譚柏平

(北京工業(yè)大學(xué)人文學(xué)院，北京朝陽100022)

《中華人民共和國海域使用管理法》(以下簡稱《海域法》)自2002年1月1日起。實施九年多年來，取得了巨大成績，有目共睹。但是，海域使用管理涉及多個法律領(lǐng)域，該法與其他法律之間仍然存在沖突，有必要進(jìn)行修改與完善。雖然在我國《海域法》立法過程中，立法部門曾對海域使用管理與相關(guān)法律制度的協(xié)調(diào)問題提出了一些處理方案，該法也有條文專門對相關(guān)問題做出規(guī)定，但這些規(guī)定并不完善，實施效果也不十分理想。最突出的是，我國《海域法》與現(xiàn)代物權(quán)法理論存在諸多矛盾，對海域使用權(quán)的規(guī)定仍有不少疏漏。2007年我國《物權(quán)法》頒布實施之后，我國《海域法》亟待在《物權(quán)法》的架構(gòu)之下，全面梳理與完善其海域權(quán)屬制度，使海域使用權(quán)回歸其物權(quán)屬性。

一、海域使用權(quán)取得方式的修訂及完善

物權(quán)即可原始取得又可繼受取得，海域使用權(quán)是從海域所有權(quán)分離出來的一種用益物權(quán)，繼受取得是海域使用權(quán)取得的主要方式，其中，申請與審批、招標(biāo)、拍賣，屬于繼受取得海域使用權(quán)的創(chuàng)設(shè)取得，而依法轉(zhuǎn)讓、出租、繼承、抵押等是在市場流轉(zhuǎn)過程中繼受取得海域使用權(quán)的方式。我國《海域法》對這兩種取得方式的規(guī)定都需要修訂完善。

(一)海域使用申請與審批的修訂

海域使用申請與審批制度是海域使用一項基本制度，也是海洋行政管理部門履行行政職責(zé)的具體體現(xiàn)。我國海域使用權(quán)的取得制度隨著海域使用管理水平的提高逐步完善。從《國家海域使用管理暫行規(guī)定》的出臺到我國《海域法》的施行，我國海域使用權(quán)的取得方式分為三個階段:一是附隨著漁業(yè)權(quán)、礦業(yè)權(quán)等其他權(quán)利而取得的;二是海域使用權(quán)須單獨經(jīng)過申請、審批而取得;三是通過海域立法增加了取得的方式，細(xì)化了取得的條件與程序。［1］我國《海域法》標(biāo)志著我國海域使用管理進(jìn)入了新的階段，不僅增設(shè)了招標(biāo)與拍賣兩種海域使用權(quán)的取得方式，而且將海域使用權(quán)取得的條件、程序、中央與地方各級政府的審批權(quán)限等予以具體化，具有更強(qiáng)的可操作性。該法的頒行，提升了海域使用管理法律規(guī)范的位階，增強(qiáng)了海洋行政主管部門的權(quán)威，有效地促進(jìn)了用海秩序的建立。其較為濃郁的行政色彩尚且不談，我國《海域法》的海域使用申請與審批制度仍有需要完善之處。

關(guān)于提交書面材料的修訂。根據(jù)我國《海域法》第16條第2款規(guī)定，申請人向主管機(jī)關(guān)申請使用海域的應(yīng)當(dāng)提交下列書面材料:(1)海域使用申請書。(2)海域使用論證材料。(3)相關(guān)的資信證明材料。(4)法律、法規(guī)規(guī)定的其他書面材料。上述第(2)項“海域使用論證材料”是否包括環(huán)境影響評價書(表)尚不清楚。我國2002年通過了《環(huán)境影響評價法》，環(huán)境影響評價制度是對規(guī)劃和建設(shè)項目實施后可能造成的環(huán)境影響進(jìn)行分析、預(yù)測和評估，提出預(yù)防或者減輕不良環(huán)境影響的對策和措施，進(jìn)行跟蹤監(jiān)測的方法與制度。海域使用也應(yīng)進(jìn)行環(huán)評，我國《海域法》修訂理應(yīng)體現(xiàn)環(huán)評內(nèi)容。雖然第(4)項有“其他書面材料”這一兜底條款，但是鑒于海域環(huán)境污染與海洋生態(tài)破壞的嚴(yán)峻形勢，有必要單列出來，使這一修改與《環(huán)境影響評價法》的要求相一致。

關(guān)于項目用海審批權(quán)限的修訂。我國《海域法》確定了海域使用的中央統(tǒng)一管理和授權(quán)地方政府分級管理相結(jié)合的管理體制。而我國《海域法》對用海項目的審批權(quán)限是根據(jù)用海類型和面積這兩方面進(jìn)行劃分的，①這種劃分有其合理的一面。但在實踐中存在不少問題，許多超面積用海項目為了規(guī)避報國務(wù)院或上一級政府審批，往往采取化整為零的方式，把一個項目拆分成若干個小項目來分別報批。亦即，許多項目用海者本來是同一用海項目，使用的也是相同類型的海域，卻不整體提出申請，而是化整為零，分散報批。其目的是為了更容易獲得海域使用權(quán)。這種行為如果受當(dāng)?shù)卣谋幼o(hù)，違規(guī)圍填海，往往侵害原用海者的海域使用權(quán)，擾亂海域使用與管理秩序，引起群眾不滿，危害很大。例如，2002年福建省平潭縣為實施“幸福洋二期圍墾工程”，不顧我國《海域法》的上述規(guī)定，將一片近千公頃的海域“包”給一家大戶劉某經(jīng)營使用29年。2003年12月9日，福建省海洋與漁業(yè)局稱其根據(jù)福建省政府辦公廳的要求，對劉某等七人的海域使用申請進(jìn)行了審核，認(rèn)為申請資料齊全，項目用海符合海洋功能區(qū)劃和有關(guān)規(guī)定，因此同意這些人的海域使用申請。該局還稱鑒于每人的申請面積均小于100公頃，依法屬于地方人民政府審批，因此在該局同意后報省政府審批。［2］此事引起當(dāng)?shù)貪O民的強(qiáng)烈抵制，最終釀成群體性上訪事件。為杜絕實踐中這種違規(guī)行為，我國《海域法》修訂時應(yīng)該對項目拆分的問題進(jìn)行規(guī)范，明確規(guī)定“同一用海項目使用相同類型海域的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)總體設(shè)計整體提出申請，不得化整為零，分散報批”?！巴挥煤ｍ椖亢煌煤ｎ愋偷?，應(yīng)當(dāng)按項目整體受理、審查、審核和報批”。

