面。與此同時，不僅債務人對請求權(quán)人行使請求權(quán)的正當行為具有容忍義務，絕對權(quán)請求權(quán)中的義務人也須承擔一定的容忍義務。在民法理論上，債務人與義務人的概念在外延上并不相同，債務的內(nèi)容強調(diào)債務人的給付行為，義務的內(nèi)容則更為寬泛。義務的不履行往往與責任相承接，法律責任的概念是與法律義務相關(guān)聯(lián)的概念，一個人在法律上對一定行為負責，或者他在此承擔法律責任，意思就是，如果作相反的行為，他應受制裁。［28］P73

關(guān)于一般條款的具體設計，筆者認為，可將一般民事自助行為的定義及構(gòu)成要件作為民事自助行為制度的一般條款，而一般民事自助行為構(gòu)成要件應概括如下:第一，民事自助行為的目的在于保障權(quán)利主體合法權(quán)益免受侵害或順利實現(xiàn)。第二，民事自助行為只能由權(quán)利主體本人以及接受其委托的個人或組織實施。第三，民事自助行為適用于無法及時、有效獲得公力救濟，以及公力救濟非為必要的情況。第四，民事自助行為的實施須符合法定程序，且不得超出必要限度。

(三)民事自助行為制度的類型化

為更好地規(guī)范民事自助行為，防止民事自助行為濫用，具有較強可操作性的類型化不失為一種較為有效的立法選擇。值得注意的是，類型化應僅適用于那些實踐中具有代表性的特殊民事自助行為，而針對那些暴力傾向性較強、不容易進行制度控制的民事自助行為，則應由法官根據(jù)具體案情，運用請求權(quán)民事自助行為的一般性規(guī)則，通過行使自由裁量權(quán)加以判斷更為有利。例如，廈門市某法院曾經(jīng)判決債權(quán)人脅迫債務人書立的欠條有效。［29］筆者認為，將強制債務人確認既存?zhèn)鶆盏男袨樽鳛槊袷伦灾袨榈哪骋痪唧w方式，其行為的正當性不易把握，在實踐中容易導致制度失控，因此不宜通過類型化設定為具體的法律條文。在民法典分則中的相關(guān)制度設計上則可以遵循一般化與類型化相結(jié)合的原則。具體方法如下:其一，在各分則中創(chuàng)設具體權(quán)利自助的一般概念，如在《物權(quán)法》“物權(quán)的保護”一章中規(guī)定一般物權(quán)民事自助行為的構(gòu)成要件。其二，如果某一特殊類型的民事自助行為已經(jīng)相當成熟，可在一般性概念基礎(chǔ)上增設特殊民事自助行為法律制度，如在物權(quán)民事自助行為之下設立所有權(quán)人取回權(quán)、占有防御權(quán)、占有取回權(quán)等。其三，如果權(quán)利的自身特點不適于或沒有必要進行一般化立法，則可以單獨設立特殊的民事自助行為法律制度。如在知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律制度中設立電子民事自助行為等。

四、結(jié)論

首先，在民法典中確立民事自助行為制度是符合客觀實際的立法選擇?！吨腥A人民共和國立法法》第6條規(guī)定:“立法應當從實際出發(fā)，科學合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務、國家機關(guān)的權(quán)力與責任?！泵袷铝⒎ㄒ惨獜膶嶋H出發(fā)，科學、合理地規(guī)范社會關(guān)系。面對現(xiàn)實生活中民事自助行為的無法回避性，一方面，立法者只能順應民眾的主觀心里需求，通過精致的制度設計使法的指引與示范作用得以充分發(fā)揮，從而引導和規(guī)范民事自助行為，避免因民事自助行為的任意性給法律秩序帶來的破壞與打擊。另一方面，從法實現(xiàn)的角度出發(fā)，私人的民事自助行為在解決糾紛、救濟權(quán)利等方面的確發(fā)揮了無法忽略的積極作用，克服了公力救濟的弊端。因此，在民法典的制定中不但不應回避民事自助行為，還應當將民事自助行為制度化，引導當事人正確地選擇并運用民事自助行為保護和實現(xiàn)自己的權(quán)利。其次，民事自助行為制度將與民事特別法相關(guān)制度配合共同建構(gòu)我國私權(quán)利實現(xiàn)與救濟體系。民事自助行為的意義不僅僅體現(xiàn)在權(quán)利受到侵犯的事后救濟，或者程序法所偏重的糾紛的解決，民事自助行為的最終目的在于權(quán)利的積極實現(xiàn)。對侵權(quán)救濟體系的完善僅僅是民事自助行為功能的一個方面，民事自助行為在物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利的保護方面同樣發(fā)揮了其獨有的作用。在某些情況下，民事自助行為并不一定只體現(xiàn)為一種事后救濟、底線救濟，而是權(quán)利人為直接實現(xiàn)權(quán)利而為的積極行為，通說所主張的“情況緊急”不應當作為民事自助行為的一般構(gòu)成要件，對待不同的權(quán)利類型，民事自助行為的制度對策也不盡相同。總之，民事自助行為猶如一把“雙刃劍”，在效率與安全，正義與秩序之間徘徊。筆者認為，構(gòu)建嚴謹?shù)拿袷伦灾袨橹贫?，通過法的示范和指引作用對民事自助行為加以規(guī)范與引導，將民事自助行為制度化方為民法典立法選擇之上策。

