王立志,李 楨

(1.中國民航大學法學院,天津 300300;2.大連海事大學國際海事公約研究中心,遼寧大連 116026)

《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)亟須修改已經成為學界的共識,[1-4]有關修改建議與理論探討亦不在少數(shù),但主要集中在《海商法》具體條文的增刪與修改方面。盡管這種討論非常重要,并且是法律修改所要直接面對的基本問題,但是,《海商法》頒行近20年,對其成功與失敗的反思不能僅僅限于簡單的法條主義,更應當對立法的基礎問題做出深刻的檢視,以便為修改法律提供恰切的理論論證。對于《海商法》而言,其修改應討論的基礎問題包括但不限于:《海商法》的調整對象是什么?《海商法》在我國過去、現(xiàn)在及未來的法律體系中的地位是什么?《海商法》立法的基本價值取向是什么?《海商法》法律精神及其實現(xiàn)的技術手段如何確定?《海商法》基本內容、結構及其確定方法與依據是什么?如何在實現(xiàn)主體利益平衡的同時實現(xiàn)利益最大化與資源配置最優(yōu)化?如此等等,需要立法做出回應。故此,《海商法》修改需要對上述基本問題給予明確的回答,以探尋《海商法》的現(xiàn)代化之路。

這些問題我國學界之前也曾有論及,如《海商法》的法律地位問題,海商法的精神等,但討論并不全面,有些問題未被論及。上述問題涉及《海商法》修改的指導思想、基本原則、立法技術、立法價值取向以及立法內容與結構等重大問題,其重要性并不亞于對法條修改的重要性,甚至構成法條修改的基礎。為此,本文選取問題之一——《海商法》的調整對象①基于本文寫作的目的是討論《海商法》的修改問題,因此,此處僅就作為狹義海商法的調整對象予以討論,不考慮作為一個法律部門的調整對象問題?！M行討論,冀借此引起學界能夠自覺實現(xiàn)《海商法》修改的法條一維主義②法條一維主義在此是指僅僅將修改法律當做是對法條的增刪、修改的認識。向立法基礎-方法(論)-結構-法條的多維主義③此處的多維主義是指將法律的修改視為法律價值取向的合理調整、立法技術的恰當利用、立法對象的合理取舍、立法結構的妥當安排與法條內容、文字的準確表達和法條排列順序的邏輯固定等涉及立法的全部問題。修改立法與從頭開始制定立法一樣,需要遵循立法的基本規(guī)律,研判立法過程中的所有問題,并不是簡單地進行法條修補。轉向。

一、《海商法》調整對象規(guī)范表述及批判

《海商法》第1條規(guī)定:“為了調整海上運輸關系、船舶關系,維護當事人各方的合法權益,促進海上運輸和經濟貿易的發(fā)展,制定本法?！痹撘?guī)定中的“調整海上運輸關系、船舶關系”被認為是《海商法》調整對象的規(guī)范性表述。從立法技術層面來看,《海商法》對于調整對象的規(guī)范表述是從方法論視角展開的,即立法認為,通過“調整海上運輸關系、船舶關系”,可以實現(xiàn)“維護當事人各方的合法權益”的直接目的(微觀目的)。由于各方當事人合法權益得到維護,整個海上運輸和經濟貿易的發(fā)展秩序就得以保障,最終達致“促進海上運輸和經濟貿易的發(fā)展”的最終目標(宏觀目的),實現(xiàn)法對經濟的促進功能。從這個意義上講,《海商法》調整的就是“海上運輸關系、船舶關系”,這一點得到學界普遍的認可。[5]1-2,[6]

《海商法》第1條有關調整對象的規(guī)定,使其立法目的具備了方法保障,但是,該規(guī)范本身存在一定問題,更直接導致《海商法》自身結構④法典的結構與其調整對象具有密切的關系。調整對象決定了法典規(guī)定的內容,法典各個章節(jié)及條文之間的邏輯結構在一定程度上體現(xiàn)法典對調整對象的認識。因此,法典制定或修改之前,首先需要解決的就是調整對象與編制結構問題。正如徐國棟先生所說,“民法典的結構問題,實際上就是對民法調整對象的認識問題?！边@一說法同樣適用于《海商法》的修改。《海商法》采取什么樣的結構,關鍵在于其要規(guī)定什么樣的規(guī)范內容,而規(guī)范內容的確定,又依賴于其調整對象及相應法律關系的確定。關于《海商法》結構及其修改問題,將另外撰文討論。的失調。[7]