關(guān)于項目用海不予審批的情形。我國《海域法》應(yīng)明確規(guī)定單位和個人申請使用海域，在哪些情形下不予批準(zhǔn)。原因在于，一是申請人有知情權(quán)，需要知道申請被拒絕的理由;二是政務(wù)信息公開制度的要求，應(yīng)該預(yù)設(shè)申請不予批準(zhǔn)的條件。綜合各地海域使用審批實踐的做法，建議我國《海域法》明確規(guī)定，單位和個人有下列情形之一的，不予批準(zhǔn)使用海域:(1)不符合海洋功能區(qū)劃和海域使用規(guī)劃的;(2)破壞海域資源、環(huán)境、自然景觀和生態(tài)平衡的;(3)造成航道、港區(qū)淤積、堵塞以及其他有礙錨地、港口生產(chǎn)作業(yè)的;(4)導(dǎo)致岸灘侵蝕和危害海堤等海岸工程安全的;(5)在石油及天然氣勘查開采區(qū)、生物養(yǎng)殖場及其他重要的工程區(qū)域內(nèi)開采海砂的;(6)妨礙航行、消防、救護(hù)、汛期行洪的;(7)對軍事管理區(qū)有不利影響的;(8)法律、法規(guī)禁止的其他項目。上述第(1)、(2)項是根據(jù)我國《海域法》所做的一般規(guī)定。因為海洋是一個龐大的生態(tài)系統(tǒng)，海水的流動性，使海域使用項目的關(guān)聯(lián)性比陸地更加緊密。海域使用項目之間的關(guān)系要求在審批海域項目時應(yīng)當(dāng)統(tǒng)籌兼顧，不能孤立地就項目論項目。而且，海洋生態(tài)系統(tǒng)的脆弱性、不可逆性，要求在審批可能對海洋環(huán)境造成嚴(yán)重影響的海域使用項目時，應(yīng)當(dāng)慎重。否則，將造成無法彌補(bǔ)的損失。第(3)、(4)、(5)、(6)項是根據(jù)公共利益優(yōu)先的原則，對關(guān)系國計民生的交通運輸、能源、抗洪防汛救災(zāi)、國家安全、公共安全等用海項目實行重點保護(hù)，要求人民政府在進(jìn)行海域使用審批時，應(yīng)當(dāng)保證上述項目的安全。

(二)建議增加以掛牌方式取得海域使用權(quán)

我國《海域法》第20條規(guī)定，海域使用權(quán)除依法經(jīng)申請、審批的方式取得外，也可以通過招標(biāo)或拍賣的方式取得，這無疑是一大進(jìn)步。也就是說，我國目前海域使用權(quán)的取得方式包括行政審批、招標(biāo)和拍賣三種。海域作為藍(lán)色國土，其使用權(quán)的取得可以與土地使用權(quán)的取得方式相協(xié)調(diào)，即借鑒土地使用權(quán)出讓制度。我國取得土地使用權(quán)的方式有兩大類:劃撥取得與出讓取得。海域使用權(quán)的行政審批取得與土地使用權(quán)的劃撥取得方式不同，前者還得依法繳納海域使用金，而后者是無償取得，不需要繳納土地使用權(quán)出讓金。我國《海域法》沒有為經(jīng)營性用海與公益性用海規(guī)定不同的取得方式，也就是說，公益用海的海域使用權(quán)之取得，也必須經(jīng)過申請、審批、登記的程序，依法取得海域使用權(quán)。實踐中，公益用海往往采用海域使用權(quán)收回或者免繳海域使用金的方式，可見，劃撥這種無償取得的方式在我國海域使用權(quán)取得方式中沒有存在的空間。所以，我國《海域法》規(guī)定的申請與審批取得海域使用權(quán)的方式，盡管行政色彩較濃，但仍有其合理性。

土地使用權(quán)出讓還有一種掛牌出讓的方式，即出讓人發(fā)布掛牌公告，按公告規(guī)定的期限將擬出讓土地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據(jù)掛牌期限截止時的出價結(jié)果確定建設(shè)用地使用者的民事法律行為。實踐證明，掛牌出讓方式其市場化程度較高，用地使用者之間競爭激烈，而且在掛牌期限截止時，如果仍有兩個或兩個以上的競買人要求報價，出讓人可以對掛牌宗地進(jìn)行現(xiàn)場競價，出價高者為競得人。我國2002年頒布的《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》對掛牌出讓方式有明確規(guī)定，而掛牌出讓作為物權(quán)繼受取得的一種重要的方式，我國《海域法》沒有規(guī)定。在修訂我國《海域法》時，建議考慮增加通過掛牌這種方式來取得海域使用權(quán)。

(三)村集體或村委會成員優(yōu)先使用海域的權(quán)利應(yīng)得到保障

海域使用權(quán)制度應(yīng)考慮到我國的歷史和現(xiàn)實，如果不加區(qū)別地就所有海域均實行招標(biāo)、拍賣制度，會導(dǎo)致部分村集體及其成員不能取得海域使用權(quán)，從而影響社會的穩(wěn)定。因此，必須保障農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或村委會成員對海域的優(yōu)先使用權(quán)。這也是現(xiàn)實狀況在立法上的適當(dāng)考量和權(quán)宜之計，也符合我國基本的立法政策。但海域使用權(quán)通過招標(biāo)、拍賣方式取得，更符合市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)則。在建立海域價值評估制度及其他配套制度之后，在適時推行海域使用權(quán)取得中的招標(biāo)、拍賣制度的同時，也應(yīng)該考慮當(dāng)?shù)卮迕窕驖O民對海域的依賴性，保障其用海權(quán)。就我國目前情況來看，海域的承包經(jīng)營權(quán)在性質(zhì)上是債權(quán)。近年來，在不少地方出現(xiàn)了村集體侵害村民的承包經(jīng)營權(quán)的現(xiàn)象，其他享有海域使用權(quán)的組織或個人侵害承包人用海權(quán)及雙方經(jīng)濟(jì)利益上顯失公允的現(xiàn)象也時有發(fā)生。在將海域使用權(quán)確定為用益物權(quán)的情況下，海域的承包經(jīng)營具有一定的物權(quán)效力，或者說是物權(quán)化的債權(quán)，承包人的權(quán)利和利益應(yīng)得到有效的保護(hù)。而在我國《海域法》中，海域使用權(quán)針對農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或村委會以外的海域使用權(quán)人的發(fā)包權(quán)問題均未做規(guī)定，疏于法律調(diào)整，顯屬不妥，應(yīng)予補(bǔ)充和完善。

為了更好地保護(hù)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或村委會成員以及其他海域使用權(quán)人的合法用海權(quán)，我國《海域法》應(yīng)該構(gòu)建海域使用權(quán)合同制度。在與海域使用權(quán)相類似的國有土地使用權(quán)制度中，我們已建立了較為完善的土地使用權(quán)出讓合同制度。海域與國有土地一樣，同屬于國家所有，國家在出讓海域使用權(quán)和國有土地使用權(quán)時也均是基于所有者和管理者的雙重身份，因此，在全面推廣海域使用權(quán)招標(biāo)、拍賣制度的同時，也應(yīng)考慮借鑒國有土地使用權(quán)出讓合同制度，構(gòu)建海域使用權(quán)合同制度。海域使用權(quán)合同制度建立以后，將和招標(biāo)、拍賣制度一起使海域使用權(quán)在取得方式上更加符合市場經(jīng)濟(jì)的要求和物權(quán)法的原理。綜上，建議在我國《海域法》修訂時規(guī)定:“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會成員享有優(yōu)先使用海域的權(quán)利?！辈⒁?guī)定“海域使用權(quán)的取得應(yīng)當(dāng)簽訂海域使用合同”。