［1］李永軍．民法總論［M］．北京:法律出版社，2006．

［2］彭誠信．主體性與私權(quán)制度研究——以財產(chǎn)、契約的歷史考察為基礎(chǔ)［M］．北京:中國人民大學出版社，2005．

［3］張文顯．二十世紀西方法哲學思潮研究［M］．北京:法律出版社，2006．

［4］［英］密爾．論自由［M］．程崇華譯．北京:商務印書館，1998．

［5］［日］我妻榮．民法總則［M］．于敏譯．北京:中國法制出版社，2008．

［6］［德］迪特爾·梅迪庫斯．德國民法總論［M］．邵建東譯．北京:法律出版社，2000．

［7］［德］卡爾·拉倫茨．德國民法通論(上冊)［M］．王曉曄等譯．北京:法律出版社，1998．

［8］梁慧星．民法總論［M］．北京:法律出版社，1996．

［9］王利明．侵權(quán)行為法研究(上)［M］．北京:中國人民大學出版社，2004．

［10］張俊浩．民法學原理［M］．北京:中國政法大學出版社，1997．

［11］史尚寬．民法總論［M］．北京:中國政法大學出版社，2000．

［12］梅仲協(xié)．民法要義［M］．北京:中國政法大學出版社，1998．

［13］王澤鑒．民法總則［M］．北京:中國政法大學出版社，2001．

［14］［日］於保不二雄．民法學の基礎(chǔ)的課題(上)［M］．磯村哲有斐閣，1971．昭和46年刊．

［15］［德］克雷斯蒂安·馮·巴爾．歐洲比較侵權(quán)行為法(下)［M］．張新寶譯．北京:法律出版社，2001．

［16］［美］理查德·A·波斯納．法理學問題［M］．蘇力譯．北京:中國政法大學出版社，2002．

［17］苑書濤．請求權(quán)基本理論研究［D］．西南政法大學博士學位論文，2005．

［18］賀光輝．論民事自助行為的合理規(guī)制［J］．山東社會科學，2006，12．

［19］謝在全．民法物權(quán)論(上冊)［M］．北京:中國政法大學出版社，1999．

［20］梁慧星．中國民法典草案建議稿附理由(侵權(quán)行為編)［M］．北京:法律出版社，2004．

［21］徐國棟．綠色民法典草案［M］．北京:社會科學文獻出版社，2004．

［22］錢弘道．法律的經(jīng)濟分析［M］．北京:清華大學出版社，2006．

［23］張新寶．侵權(quán)責任法［M］．北京:中國人民大學出版社，2006．

［24］［日］山本敬三．民法講義1(總則)［M］．解亙譯．北京:北京大學出版社，2004．

［25］［德］卡爾·恩吉施．法律方法論的任務和目標［M］．鄭永流譯．北京:法律出版社，2004．

［26］王利明．論侵權(quán)責任法中一般條款和類型化的關(guān)系［J］．法學雜志，2009，3．

［27］王利明．中國民法典學者建議稿及立法理由·總則編［M］．北京:法律出版社，2005．

［28］［奧地利］凱爾森．法與國家的一般理論［M］．沈宗靈譯．北京:中國大百科全書出版社，1996．

［29］鄭金雄．“自助行為”不是“脅迫”［N］．人民法院報，2006—12—29(4)．