首先,調整對象的概念指稱不清。理解何謂“海上運輸關系”,首先需要理解“海上運輸”。《海商法》第2條第1款規(guī)定:“本法所稱海上運輸,是指海上貨物運輸和海上旅客運輸,包括海江之間、江海之間的直達運輸。”但是,該定義并未對運輸工具和運輸方式做出說明,是否必須通過船舶在海上運輸才是海上運輸?按照“海上運輸關系”之后僅列舉“船舶關系”而未列舉其他“運輸工具關系”⑤以運輸工具,如船舶限定關系,在人文主義的主客體二元論中顯然是錯誤的提法,但為了便于和《海商法》規(guī)定對應,本文在必要時照搬了該提法,但并不意味著作者贊同該提法。的邏輯來看,運輸工具似應理解為僅限于船舶,但立法并未對此做出明確規(guī)定,因而此種理解缺乏合理的制度前提。

對于“船舶關系”,立法無明確定義,僅僅規(guī)定了船舶的定義。法律調整的關系為社會關系,而非客體之間的關系。船舶作為財產,僅僅是一種客觀存在,其本身是不存在社會關系的。人們以船舶為客體行使一定權利,享有某種利益,從而形成以船舶為紐帶的利益關系或者法權關系,這種利益關系或法權關系僅在人與人之間存在,并不存在人與物的利益關系或法權關系。因此,“船舶關系”的說法指稱不明,破壞了主體與客體二分的哲學范式,使得船舶具有了主體地位。這可能與長期以來人們對于船舶擬人化(personalization)理論的崇拜有關。關于船舶擬人化問題,學界論述頗多,已成通說。[5]21-22,[6]6事實上,船舶擬人化是基于英國普通法院與海事法院管轄權爭奪而發(fā)展起來的,在中國的法律體系下缺乏存在的基礎。人們總是以船舶有名稱、有國籍、有住所等作為其擬人化的依據,但是,論者并未考慮船舶名稱、住所和國籍完全是基于航行管理與財產歸屬的需要而設置的制度,這些制度的設計目的并非賦予船舶主體地位。漢德法官(Hand)曾經指出,船舶擬人化理論“是仿古的產物”,“是遠古時代一名萬物有靈論的幸存者”,“是基于荒謬的假設而產生”的“返祖現(xiàn)象”[參見The Carlotta,48 F.2nd 110,112;1931 A.M.C.742,745(2nd Cir.1931)]?！叭绻f人格化理論就是我們法律的基礎,那么,每一個案件都可得出這樣的結論,即船舶都應承擔責任,請求都可強制執(zhí)行。這與目前的結果相距甚遠”?！按叭烁窕@一虛構的假設至多只能是一個文學課題而已”?！八南鲆彩侨藗兤诖摹?。而“據說英國法院完全拒絕接受‘人格化’理論”。[8]故此,船舶擬人化并非法律的基礎,則船舶的主體地位同樣不存在,所謂“船舶關系”也就只能是一個張冠李戴的客體越位的錯誤概念。

其次,概念外延過于寬泛或不確定。既然《海商法》將“海上運輸關系”作為其調整對象,就應當對所有海上運輸行為進行調整,而不是僅僅調整其中的一部分。否則,就應當在“海上運輸關系”之前加上限定語,或者在第2條定義“海上運輸”時予以明確的限定。但遺憾的是,該法僅限定了其第四章不調整中華人民共和國港口之間的海上貨物運輸,而未明確“海上運輸關系”是否排除海上運輸管理關系①海上救助一章關于主管機關從事或者控制的救助作業(yè)的規(guī)定,似乎排除了運輸管理關系的內容,但《海商法》第6條的規(guī)定明顯包含海上運輸管理關系。,但從該法所規(guī)定的基本制度來看,顯然不調整海上運輸管理關系,僅涉及海上運輸?shù)乃椒P系。這導致立法規(guī)定的調整對象外延遠遠大于實際調整對象的外延。同時,《海商法》亦未對雖非海上運輸關系但與海上運輸具有密切聯(lián)系的關系是否按照“海上運輸關系”予以調整做出規(guī)定。例如,海上保險關系本身不是海上運輸關系,但海上保險既有財產保險,如貨物保險、船殼保險,又有船舶責任保險,如運費險、油污險等,因而海上保險關系既與海上運輸有關,也與船舶權利有關。那么,海上保險究竟應該歸屬于“海上運輸關系”還是所謂“船舶關系”?此問題至少從立法中無法得到答案。