二、海域使用權(quán)登記制度的修訂及完善

(一)海域使用權(quán)成立的時間問題

依法取得的海域使用權(quán)從何時開始起算?我國《海域法》第19、20條規(guī)定的是自領(lǐng)取海域使用權(quán)證書之日起，取得海域使用權(quán)。該規(guī)定明顯與物權(quán)公示原則相悖。根據(jù)物權(quán)法關(guān)于物權(quán)變動的基本原則，不動產(chǎn)物權(quán)的公示方式是登記。根據(jù)登記在不動產(chǎn)物權(quán)變動中的不同作用，大陸法系國家有的適用登記要件主義，有的適用登記對抗主義。我國現(xiàn)行的關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動的法律法規(guī)確認(rèn)的是登記要件主義原則。如我國《物權(quán)法》第14條規(guī)定:“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。”海域使用權(quán)作為不動產(chǎn)物權(quán)，應(yīng)以登記為其成立要件，海域使用權(quán)應(yīng)采取登記方式，其取得及變動應(yīng)以登記公示為要件。我國《海域法》雖然借鑒《韓國共有水面管理法》立法例，增加了公告制度，但仍沒有明確規(guī)定作為物權(quán)變動公示方法的登記制度，公告只是主管機(jī)關(guān)在海域使用權(quán)審批過程中的一個程序，并非物權(quán)法上的公示。既然海域使用權(quán)為物權(quán)，海域使用制度設(shè)計上就應(yīng)與物權(quán)法的相關(guān)制度銜接。登記作為不動產(chǎn)變動的法定公示方法，應(yīng)在我國《海域法》中明確規(guī)定，將海域使用權(quán)登記作為與海域使用權(quán)變動審批相獨立的程序和制度。［3］海域使用權(quán)既不是從行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)時成立，也不應(yīng)自領(lǐng)取海域使用權(quán)證書之日起成立，而應(yīng)該是從不動產(chǎn)登記薄記載之時發(fā)生效力。海域使用權(quán)證書作為不動產(chǎn)權(quán)屬證書，只是海域使用權(quán)人享有該海域的證據(jù)，且如果權(quán)屬證書的內(nèi)容與不動產(chǎn)登記簿記載的事項不一致的，應(yīng)以不動產(chǎn)登記簿記載的事項為準(zhǔn)。這也是物權(quán)法理論的一條基本規(guī)則。但是，如果以海域使用權(quán)證書的領(lǐng)取作為取得海域使用權(quán)的要件和標(biāo)志，則會引起一些問題。因為在實踐中，用海人可能在登記之后沒來得及領(lǐng)證就已開始用海;有時候用海人登記之后因各種原因沒領(lǐng)證，海域使用管理機(jī)關(guān)可能把已批準(zhǔn)的海域使用權(quán)另授他人;還有海域使用權(quán)人證書丟失的情況，給用海人帶來麻煩等。因此，應(yīng)該要求海域使用權(quán)的設(shè)立應(yīng)當(dāng)?shù)怯?，這完全符合物權(quán)法的基本規(guī)則。綜上，我國《海域法》的相應(yīng)規(guī)定應(yīng)修改為:自海域使用權(quán)登記之日起，取得海域使用權(quán)。

(二)海域使用權(quán)的登記問題

海域使用權(quán)登記是海域使用權(quán)發(fā)生變動效果的必要條件。海域使用權(quán)變動一經(jīng)登記公示，就發(fā)生海域使用權(quán)變動效果，確定海域使用權(quán)的歸屬。海域使用權(quán)的變動包括海域使用權(quán)的取得、變更與終止，海域使用權(quán)變動的公示方式就是海域使用權(quán)登記，它是指依法對項目用海的權(quán)屬、位置、面積、用途、使用期限等基本情況所做的登記，包括海域使用權(quán)初始登記、變更登記與注銷登記。海域使用權(quán)的初始登記，也稱注冊登記，是對項目用?；厩闆r進(jìn)行的第一次登記。主要針對兩種情況:一是我國《海域法》施行之后經(jīng)批準(zhǔn)的新用海項目的海域使用權(quán)登記;二是在一定時間內(nèi)對《海域使用管理法》施行之前已經(jīng)使用海域的，確認(rèn)使用權(quán)的普遍登記。關(guān)于期限問題，我國《海域法》沒有規(guī)定。對海域使用權(quán)注冊登記后，海域使用權(quán)成立。海域使用權(quán)變更登記，是指海域使用權(quán)初始登記之后所進(jìn)行的經(jīng)常性的登記。關(guān)于變更登記的內(nèi)容，一是海域使用權(quán)人變更的登記，如企業(yè)單位變更登記、自然人變更登記，包括因繼承而進(jìn)行的變更登記;二是海域使用權(quán)客體與內(nèi)容的變更登記，主要有海域用途變更登記、使用期限變更登記等。其他的還有法定用海單位名稱變更登記、因行政調(diào)解或因人民法院判決、裁定、調(diào)解而引起海域使用權(quán)移轉(zhuǎn)的變更登記等。海域使用權(quán)的注銷登記，主要針對海域使用權(quán)終止的情形和依法需辦理登記的事項，例如，縣級以上人民政府依法收回海域使用權(quán)的;海域使用權(quán)期限屆滿，未申請續(xù)期或續(xù)期申請未獲批準(zhǔn)的;竣工的填海項目已經(jīng)辦理土地登記的等。辦理海域使用權(quán)注銷登記之后，海域使用權(quán)消滅。

我國《海域法》第5條規(guī)定了海域使用權(quán)登記制度，⑤但該規(guī)定過于粗略與抽象，缺乏可操作性。我國《物權(quán)法》規(guī)定了不動產(chǎn)的統(tǒng)一登記制度。然而，在實踐中涉海登記部門還沒有完全統(tǒng)一，我國《海域法》修訂時關(guān)于海域使用權(quán)的登記制度需要與《物權(quán)法》的規(guī)定銜接起來。國家海洋局2006年10月13日印發(fā)了《海域使用權(quán)登記辦法》，2007年1月1日起施行。該登記辦法在實踐中證明行之有效的內(nèi)容，需要納入我國《海域法》之中。至于海域使用權(quán)的登記機(jī)關(guān)(發(fā)證機(jī)關(guān))、登記內(nèi)容與登記程序等內(nèi)容，不必在我國《海域法》中詳細(xì)規(guī)定。

三、海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的修訂及完善

海域使用權(quán)是一種用益物權(quán)，具有可流轉(zhuǎn)性。海域使用權(quán)的流轉(zhuǎn)是指海域使用權(quán)依法轉(zhuǎn)讓、出租、抵押與繼承等。海域使用權(quán)人可以根據(jù)自身利益的需求，依法享有直接開發(fā)利用海域并獲取收益的權(quán)利，也享有自主進(jìn)行海域使用權(quán)的市場流轉(zhuǎn)，將海域使用權(quán)合法轉(zhuǎn)讓、出租或抵押并獲取收益的權(quán)利。我國《海域法》雖然規(guī)定了海域使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓與繼承，但該法在對海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的設(shè)計上仍然存在重大缺陷，即沒有規(guī)定海域使用權(quán)的出租與抵押問題，因此，需要對我國《海域法》進(jìn)行相應(yīng)的修改與完善。

(一)海域使用權(quán)的繼承問題

海域使用權(quán)的繼承，是海域使用權(quán)人死后其合法的海域使用權(quán)在海域使用權(quán)的有效使用年限內(nèi)由其法定繼承人承受與使用。我國《海域法》第2條第3款規(guī)定:海域使用權(quán)可以依法繼承，但沒有規(guī)定海域使用權(quán)繼承的登記問題。根據(jù)物權(quán)登記制度，海域使用權(quán)繼承涉及不動產(chǎn)權(quán)利主體的變更，應(yīng)該辦理登記手續(xù)。我國2007年施行的《海域使用權(quán)登記辦法》第14條明確規(guī)定，當(dāng)事人依法繼承海域使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)申請變更登記。因此，建議對我國《海域法》進(jìn)行相應(yīng)的修改。

(二)海域使用權(quán)的出租問題

我國《海域法》修訂應(yīng)該明確海域使用權(quán)是否可以依法出租。如果我國《海域法》不對海域使用權(quán)出租做出明確規(guī)定，在實踐中已經(jīng)存在的海域使用權(quán)人將取得使用權(quán)的海域向他人出租并收取租金的行為，就缺乏法律依據(jù)。實踐中海域使用權(quán)出租的依據(jù)僅僅是效力等級不高的《海域使用權(quán)管理規(guī)定》，造成下位法在上位法的我國《海域法》找不到相關(guān)根據(jù)的尷尬局面。雖然按照我國《海域法》規(guī)定，國家向海域使用權(quán)人按年度收取的海域使用金，帶有租金的性質(zhì)，但它屬于一級市場，是國家以海域所有者的身份出讓海域使用權(quán)收取的出讓金，而不屬于二級市場。因此，在我國《海域法》修訂中，應(yīng)該明確規(guī)定，海域使用權(quán)可以依法出租，并應(yīng)該規(guī)定，對海域使用權(quán)出租行為進(jìn)行登記，建立海域使用權(quán)租賃登記制度。我國2007年施行的《海域使用權(quán)登記辦法》對海域使用權(quán)出租登記的規(guī)定應(yīng)當(dāng)被修改后的《海域法》吸收。

(三)海域使用權(quán)的抵押問題

我國《海域法》未規(guī)定海域使用權(quán)的抵押問題，此為其一大疏漏。而在海域使用權(quán)上設(shè)立抵押，是海域使用權(quán)人的一項重要權(quán)利，也是海域使用權(quán)人的一種重要的融資方式，對于提高海域開發(fā)利用的力度，推進(jìn)海洋產(chǎn)業(yè)的發(fā)展具有十分重要的意義;同時，這也是在制度設(shè)計上加強(qiáng)海域使用權(quán)私權(quán)性的重要表現(xiàn)。因此，立法上應(yīng)當(dāng)對海域使用權(quán)的抵押做出明確的規(guī)定。其實，我國《海域法》實施后，我國有些地方如福建、廣東、江蘇、山東等沿海省份已經(jīng)進(jìn)行了海域使用權(quán)抵押實踐，我國《物權(quán)法》公布施行后，海域使用權(quán)抵押制度如何規(guī)范和調(diào)整，無疑是擺在我們面前的一大課題。因此，我國《海域法》修訂時應(yīng)當(dāng)對海域使用權(quán)抵押做出明確規(guī)定。根據(jù)物權(quán)登記制度，結(jié)合我國海域使用權(quán)抵押登記在實踐中取得的成功經(jīng)驗，我國《海域法》修改還必須規(guī)定，海域使用權(quán)抵押應(yīng)當(dāng)?shù)怯洝．?dāng)然，海域使用權(quán)抵押仍有許多問題需要討論，如海域使用權(quán)抵押權(quán)設(shè)立的條件、程序、登記方式，還有，我國海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場尚未建立起來，海域使用權(quán)抵押權(quán)如何實現(xiàn)等。本文認(rèn)為，上述問題不可能光通過對一部《海域法》的修改就能全部解決，《海域法》修改僅僅是對海域使用權(quán)抵押做出原則性的規(guī)定，而抵押的具體辦法，應(yīng)由國務(wù)院另行規(guī)定。

(四)海域使用權(quán)的出資問題

海域使用權(quán)的出資作為一種獨立的海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式，不能視為海域使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。海域使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓是通過買賣、贈與和互易的方式將海域使用權(quán)以合同形式再轉(zhuǎn)移的行為，顯然不同于用海域使用權(quán)作為出資條件來入股或投資。我國《公司法》第27、28條規(guī)定，除法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)外，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資。股東以非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。海域使用權(quán)作為類似于土地使用權(quán)的一種財產(chǎn)權(quán)利，符合我國《公司法》對股東出資方式的要求。我國《海域法》雖然沒有明確規(guī)定，可是實際上已經(jīng)默許了海域使用權(quán)的出資。我國《海域法》第27條第1款規(guī)定，“因企業(yè)合并、分立或者與他人合資、合作經(jīng)營，變更海域使用權(quán)人的，需經(jīng)原批準(zhǔn)用海的人民政府批準(zhǔn)?！币虼?，我國《海域法》修訂時應(yīng)明確規(guī)定，海域使用權(quán)人可以海域使用權(quán)作價出資。

四、海域使用權(quán)終止與收回制度的修訂及完善

(一)海域使用權(quán)終止制度的修訂及完善

海域使用權(quán)的終止是海域使用權(quán)的使用年限已經(jīng)期滿，原使用權(quán)人未申請續(xù)期或者申請續(xù)期未獲得批準(zhǔn)，海域使用權(quán)因此終止。我國《海域法》第29條對海域使用權(quán)的終止問題做了規(guī)定，即“海域使用權(quán)期滿，未申請續(xù)期或者申請續(xù)期未獲批準(zhǔn)的，海域使用權(quán)終止?！薄昂Ｓ蚴褂脵?quán)終止后，原海域使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)拆除可能造成海洋環(huán)境污染或者影響其他用海項目的用海設(shè)施和構(gòu)筑物?！笨梢?，期滿之后海域使用權(quán)終止無外乎兩種情況:一是海域使用權(quán)人未申請續(xù)期;二是海域使用權(quán)人提交的續(xù)期申請未獲批準(zhǔn)。海域使用權(quán)人在使用權(quán)期滿后提交續(xù)期申請，原批準(zhǔn)的人民政府不予批準(zhǔn)續(xù)期，那么，人民政府根據(jù)的法定理由，必須在提交續(xù)期申請之前向海域使用權(quán)人予以明示。

我國《海域法》第26條規(guī)定了海域使用權(quán)的續(xù)期問題，其中對不予批準(zhǔn)續(xù)期的法定理由也有明確規(guī)定，即“海域使用權(quán)期限屆滿，海域使用權(quán)人需要繼續(xù)使用海域的，應(yīng)當(dāng)至遲于期限屆滿前二個月向原批準(zhǔn)用海的人民政府申請續(xù)期。除根據(jù)公共利益或者國家安全需要收回海域使用權(quán)的外，原批準(zhǔn)用海的人民政府應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)續(xù)期。準(zhǔn)予續(xù)期的，海域使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)依法繳納續(xù)期的海域使用金”。可見，原批準(zhǔn)用海的人民政府批準(zhǔn)續(xù)期的前提條件:一是海域使用權(quán)期限屆滿;二是海域使用權(quán)人有繼續(xù)使用海域的需要;三是海域使用續(xù)期申請應(yīng)在原海域使用權(quán)屆滿的二個月之前提出;四是不存在終止海域使用權(quán)的法定理由。為了保持海域使用管理政策的穩(wěn)定性和連續(xù)性，維護(hù)海域使用權(quán)人的合法權(quán)益，特別是維護(hù)當(dāng)?shù)剞r(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會成員優(yōu)先使用海域的權(quán)利，原權(quán)利人在符合法定理由的情況下，海域使用續(xù)期申請應(yīng)予批準(zhǔn)。