“船舶關系”因其內涵的無法理解導致其外延同樣具有不確定性。如果“船舶關系”可以理解為船舶權利關系的話,則應包含因船舶權利的行使而產生的各種關系,如所有權關系、共有權關系、抵押權關系、租用關系、沉船打撈關系、船舶致?lián)p的侵權關系等。如果“船舶關系”不能被僅僅理解為船舶權利關系,則應當還包括船舶管理等關系。從《海商法》的各章規(guī)定來看,“船舶關系”應不包括船舶管理關系。

再次,主體缺失與規(guī)定錯位。海事②此處指廣義海事?；顒邮侵黧w的活動,因此,誰可以從事海事活動,如何設立海事活動的主體,在海事活動中主體具有何種權利、承擔何種義務,應當是法律在規(guī)定海事立法時首先要設置的制度。然而,令人詫異的是,《海商法》沒有關于船公司等主體的基本規(guī)定。相反,《海商法》卻利用一章的內容——盡管只有10條——規(guī)定了船員制度。眾所周知,在海上運輸中,船員僅代表船公司進行船舶運輸?shù)膶嵤?船員的職務行為被視為船公司的行為,而不是船員個人的行為。故此,船員本身并不是海上運輸關系的主體。法律中不規(guī)定法律關系的主體,而僅規(guī)定該主體的職員,令人非常困惑。同時,有關船員的規(guī)定是從行政管理視角規(guī)定的,并非從海上運輸活動主體視角規(guī)定的。但作為海事活動的基本私法,棄主體私法制度而設主體職員管理規(guī)則,其本身就是規(guī)定錯位的表現(xiàn)。

出現(xiàn)主體缺失與規(guī)定錯位問題,其根源仍然在于調整對象的理解問題。顯然,立法者在確定了“海上運輸關系、船舶關系”為調整對象之后,就一門心思地制定海上運輸合同及其相關制度和船舶權利制度,忽略了合同主體與權利主體的規(guī)定,把主體問題當做無需規(guī)定的問題。同時又認為船員在海事活動中非常重要,需要嚴格管理,因而做了個私法夾雜公法的夾心餅。然而,非常明顯的問題是:由于缺乏主體規(guī)定,“海上運輸關系”與“船舶關系”顯得有些模糊、飄浮。例如,能成為承運人的主體無法律規(guī)定,導致司法實踐中承運人識別的困難,使得“海上運輸關系”的法律調整問題不斷,有關無船承運人、貨運代理人、船舶代理人的法律地位亦無規(guī)定。在“船舶關系”中,船舶所有人被切割為登記所有人與實際所有人的不合理樣態(tài),雖是登記對抗主義在特定情形下的必然結果,但由于立法對船公司責任未作規(guī)定,導致很多公司利用登記對抗主義這一特點,建立很多單船公司或直接將公司船舶登記在某職員名下,實際所有人仍然為公司,從而避免姊妹船扣押等問題。事實上,這些問題都應通過船舶公司制度加以規(guī)制。

最后,調整對象與調整目標之間缺乏合理的對應關系。《海商法》第1條的規(guī)定目的不完備,既然其調整對象有兩個,就不應只規(guī)定對其中一個對象進行調整可能實現(xiàn)的目的,而忽略對另一個對象可能實現(xiàn)的調整目的。調整“船舶關系”的目標應當主要是明確船舶歸屬,促進船舶的有效利用和資源的最優(yōu)化配置,但這并不能直接達致促進海上運輸與經濟貿易的發(fā)展,而是“海上運輸關系”調整可能達致的直接效果。故此,《海商法》規(guī)定的調整對象之一“船舶關系”缺乏宏觀目的,而僅存微觀目的,即維護當事人各方合法權益。這導致《海商法》成為跛腳法律(lame act)。

二、《海商法》調整對象學理解釋及批判

學者們對于《海商法》關于調整對象的規(guī)定的學理解釋并不完全一致。

觀點一認為,《海商法》的調整對象是“海上運輸關系和船舶關系”。[9]該觀點對立法表述進行了直觀的文義解釋,是對立法的復述。論者根據《海商法》的內容闡述了海上運輸關系與船舶關系的具體內容。由于對立法明確性的懷疑,論者在一定程度上放棄了對立法復述的忠實性,如將海上保險合同等關系列為“與運輸關系和船舶關系相關聯(lián)的”關系。[9]這實際上是在立法規(guī)定的兩種關系之外另外歸納了一類口袋型關系,因而實質上認為《海商法》具有3個調整對象,即“海上運輸關系”“船舶關系”和“與運輸關系和船舶關系相關聯(lián)的關系”。在前兩種關系尚未厘清時,又加一個更加模糊的關系,只能使問題更復雜。同時,正如前文對立法規(guī)范的分析一樣,本觀點也具有立法規(guī)范所存在的缺點。

觀點二認為,《海商法》調整“兩大法律關系,即海上運輸中發(fā)生的法律關系和與船舶有關的法律關系”。[10]該觀點將《海商法》的調整對象定義為法律關系,而不是社會關系。通常,經法律調整后的社會關系被定義為法律關系,法律尚未調整,不能稱其為法律關系。故而,該觀點有悖于一般法律認識。

觀點三認為,《海商法》的調整對象有三大方面,即海上運輸?shù)漠斒氯?、海上運輸?shù)拇昂拓浳铩⒋翱珊剿?。[11]該觀點實質上認為《海商法》的調整對象即為其適用范圍。實際上,法的調整對象與法的適用范圍存在密切關系,但并不相同。法的適用范圍是法的效力所及領域,以具體的人、物、行為、時間等為基本界限;法的調整對象以抽象、概括的人與人之間的社會關系為說明要素,是一個涉及主體的抽象范疇。適用范圍對法所調整的社會關系加以限定、說明和具象化,使其由抽象的社會關系轉化為可感知的、可控的、可限的具體存在。法的適用范圍的各個不同方面共同構成了法的調整對象的客觀世界。因此,可以通過法的適用范圍理解法的調整對象,但絕不能將兩者等同,故,觀點三與觀點二一樣,錯誤理解了法律的基本概念,導致對《海商法》調整對象的誤讀。

觀點四認為,“《海商法》的調整對象是海事法規(guī)范所作用的社會關系,也就是海事法規(guī)范所作用的特定海上運輸關系和船舶關系”。[12]該觀點強調《海商法》調整對象的相對性,即僅限于海上運輸關系與船舶關系中的一部分,基本排除了行政管理的內容。這一觀點充分認識到立法中調整對象外延過于寬泛的缺點,用“特定”予以限定。但是,該觀點在隨后的解釋中卻并未堅持“特定海上運輸關系和船舶關系”,而是轉而論述為“海上運輸中發(fā)生的特定社會關系”和“與船舶有關的特定社會關系”。筆者認為,“海上運輸關系”應僅指海上運輸合同關系?！昂Ｉ线\輸中發(fā)生的特定社會關系”應當指海上運輸合同關系及因海上運輸而導致的非運輸合同當事人與運輸合同當事人或運輸單證持有人、收貨人之間因貨物運輸而發(fā)生的侵權關系。這里的侵權關系指非運輸合同當事人的實際承運人、獨立合同人、承運人的受雇人等對貨物的滅失、損害責任;托運人等對船舶的損壞責任(該責任往往在運輸合同中規(guī)定,但并不妨礙其侵權性質的認定),不包括船舶致第三人、其他船舶或設施損害、環(huán)境污染等侵權問題。“海上運輸中發(fā)生的特定社會關系”不等同于“與海上運輸有關的社會關系”,后者指因海上運輸而間接導致的主體間特定社會關系,如船舶碰撞與觸碰、船舶油污、海上保險、責任限制等關系。但此觀點認為,“海上運輸中發(fā)生的特定社會關系”包括船舶碰撞與觸碰、船舶油污、海上保險、責任限制等關系,[5,12]這是對概念理解不準確的表現(xiàn)。通過“特定的海上運輸關系”-“海上運輸中發(fā)生的特定社會關系”的概念轉換,之后再經過不準確的理解,該觀點實現(xiàn)了對立法的擴張解釋。“與船舶有關的特定社會關系”表明,“船舶關系”是與船舶有關的特定社會關系,而不是船舶間的關系。就《海商法》本身而言,所謂“船舶關系”僅指船舶物權關系與船舶租用關系。[13]17這是對立法進行的目的性解釋,解決了立法指稱不明的問題。

由于立法中概念界定不清,導致學理解釋共同存在的問題是:哪些關系應該屬于“海上運輸關系”?哪些關系屬于“船舶關系”?立法或許有意地回避了這一問題,使人無所適從,如不知道海上保險合同、共同海損等關系究竟該如何歸屬,這就導致了觀點一中的第三類關系的認識,而觀點四為解決這一問題,又陷入了置換概念的怪圈。上述觀點仍停留在立法規(guī)范的解釋層面上,過于表面化,沒有深刻討論《海商法》的調整對象的合理性問題。