綜上，我國《海域法》第26條規(guī)定的政府批準(zhǔn)續(xù)期的除外條款，其實就是第29條海域使用權(quán)期滿之后原海域使用權(quán)人申請續(xù)期不予批準(zhǔn)的法定理由，即“根據(jù)公共利益或者國家安全需要收回海域使用權(quán)”。但是，我國《海域法》的這個法定理由有兩處需要修改完善:一是“根據(jù)公共利益或者國家安全需要”，可修改為“根據(jù)公共利益的需要”，因為“國家安全”也是一種公共利益，沒必要單列出來;二是收回的提法不合適。因為海域使用權(quán)的收回有特定的含義，即海域使用權(quán)使用年限還沒有屆滿就由原批準(zhǔn)用海的人民政府予以收回。而此處是對續(xù)期的申請批準(zhǔn)與否，前提條件是海域使用權(quán)期限屆滿。建議修改為“除根據(jù)公共利益的需要不再續(xù)期之外，原批準(zhǔn)用海的人民政府應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)續(xù)期”。

當(dāng)然，我國《海域法》規(guī)定不予批準(zhǔn)續(xù)期的法定理由很原則，很抽象，那么對什么是“公共利益”這一法定理由要不要再規(guī)定具體一些?在實踐中，有的地方明確規(guī)定了不批準(zhǔn)海域使用續(xù)期的具體條件，歸納起來有:一是續(xù)期申請不符合新修訂的海洋功能區(qū)劃;二是因公益事業(yè)、公用基礎(chǔ)設(shè)施或者國家重大建設(shè)項目需要使用該海域的，如選劃海洋自然保護(hù)區(qū)，興建航標(biāo)、燈塔等公用設(shè)施，國家決定建設(shè)關(guān)系國計民生的重大建設(shè)項目等;三是國家安全用海;四是因海域自然屬性發(fā)生重大變化，不適宜再設(shè)置同樣類型海域使用權(quán)的。我們認(rèn)為，海域使用的續(xù)期申請當(dāng)然要符合申請續(xù)期時的海洋功能區(qū)劃。因為海洋功能區(qū)劃可能會根據(jù)海域自然屬性的變化、經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需要等實際情況，按照法定程序進(jìn)行適當(dāng)修改。所以海域使用續(xù)期申請必須符合最新修訂的海洋功能區(qū)劃，否則，不予批準(zhǔn)。續(xù)期申請還必須符合海域使用規(guī)劃，道理一樣。此外，對原海域使用權(quán)人存在破壞海域資源、環(huán)境、自然景觀和海洋生態(tài)平衡的行為，性質(zhì)惡劣的，海域使用權(quán)申請續(xù)期也應(yīng)當(dāng)不予批準(zhǔn)。上述不予批準(zhǔn)續(xù)期申請的具體條件，在我國《海域法》修訂中可通過對第29條的修改做出規(guī)定。

(二)海域使用權(quán)收回制度的修訂及完善

海域使用權(quán)的收回不同于海域使用權(quán)的終止。海域使用權(quán)的收回，是指因公共利益的需要，由原批準(zhǔn)用海的人民政府依照法定程序，在海域使用權(quán)的使用年限還沒有到期就提前把海域使用權(quán)予以收回的行為。因為海域使用權(quán)使用年限還沒有屆滿，因此，應(yīng)該對原海域使用權(quán)人給予合理的補(bǔ)償，維護(hù)被收回人的合法權(quán)益。

比較我國《物權(quán)法》不動產(chǎn)征收制度的規(guī)定，海域使用權(quán)的收回制度需要在兩個方面予以完善:第一，關(guān)于海域使用權(quán)收回目的的規(guī)定。征收的目的是為了公共利益的需要，而不是其他需要，而我國《海域法》現(xiàn)規(guī)定的收回目的是“因公共利益或者國家安全的需要”，國家安全關(guān)系到國家主權(quán)、領(lǐng)土完整、國家統(tǒng)一、國家政權(quán)安全等，其實國家安全利益也是一種公共利益，可以為“公共利益”的內(nèi)涵吸收，不必要單列。在實踐中以及在理論界，對“公共利益”范圍的界定還存在較大爭議，筆者認(rèn)為，在我國《海域法》修改中可不予明示，而留待海域使用管理的下位法或者地方性法規(guī)具體列舉。第二，因提前收回海域使用權(quán)對原權(quán)利人的補(bǔ)償問題。海域資源對所有權(quán)人國家來說，是一項重要的國有資產(chǎn)，對海域使用權(quán)人而言，是一項重要的財產(chǎn)權(quán)利，可以行使占有、使用、收益的權(quán)利。在海域使用權(quán)被提前收回的情況下，海域使用權(quán)人的使用收益權(quán)被迫終止，此時，必須保障海域使用權(quán)人的合法權(quán)益，對其進(jìn)行合理的補(bǔ)償。我國《海域法》對海域使用權(quán)收回的補(bǔ)償問題規(guī)定得非常原則，很不清楚。可以說，海域使用權(quán)的收回如何維護(hù)“失海漁民”的合法權(quán)益，保障“失海漁民”在海域使用權(quán)被收回之后也能過上有尊嚴(yán)的生活，這是收回制度至關(guān)重要的問題，而解決問題的關(guān)鍵就是海域使用權(quán)收回的補(bǔ)償以及補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。我國《海域法》修訂必須考慮這個問題。

五、與海域使用有關(guān)的其他權(quán)利類型的修訂與完善

我國《物權(quán)法》第122條規(guī)定:“依法取得的海域使用權(quán)受法律保護(hù)。”第123條“依法取得的探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)和使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權(quán)利受法律保護(hù)?！笨梢钥闯?，我國《物權(quán)法》對“海域使用權(quán)”的規(guī)定僅僅是原則性的，在我國《物權(quán)法》立法過程中爭議的問題還沒定論，需留待在《海域法》的修改中加以解決與完善。我國《海域法》第23條第1款規(guī)定，“海域使用權(quán)人依法使用海域并獲得收益的權(quán)利受法律保護(hù)，任何單位和個人不得侵犯?！痹撘?guī)定與我國《物權(quán)法》第122條對海域使用權(quán)的規(guī)定相吻合，不需要修改。但除此之外，還有其他一些與海域使用有關(guān)的權(quán)利類型，這既包括填海造地和海岸灘涂的權(quán)屬問題，也包括使用海域并采掘自然資源的權(quán)利類型如海域礦業(yè)權(quán)和海域漁業(yè)權(quán)中的捕撈權(quán)等，我國《海域法》對這些權(quán)利類型的規(guī)定，同樣需要進(jìn)一步的修訂完善。

(一)填海造地的權(quán)屬及使用期限問題

填海造地在民法上屬于不動產(chǎn)物權(quán)上的添附，根據(jù)傳統(tǒng)民法物權(quán)理論，如果動產(chǎn)附合于土地而成為土地的重要成分的，則土地所有權(quán)及于該動產(chǎn)。③添附需具備三個要件:(1)須為動產(chǎn)與不動產(chǎn)附合;(2)須動產(chǎn)成為不動產(chǎn)之重要成分;(3)須不屬于同一人所有。［4］P259填海造地所填的“土”雖然是“動產(chǎn)”，但通過填海行為所產(chǎn)生的“土地”本質(zhì)上卻屬于“不動產(chǎn)”，屬于民法上的“物”。從法律上說，人工填海造地都包含人的行為，可以看作是人為的添附;而淤積地則是由于自然力所導(dǎo)致，在法律上為自然添附。關(guān)于填海權(quán)的法律性質(zhì)，有學(xué)者認(rèn)為，從民法物權(quán)的角度來看，有關(guān)單位在交納海域使用金后，經(jīng)過國家海洋管理部門批準(zhǔn)所獲得的“填海權(quán)”應(yīng)認(rèn)為是一種物權(quán)。這種觀點值得商榷。因為，填海權(quán)并非是海域使用權(quán)，不屬于民法的用益物權(quán)范疇。其理由是，填海并不是“使用”海，而是“變海為地”。［5］“填海權(quán)”當(dāng)然也不是一種擔(dān)保物權(quán)，因此，它不應(yīng)該屬于物權(quán)范疇，而應(yīng)該是帶有行政許可性質(zhì)的準(zhǔn)物權(quán)或特別物權(quán)。至于填海所造之“地”的權(quán)屬問題，我國《海域法》第32條規(guī)定，填海項目竣工后形成的土地，屬于國家所有，不存在屬于集體所有的情況。因為，海域為國家所有，填海形成的新增土地處在原海域的空間，因此新增土地之所有權(quán)亦屬于國家所有。我國《海域法》對這一點必須堅持，無需修訂。