三、《海商法》調整對象的合理界定

(一)《海商法》調整對象的立法例

關于海商法調整對象,由于立法模式與立法技術的差異,多數(shù)海洋法系國家制定海上貨物運輸法及其他立法,有關海事活動由多部單行法規(guī)制,因此,幾乎看不到其立法對調整對象的直接規(guī)定,而是多從適用范圍視角進行規(guī)定。大陸法系國家雖多制定商法典或海商法典,但也很少直接規(guī)定海商法調整對象,也采用通過適用范圍的具體規(guī)定方式來確定其調整對象。但也有少數(shù)國家在立法中直接規(guī)定其調整對象的,如1968年蘇聯(lián)《海商法典》第1條、1999年俄羅斯聯(lián)邦《商船航運法典》第1條均規(guī)定商船航運中發(fā)生的各種關系由其調整,波蘭《海商法》規(guī)定有關海上運輸?shù)年P系由其調整。

(二)《海商法》調整對象的界定依據與方法論

法律的調整對象的界定是立法的基礎,只有確定立法要對什么樣的社會關系進行調整,才能夠確定立法適用于哪些領域,才能進一步確定建立什么樣的制度來調整這些關系,也才能夠確定這些制度相互之間的關系及其排列結構、順序。因此,界定法律的調整對象至關重要。但是,依據什么確定法的調整對象,則是一個更為基礎的問題。

筆者認為,海商法調整對象應依據以下幾個方面界定。

第一,實踐訴求是海商法調整對象界定的物質基礎。任何立法均肇始于實踐需求,沒有需求的立法只能導致立法資源的浪費,至今為止,還沒有看到完全沒有實踐需求的立法。人類最主要的生活場所在陸地,從初民社會開始,依賴于陸地的人們之間權利的分配、社會地位的確立需要一定的規(guī)則。于是,通過社會的治理機構——氏族會議、部落首領以至于后來的國家——確定此種規(guī)則以分配、確認和保護權利,即產生了法律。隨著社會的發(fā)展,陸上法律越來越完善,但人類的活動卻在不斷延伸,陸地不再是唯一的活動范圍,海洋、天空及外空等逐漸成為人類活動的場所,并且越來越頻繁。這就導致對于這些非陸地地域的活動產生的社會關系(包括國家之間關系)進行調整規(guī)范的需求。就海洋而言,人們最初利用海洋打魚維持生計,但隨后開始了商航一體的商業(yè)活動,接著船商分離,專業(yè)運輸應運而生,相關的運輸關系、運輸中特有的風險分配及其保障關系、主體對運輸工具的權利及其責任等各類關系也隨之產生。這些關系涉及對貨主、船舶所有人、船舶承租人、侵權人、保險人、船舶擔保權利人及債務人等各類不同主體的不同權利的分配與保障問題,需要具有權威和執(zhí)行保障的規(guī)范加以調整。此時,借用陸上法律調整時,會發(fā)現(xiàn)僅僅只有一部分規(guī)范可以原則調整海上運輸及其相關活動所產生的社會關系。海上特殊的運輸方式、不同于陸上的特殊風險要求制定特殊的規(guī)則,這對陸上法律規(guī)范的普遍適用性提出了挑戰(zhàn)。海商法就是這一實踐需求的產物。

但是,我國海商法并沒有真實地反映實踐對于法律規(guī)范的訴求。比如,船舶污染問題,雖然環(huán)境污染不能直接反映人與人之間的關系,是人與自然的關系,“如果迫不得已必須把人與自然的關系作為法律調整對象,當然也未嘗不可;但是如果可以將這些關系轉換為人與人的關系,那么或許更為恰當”。[14]人是從自然索取生存物質的,因而,由于人的行為導致他人利用自然資源的權利受到影響,就使得環(huán)境污染由人與自然的關系演變?yōu)槿伺c人之間的關系,故此,船舶對海洋環(huán)境的污染,船舶所有人除應當承擔公法責任外,還應當對權利受到影響的主體承擔責任。但船舶油污、有毒有害物質及危險品運輸具有特殊的要求,因而其責任也具有特殊性。作為公法制度的《環(huán)境法》與《海洋環(huán)境保護法》,無法調整此類關系,故需要特殊立法予以調整。然而,《海商法》在制定過程中莫名其妙地去掉了原先起草的有關船舶油污的內容①《海商法》草案第十一稿列專章規(guī)定船舶油污損害民事責任,但1991年8月8日的草案已徹底刪除了船舶油污的內容,包括船舶油污責任限制內容。,[13]5有關有毒有害物質及危險品運輸污染的內容更是從未提及。再如沉船沉物打撈,顯然不能簡單適用拾得遺失物或無主財產的陸上規(guī)定,該關系可能涉及海上航行安全的公法問題,也涉及財產物權問題和打撈服務合同問題,加之打撈行為的特殊風險和作業(yè)特殊技能和要求,需要專門的立法予以調整,《海商法》亦未反映這一實踐訴求。