填海造地工程完成以后，所造之地必須進(jìn)行土地登記。此時的登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是國土資源部門，視同普通土地一樣管理。海域使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)自填海項目竣工之日起三個月內(nèi)，憑海域使用權(quán)證書，向縣級以上人民政府土地行政主管部門提出土地登記申請，由縣級以上人民政府登記造冊，換發(fā)國有土地使用權(quán)證書，確認(rèn)土地使用權(quán)。④填海造地的審批權(quán)，一般項目應(yīng)當(dāng)由國家海洋行政主管部門負(fù)責(zé)，特殊情況下或者占用海域過大的由國務(wù)院審批。我國《海域法》第18條規(guī)定，填海50公頃以上的項目用海，以及圍海100公頃以上的項目用海，應(yīng)當(dāng)報國務(wù)院審批。審批以后，申請主體獲得填海權(quán)。獲得填海權(quán)的主體對于填海所生的土地享有優(yōu)先使用權(quán)。但是，這里存在一個被我國《海域法》疏忽的問題，即填海所造之地的使用期限如何?因為土地使用權(quán)的最高期限普遍比海域使用權(quán)的使用期限要長。筆者認(rèn)為，因填海所造之土地使用權(quán)的使用期限，應(yīng)該是原海域使用權(quán)的剩余期限。剩余期限屆滿，土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)重新獲得，并向國家交納土地使用權(quán)出讓金。對于此，我國《海域法》修訂應(yīng)當(dāng)有明確規(guī)定。

(二)海岸灘涂的權(quán)屬問題

我國《海域法》第2條雖然給海域下了定義，但此定義的范圍尚存爭議，主要爭議是未明確海岸灘涂的歸屬。由于海域和土地劃界的標(biāo)準(zhǔn)有爭議，學(xué)界有高潮線和低潮線之分，導(dǎo)致我國《海域法》與《民法通則》、《土地法》發(fā)生沖突，實踐中常常發(fā)生灘涂權(quán)屬爭議，甚至發(fā)生單位、個人侵占國有灘涂事件，影響社會穩(wěn)定。一般認(rèn)為，海岸灘涂是我國的一種習(xí)慣性稱謂，并不是國際上通行的科學(xué)術(shù)語，并且我國現(xiàn)行法律中也沒有明確的概念。海岸灘涂的權(quán)利歸屬涉及兩個問題:一是灘涂屬于海域還是土地的問題;二是法律上灘涂與海域的界線如何劃分的問題。灘涂的歸屬不同，法律效果相異。如果灘涂屬于海域，會產(chǎn)生以下法律效果:［6］(1)灘涂所有權(quán)只能屬于國家，因為海域?qū)儆趪宜?(2)利用灘涂的單位或個人可擁有的權(quán)利，限于對灘涂的使用權(quán);(3)灘涂使用權(quán)的設(shè)立、移轉(zhuǎn)、消滅等，須在海洋行政主管部門作產(chǎn)權(quán)登記;(4)灘涂按海洋功能區(qū)劃予以管制;(5)對灘涂使用的行政管理等，由海洋行政主管部門負(fù)責(zé)。如果灘涂屬于土地，則產(chǎn)生以下法律效果:(1)灘涂所有權(quán)既可屬于國家，也可屬于集體;(2)灘涂利用者可擁有的權(quán)利，既可以是集體所有權(quán)，也可以是使用權(quán);(3)灘涂所有權(quán)和使用權(quán)的歸屬，以及灘涂使用權(quán)的設(shè)立、移轉(zhuǎn)、消滅等，均須在土地管理部門作不動產(chǎn)登記;(4)灘涂按農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地的劃分實行用途管制;(5)對灘涂使用的行政管理等，應(yīng)由土地管理部門負(fù)責(zé)。因此，在理論上厘清灘涂的權(quán)屬，對指導(dǎo)實踐的意義重大。

灘涂與海域兩者界線的劃分決定了灘涂作為某種財產(chǎn)權(quán)利客體范疇的邊界，也決定了有關(guān)法律的適用范圍。從灘涂的自然屬性來看，其范圍既有海水上的部分也有海水下的部分，包括在低潮線和高潮線之間的地帶即潮間帶，以及向海和岸兩側(cè)自然延伸的部分，如高潮線以上的灘地以及低潮線以下淺水中的海灘。但在法律上，灘涂的范圍有些模糊，與土地或海域的界線還不統(tǒng)一。根據(jù)羅馬法，“海岸延伸到冬季最高潮所達(dá)到的極限”，而且“依據(jù)自然法而為眾所共有的物，有空氣、水流、海洋，因而也包括海岸”。［7］P48可見，傳統(tǒng)民法上的灘涂屬于海洋的一部分而不屬于土地。這種傳統(tǒng)的劃分標(biāo)準(zhǔn)至今沒多少變化。如在日本，社會上通常的觀點是，根據(jù)海水表面漲到最高潮時達(dá)到的水邊線為基準(zhǔn)來劃分海陸。并且現(xiàn)在一般認(rèn)為海面以下的地盤不是土地。［8］P17因灘涂在最高潮時被海水淹沒，因而應(yīng)為海洋的一部分?？芍?，凡是以海水高潮線作為海域與土地界線的國家，灘涂在其法律上應(yīng)屬于海域的一部分而不屬于土地。

我國制定《民法通則》時對灘涂的利用已經(jīng)十分普遍，灘涂被視為可以進(jìn)行排他性使用的自然資源而屬于民法上財產(chǎn)權(quán)利的客體范疇。然而我國對于灘涂的范圍，法律的規(guī)定還相當(dāng)模糊。根據(jù)國家標(biāo)準(zhǔn)《1:5000 1:10000地形圖圖式》(GB/T5791－93)的規(guī)定，我國把平均大潮高潮線作為海陸管理的分界線。［9］P177這說明灘涂(至少是灘涂的一部分)是國家海域管理的重要組成部分。我國《海洋環(huán)境保護(hù)法》也把潮間帶納入了海洋環(huán)境保護(hù)的范圍。⑤而我國相關(guān)法律則規(guī)定，⑥灘涂等自然資源既可以屬于國家所有，也可以屬于集體所有?？梢?，我國有些法律是把灘涂作為土地的一種形態(tài)的。［10］P163－164可是把灘涂作為土地的一種形態(tài)時，土地與海域的界線也是不明確的。還有學(xué)者指出，那種認(rèn)為灘涂包括超過低潮線在淺海中自然延伸部分的觀點，固然有養(yǎng)殖業(yè)上的根據(jù)，但在法律上卻不能做如此認(rèn)定，即不能將淺海中自然延伸的部分作為法律上的灘涂，認(rèn)為我國土地和海域在法律上的界線，應(yīng)當(dāng)是海水的低潮線。法律上的灘涂作為土地的一種形態(tài)，應(yīng)當(dāng)只是指其位于低潮線以上的部分，其在低潮線以下淺海中的自然延伸部分，在法律上應(yīng)當(dāng)屬于海域而非土地。［6］需要指出的是，從事灘涂的開發(fā)利用，往往需要在灘涂及其附近淺海修筑建筑物或構(gòu)筑物，如堤壩、水閘、泵房、養(yǎng)蝦池等。如果這些人工設(shè)施往淺海里延伸，可以使原來為淺海的部分改變?yōu)闉┩炕蛘咂渌恋?。這說明，海域與土地的界線是可以通過人工方式改變的。

筆者認(rèn)為，不管灘涂與土地的爭論如何，我國《海域法》修訂時應(yīng)該做出一個原則性的規(guī)定，即“單位和個人依法取得的使用灘涂的權(quán)利受法律保護(hù)”。養(yǎng)殖權(quán)屬于海域使用權(quán)，是使用海域的一種用途，雖然主要是在灘涂上行使的，但我國《海域法》第22條對養(yǎng)殖用海已有規(guī)定，此處不需要提及，此處強(qiáng)調(diào)的是灘涂的地位問題。

(三)海域“漁業(yè)權(quán)”如何規(guī)定的問題

作為一個約定俗成的說法，“漁業(yè)權(quán)”包括兩部分內(nèi)容:養(yǎng)殖權(quán)與捕撈權(quán)。海域使用權(quán)與漁業(yè)權(quán)的概念較易混淆，兩者都包括在一定海域上形成的養(yǎng)殖權(quán)。在海上從事養(yǎng)殖活動時，除了獲得漁業(yè)行政主管部門的同意外，還要到海洋行政主管部門辦理海域使用權(quán)證，兩者在管理上也存在著交叉現(xiàn)象。但是，海域使用權(quán)和漁業(yè)權(quán)作為兩種不同的權(quán)利類型，兩者在劃分標(biāo)準(zhǔn)、客體、權(quán)利類型、排他性等方面區(qū)別明顯。［11］P144其中主要一點是，海域使用權(quán)的范圍僅限于排他性用?；顒樱Ｓ驖O業(yè)權(quán)中的養(yǎng)殖權(quán)具有排他性，漁業(yè)捕撈權(quán)為非排他性權(quán)利，不在海域使用權(quán)之列，也不歸我國《海域法》調(diào)整，從事漁業(yè)捕撈活動的，只須獲得漁業(yè)行政主管部門的批準(zhǔn)、獲得捕撈許可證即可?？梢?，漁業(yè)權(quán)不限于排他性權(quán)利，非排他的捕撈權(quán)也包括在內(nèi)。［12］P372

在我國原來的海域使用實踐中，權(quán)利人要進(jìn)行海域養(yǎng)殖往往同時要取得海域使用權(quán)和養(yǎng)殖權(quán)，⑦即存在不合理的重復(fù)發(fā)證情形。可是，海域使用權(quán)和漁業(yè)權(quán)畢竟性質(zhì)迥異，且海域養(yǎng)殖權(quán)和捕撈權(quán)也內(nèi)涵不同。隨著海域使用權(quán)的創(chuàng)設(shè)，養(yǎng)殖權(quán)已經(jīng)被納入海域使用權(quán)，被作為一種基本的海域使用權(quán)類型而確定下來。而海域捕撈權(quán)實際上是一種海洋資源開采權(quán)，和陸地上的采礦權(quán)類似，根據(jù)一物一權(quán)原則，養(yǎng)殖權(quán)屬于海域使用權(quán)，而捕撈權(quán)不屬于民法物權(quán)，應(yīng)屬于準(zhǔn)物權(quán)的范疇。因此有學(xué)者認(rèn)為，海域漁業(yè)權(quán)不宜作為一種用益物權(quán)的類型進(jìn)行規(guī)定，已經(jīng)約定俗成的“漁業(yè)權(quán)”的說法值得商榷。因為，不僅漁業(yè)權(quán)自身的理論體系難以自圓其說，而且非常容易導(dǎo)致在實踐中與相關(guān)權(quán)利類型的沖突。［14］P50－51

在我國《物權(quán)法》草案征求意見過程中，對于是否應(yīng)該把“海域使用權(quán)”和“漁業(yè)權(quán)”同時寫入《物權(quán)法》的問題，學(xué)界一直存在不同的意見。2007年《物權(quán)法》獲得通過，有關(guān)“海域使用權(quán)”與“漁業(yè)權(quán)”的爭論塵埃落定。我國《物權(quán)法》第123規(guī)定:“依法取得的探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)和使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權(quán)利受法律保護(hù)?！痹摋l規(guī)定沒有整體提出漁業(yè)權(quán)的概念是一個進(jìn)步，但是把不同性質(zhì)的養(yǎng)殖權(quán)與捕撈權(quán)不加區(qū)分地一并在“準(zhǔn)物權(quán)”條款中做了規(guī)定，這是其遺憾之處。

既然如此，那么我國《海域法》修訂時如何處理這個問題呢?筆者認(rèn)為，海域使用權(quán)作為一項獨立的用益物權(quán)類型，其可以直接與“農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)”和“建設(shè)用地使用權(quán)”等用益物權(quán)類型相并列，而無須再行細(xì)化。由于“漁業(yè)權(quán)”的內(nèi)容是養(yǎng)殖權(quán)與捕撈權(quán)，而海域使用權(quán)已經(jīng)把作為用益物權(quán)的海域養(yǎng)殖權(quán)吸收，把行政許可性質(zhì)的捕撈權(quán)排除在外，因此，在我國《海域法》修改中，把海域使用權(quán)作為一個統(tǒng)一制度寫入不會和漁業(yè)養(yǎng)殖權(quán)沖突，其原因是，海域使用權(quán)是取得海域，至于取得海域以后的用途，這只是與用海類型有關(guān)。所以，我們不必要摒棄海域使用權(quán)的概念，而分別規(guī)定漁業(yè)養(yǎng)殖權(quán)、鹽業(yè)用海權(quán)、航道通行權(quán)等。至于非排他性的捕撈權(quán)，我國《海域法》修改時應(yīng)該單獨規(guī)定，予以保護(hù)，即“單位和個人依法取得的使用海域從事捕撈的權(quán)利受法律保護(hù)”。