實踐需求是法的調整對象的物質基礎和社會基礎,《海商法》修改應反映實踐訴求,不能人為砍削其應當調整的對象,以免《海商法》無法應對司法實務與商業(yè)實踐需求,影響法對社會調控功能的實現(xiàn)。

第二,空間要素是海商法調整對象區(qū)別于其他法律調整對象的核心。法律對對象的調整必須依賴于特定空間才能實現(xiàn),缺乏空間要素,法律將無適用的基礎。法律的調整對象是抽象的社會關系,此種關系限定于特定時空內的特定主體之間。故此,法律調整對象一般以時空性和主體性為具體要素。但是,就不同法律而言,其區(qū)分的核心要素并不相同。各國立法一般均適用于其主權管轄領域內,這是一項為國際法和實踐所承認的基本原則,故此,立法一般很少明確規(guī)定其適用空間,而是以適用主體及其行為、時間為要素,使調整對象具體化。但對于海商法而言,該法之所以特殊,除了海上運輸行為、工具、風險、技術和國際性等原因外,一個顯著且核心的要素是其適用空間特殊,即主要適用于水域而非陸地,其在時間要素、主體上的特殊性并不明顯。故此,空間要素是理解和確定海商法調整對象的核心要素。目前,《海商法》主要適用于海洋、與海相通的可航水域。但《海商法》并不僅僅適用于水域,在港口往往也適用《海商法》,如承運人在港口接收集裝箱貨物時,就開始適用《海商法》規(guī)定的承運人責任制度。隨著門到門①在《鹿特丹規(guī)則》中,門到門運輸被納入調整范圍,則陸地也將適用該規(guī)則?！逗Ｉ谭ā返男薷囊残枰紤]國際立法趨勢。運輸?shù)陌l(fā)展,《海商法》部分“登陸”的趨勢將不可避免,但這種登陸是為了海上運輸目的而進行的調整,且一般限于港口或港口至倉庫、堆場等,而且并非所有的承運人均有義務在倉庫門口接收貨物,或將貨物遞送至倉庫門口,故而并不影響《海商法》主要以水域為適用空間的基本特征。我國目前在運輸方面將遠洋運輸與沿海、內河運輸區(qū)別對待,未統(tǒng)一歸《海商法》調整,故而內河與沿海運輸尚不適用《海商法》。筆者認為,在未來的立法中,這個雙軌制應當取消,《海商法》適用于內河與沿海運輸應成為常態(tài)。就船舶物權而言,其權利行使也必須在水域或港口進行,即使船舶買賣交易在內陸進行,但船舶交付需要在港口水域進行,離開水域,船舶買賣無法實現(xiàn)。造船與船舶修理同樣需要在水域進行船舶交接。由于船舶依靠水航行、漂浮,只有可航水域才可以實現(xiàn),故此,可航水域是《海商法》的主要適用空間,對陸地僅以運輸空間的適用必要為前提,這決定了《海商法》調整對象主要是在可航水域中以及因海上運輸而涉及的陸地區(qū)域中產生的社會關系。

第三,調整對象的主體-關系(行為)型規(guī)范模式是海商法調整對象界定的合理模式。社會關系是主體間的關系,具有不同地位的主體之間形成不同的社會關系,故社會關系的法律調整依賴于主體法律地位的確定。主體法律地位缺失時,社會關系將成為無源之水、無本之木。正如民法學家所言,“我們不能僅從關系的角度來理解民法的調整對象;而且也不能僅從社會關系的角度來理解同樣的問題”。[7]以往對于法律調整對象的理解止于社會關系,此種調整對象規(guī)范模式可稱為關系型模式。我們知道,法律對社會關系的調整實際上是對主體行為的調整,如果僅僅規(guī)定法律的調整對象是主體行為,則必然面臨的問題是:哪些主體可以為某行為?哪些主體不可以為某行為?某行為的法律效果是否與主體適格有關?主體如何才能適格?等等。為此,立法必須就主體的上述法律地位問題做出明確規(guī)定,方可保證法律對行為調整的有效性。換言之,法律需要構建主體-關系(行為)調整對象規(guī)范模式。行為雖為主體所為,但一經做出,即具有客觀性,從而形成客觀的為人所認知的人與人之間的關系。因此,主體-關系(行為)模式符合哲學主客體二元結構模式。而關系型調整對象規(guī)范模式僅考慮了關系(行為)的客觀性和可調整性,卻忽略了不同主體做出同一行為可能形成不同的關系,如承運人在不收回提單的情況下將貨物交給無權提貨的人和將貨物交給提單持有人,雖均屬交貨行為,但其形成的關系卻不相同。

《海商法》雖然規(guī)定了各種海上運輸關系與船舶歸屬與利用關系,但并未規(guī)定各種關系主體法律地位是其調整對象之一。事實上,《海商法》在具體制度中均涉及主體法律地位問題,如承運人、托運人法律地位,實際承運人何時具有承運人的法律地位,光船承租人何時具有船舶所有人的法律地位等。這說明主體法律地位已經是《海商法》的調整對象。故此,目前的立法存在調整對象與制度設計脫節(jié)的問題。另一方面,一些重要的應當規(guī)定的主體制度,如單船公司與關聯(lián)公司、港口經營人等主體制度卻沒有規(guī)定,導致大量法律糾紛的產生與司法判決的不一致。因此,《海商法》應當構建主體-關系(行為)調整對象模式,拋棄單一的關系型調整對象模式,實現(xiàn)法的邏輯自足與哲學上的自適應。

第四,體系性訴求是海商法調整對象界定的方法論基礎。法律是人為設置的一種調整社會關系的體系性規(guī)范,其體系性宏觀上主要體現(xiàn)在兩個方面:一是國家整個法律體系內部要協(xié)調,比如實體法規(guī)定需要通過程序法實現(xiàn),則程序法即應規(guī)定實體法賴以實現(xiàn)的基本程序,否則實體法的規(guī)定可能僅僅成為一種權利的宣示而缺乏可訴性。二是法律部門內部各個法律之間協(xié)調共生,如在海事法部門①認為海商法(海事法)是一門獨立的法律部門的觀點尚未成為通說。傅廷中教授認為,海商法既不能脫離民法,也無法脫離商法,在民商合一的背景下,尚無法說海商法是一獨立法律部門。筆者認為,從法律制度視角來看,海上活動已經將有關民商法制度改造成一種有別于傳統(tǒng)民商法制度的新的體系,作為海上私法基本法的海商法是民商法“下海”之后的新變體,并與之相適應,現(xiàn)代社會已經發(fā)展出更多的相關制度,傳統(tǒng)民商法已經不能完全包容海商法,故此,應當承認海商法已經“成年”,可以“自立門戶”而作為一個獨立的法律部門了。當然,在進行海商法研究與立法時仍然需要考慮其民商法血統(tǒng),不能拋棄民商法進行基因阻斷式的所謂創(chuàng)造。中,[6]7,[15]各個法律及其下位法規(guī)之間應當協(xié)調,避免沖突。就微觀層面而言,主要指法律自身不存在體系沖突,即法典的一般原則和制度與其具體制度之間具有邏輯上的包容關系。

體系性要求在法律的調整對象上的主要表現(xiàn)為:同一法律調整對象所涵蓋的多種社會關系中,同一社會關系不宜由不同立法調整。但以特別法另行立法時,因特別法具有優(yōu)先適用性,不存在一般法與特別法之間相互沖突的條文同時適用問題,故而不違背上述原則。在這方面,國家的整體立法規(guī)劃對各個法律的調整對象的安排具有至關重要的參考價值。比如,立法明確要制定《航運法》時,《海商法》就不宜將海上運輸管理關系納入其調整對象。同一調整對象所涵蓋的不同社會關系的不同層面可以由不同立法調整,比如船舶物權,在船舶所有人資產與船舶所有人股東資產層面受《公司法》調整,在抵押方面受《物權法》與《海商法》調整。不同調整對象所涵蓋的社會關系可以由同一法律調整,如《海商法》既調整海上運輸中產生的關系,也調整船舶物權關系。同一立法對同一調整對象所涵蓋的社會關系可以規(guī)定不同的調整手段,但各自應具有獨立的適用條件,互不沖突,如《海商法》對海上貨物運輸既規(guī)定了實體法的直接調整方法,也規(guī)定了沖突規(guī)范的間接調整方法。在直接調整方法方面,又存在強制性調整手段與任意性調整手段的區(qū)分,如海上運輸中的船舶適航、禁止不合理繞航、承運人的最低義務等均適用強制適用手段,而航次租船運輸中,除適航、禁止不合理繞航及合同書面要件為強制手段外,承租人的權利義務多為任意性調整手段。這些不同的調整手段基于調整對象的特殊性,有嚴格的適用條件。