(四)海域礦業(yè)權(quán)如何規(guī)定的問題

海域礦業(yè)權(quán)是指在特定海域勘探、開采一定的礦產(chǎn)資源，取得礦產(chǎn)品，并排除他人干涉的權(quán)利，它分為探礦權(quán)和采礦權(quán)。“礦業(yè)權(quán)人實施勘探、開采礦產(chǎn)資源的作業(yè)必然要使用土地，但因礦業(yè)權(quán)中僅含有地下使用權(quán)，并不包括地表的使用權(quán)，故欲合法地使用土地就得再取得以地表為客體的土地使用權(quán)”。［15］同理，如果需要在特定海域上建立固定的設(shè)施或作業(yè)區(qū)，應(yīng)當(dāng)為此設(shè)立專門的海域使用權(quán)。因為礦藏與海域受不同的法律規(guī)制，且礦區(qū)的范圍與采礦設(shè)施或作業(yè)區(qū)的范圍也是不同的。為在海底特定礦區(qū)進(jìn)行排他性的采礦而設(shè)立的權(quán)利，和為建造采礦設(shè)施(如鉆井平臺)而排他性使用特定海域的權(quán)利，屬于兩種不同的權(quán)利。海域使用權(quán)與礦業(yè)權(quán)在內(nèi)容和管理上又有交叉之處，在特定海域上探采礦產(chǎn)資源的權(quán)利，既為礦業(yè)權(quán)的組成部分，也是海域使用權(quán)的一種。礦業(yè)權(quán)人在特定海域探采礦產(chǎn)資源，除了要取得探礦證或采礦證之外，還要到海洋行政主管部門辦理海域使用權(quán)證書，并且在用海過程中，要遵守我國《海域法》等相關(guān)法律法規(guī)，注意保護(hù)海洋環(huán)境，不得妨害他人的合法用海活動。可是，海域使用權(quán)與礦業(yè)權(quán)兩者的權(quán)利客體、權(quán)利構(gòu)成、權(quán)利類型、權(quán)利性質(zhì)都不同。［11］海域使用權(quán)為一種獨立、典型的用益物權(quán)，而礦業(yè)權(quán)的礦藏勘探其實是一種行政許可，采礦權(quán)的行使涉及礦藏所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，實際上是對礦產(chǎn)資源的處分，這種權(quán)利不只是針對物的使用價值，而且涉及交換價值，因此，不能把采礦權(quán)看成是用益物權(quán)。［16］總之，海域礦業(yè)權(quán)是側(cè)重于從事探采礦產(chǎn)資源活動的一種資格，現(xiàn)有理論上均將其定性為一種準(zhǔn)物權(quán)或特許物權(quán)。

我國《海域法》對海域礦業(yè)權(quán)，即探礦權(quán)、采礦權(quán)和取水權(quán)沒有明文規(guī)定，盡管礦業(yè)權(quán)屬準(zhǔn)物權(quán)或特許物權(quán)的范疇，但是海域使用權(quán)人使用海域從事探礦、采礦、取水的權(quán)利理應(yīng)受到法律的保護(hù)，我國《海域法》對此應(yīng)該單獨規(guī)定。綜上，建議我國《海域法》應(yīng)明確規(guī)定:“依法取得的使用海域從事探礦、采礦、取水的權(quán)利受法律保護(hù)?！?/p>

最后提出一點作為本文的結(jié)語。海域所有權(quán)為國家獨有，在法律上，海域從來未曾建立過私人所有權(quán)。為保障海域國家所有權(quán)，我國《海域法》第3條規(guī)定:“任何單位或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓海域?！惫P者認(rèn)為，此處對“海域”兩字的表述欠嚴(yán)謹(jǐn)，也與海域使用權(quán)的物權(quán)屬性相違背。上文所說的“海域”，可以在其上設(shè)定海域使用權(quán)，實現(xiàn)海域所有權(quán)與海域使用權(quán)之分離，這也是建立海域使用權(quán)制度的基礎(chǔ)。而根據(jù)海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度，合法的“買賣”亦即轉(zhuǎn)讓是符合我國《物權(quán)法》的，而兩權(quán)分離之后，海域使用權(quán)完全可以由非所有權(quán)人占有、使用與收益。因此，建議我國《海域法》第3條修改為:“任何單位或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓海域所有權(quán)?！泵鞔_這一點，就掌握了海域兩權(quán)分離之要義。

注釋:

①《海域法》第18條規(guī)定:“下列項目用海，應(yīng)當(dāng)報國務(wù)院審批:(一)填海五十公頃以上的項目用海;(二)圍海一百公頃以上的項目用海;(三)不改變海域自然屬性的用海七百公頃以上的項目用海;(四)國家重大建設(shè)項目用海;(五)國務(wù)院規(guī)定的其他項目用海?！薄扒翱钜?guī)定以外的項目用海的審批權(quán)限，由國務(wù)院授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定?！薄逗Ｓ蚴褂脵?quán)管理規(guī)定》第16條規(guī)定，由國家海洋局直接受理的申請用海項目，也由國務(wù)院進(jìn)行審批。

②我國《海域使用權(quán)管理規(guī)定》第41條規(guī)定:“海域使用權(quán)出租的，承租人應(yīng)當(dāng)按照海域使用權(quán)證書確定的面積、年限和用途使用海域。”

③參見《德國民法典》第946條。

④參見我國《海域法》第32條。

⑤參見我國《海洋環(huán)境保護(hù)法》第95條。

⑥參見我國《憲法》第9條、《民法通則》第74條、《土地管理法實施條例》第2條。

⑦有學(xué)者認(rèn)為，為穩(wěn)定現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)秩序，已有的養(yǎng)殖證，可以采取保持原狀的方法。如果該權(quán)利人有意申請海域使用權(quán)，則視其是否符合條件而定。申請與否的選擇權(quán)應(yīng)當(dāng)賦予權(quán)利人。至此之后，應(yīng)當(dāng)確立海域使用權(quán)，以便逐步取消養(yǎng)殖證。

［1］劉保玉，崔鳳友．海域使用權(quán)制度研究(四)［EB/OL］．http://www．civillaw．com．cn/article/default．a(chǎn)sp?id=18418．2010－11－19．

［2］雷搗．違法圍海千頃漁民徒呼奈何［N］．法制日報，2004—08—09(5)．

［3］徐春燕．海域使用權(quán)的物權(quán)性分析及其保護(hù)”［J］．中國海事，2005，2．

［4］謝在全．民法物權(quán)論(上冊)［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，1999

［5］鄭瀛．填海造地的物權(quán)性質(zhì)初探［EB/OL］．http://www．chinalawedu．com/news/2005/4/ma9962181515192450025472．html，2010－10－22．

［6］陳甦．試論灘涂在法律上的性質(zhì)［J］．遼寧師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2000，5．

［7］［古羅馬］查士丁尼．法學(xué)總論．張企泰譯［M］．北京:商務(wù)印書館，1989．

［8］［日］北川善太郎．日本民法體系［M］．李毅多，仇京春譯．北京:科學(xué)出版社，1995．

［9］尹田．中國海域物權(quán)制度研究［M］．北京:中國法制出版社，2004．

［10］關(guān)濤．海域使用權(quán)問題研究［A］．中國海域物權(quán)的理論與實踐［C］．北京:中國法制出版社，2004．

［11］劉保玉，崔鳳友．海域使用權(quán)研究［A］．中國海域物權(quán)的理論與實踐［C］．北京:中國法制出版社，2004．

［12］崔建遠(yuǎn)．準(zhǔn)物權(quán)研究［M］．北京:法律出版社，2003．

［13］陳麗平．專家認(rèn)為:漁業(yè)權(quán)不是物權(quán)［N］．法制日報，2005－10－12(3)．

［14］龍翼飛，周珂．海域物權(quán)與相關(guān)物權(quán)的立法考量［A］．物權(quán)法中海域物權(quán)的立法安排［C］．北京:法律出版社，2005．

［15］崔建遠(yuǎn)，曉坤．礦業(yè)權(quán)基本問題探討［J］．法學(xué)研究，1998，4．

［16］張向冰．創(chuàng)立海域物權(quán)制度意義重大——訪中國社會科學(xué)院法學(xué)所研究員王家福．［EB/OL］．http://www．npc．gov．cn/npc/oldarchives/zht/zgrdw/common/zw．jsp@label=wxzlk＆id=342032＆pdmc=1502．htm，2011－08－17．