體系性訴求為各法律部門以及單行法律的調整對象的合理選擇和安排提供了方法論基礎,意在解決法律調整對象的取舍與分配問題,即哪些對象應當通過某法律部門或法律來調整,而不由其他法律部門或法律來調整,需要通過體系性方法來實現(xiàn)。在《海商法》修改時,需要妥善處理《民法通則》《合同法》《物權法》《保險法》《公司法》等法律與《海商法》的關系,區(qū)分其調整對象的一般性與特殊性,合理確定《海商法》的調整對象。這方面需要考慮的是,上述除《海商法》以外的法律均屬于《海商法》或其特定領域規(guī)范的一般法,如《民法通則》是《海商法》的一般法,《合同法》是《海商法》中“海上運輸合同”“船舶租用合同”“海上拖航合同”“海上保險合同”等規(guī)范的一般法,《海商法》上述章節(jié)是《合同法》的特別法。故此,一般法應規(guī)定調整對象的共性問題,《海商法》僅規(guī)定有關特性問題。在海商法作為獨立的法律部門內部,則要區(qū)分公法與私法的調整對象所反映的社會關系,區(qū)分程序調整方法與實體調整方法,行政調整方法、刑事調整方法與民商事調整方法的差異性。例如,《航運法》應規(guī)定航運管理關系,不應規(guī)定海上運輸合同問題;《船舶登記條例》應規(guī)定船舶登記程序,不應規(guī)定船舶物權登記的私法效力等。在作為單行法典的《海商法》而言,則要考慮其內部的邏輯規(guī)律,如就海上貨物運輸而言,先有船舶公司與個人,之后才有船舶物權問題,有了船舶才產生海上運輸,進而產生班輪運輸與租船運輸?shù)膮^(qū)分。無論何種運輸合同,在履行中均可能產生貨物損害、船舶碰撞、漏油、人身傷害等問題,這些問題的直接后果是船舶受損產生修理費分擔問題、貨物賠償問題、環(huán)境損害及其賠償問題、救撈問題、設施修復問題,在賠償時就需要考慮責任限制與保險賠付、時效問題。如果具有涉外因素,則需要考慮法律適用問題。

(三)《海商法》調整對象的界定

根據《海商法》調整對象的實踐訴求、主體法律地位訴求、體系性訴求和空間要素限定,筆者認為,《海商法》的調整對象是平等主體的法律地位及其之間在可航水域內或及因運輸而涉及的陸地區(qū)域內因船舶運輸、船舶停泊、船舶歸屬與利用而產生的社會關系及與之有關的社會關系。這一調整對象包含以下幾個方面的內容。

第一,《海商法》調整的是可航水域內或因海上運輸而涉及的陸地區(qū)域內的社會關系。這里使用可航水域而不使用海上或與海相通的可航水域,理由是:首先,從運輸角度來看,我國采取國際海上運輸與國內海上運輸區(qū)別對待的雙軌制的基礎已不復存在,內河與沿海運輸適用《海商法》的條件已經成熟,故此,非與海相通的可航水域應當由《海商法》調整。其次,內河船舶碰撞、油污同樣會造成受害方、肇事方或公共利益的巨大損害,有時賠償也可能使船公司破產,故此,內河船舶所有人同樣有責任限制的必要,也有建立基于公共利益賠償?shù)膹娭票ｋU的必要,直接適用《海商法》符合其實踐訴求。再次,長期以來,內河運輸缺乏有效的法律調整,僅依靠行政法規(guī)及規(guī)章,立法效力層級低,在體系上無法與海上運輸法律平行對待,影響海商法部門法的體系協(xié)調。最后,內河運輸立法中大量的部門規(guī)章在法律適用上僅具有參照意義,且缺乏操作性,使司法實踐中判決不統(tǒng)一的機會增多,影響了司法權威與正義的維護。鑒此,將《海商法》的調整對象限于可航水域,包含內河可航水域、與海相通的可航水域和海洋是合理的。

同時,海上運輸并不完全在可航水域內進行,貨物的接受、交付、保管等很可能需要在港口陸地區(qū)域進行,如現(xiàn)行立法規(guī)定承運人對集裝箱貨物的責任始于港口接受貨物,因而承運人責任可能適用于港口堆場到船舶之間的陸地區(qū)域。又如在多式聯(lián)運場合,當無法查明損害發(fā)生的區(qū)段時,若海運承運人是多式聯(lián)運經營人,則《海商法》同樣可適用于該損害責任。類似規(guī)定在相關國際公約或外國立法中亦存在。因此,《海商法》調整因運輸而涉及的陸地區(qū)域中發(fā)生的相應社會關系為各國立法和實踐所認可。

第二,《海商法》調整平等主體的法律地位及其之間因船舶運輸、船舶停泊、船舶歸屬與利用而產生的社會關系及與之有關的社會關系。此界定即主體-關系(行為)調整對象規(guī)范模式,包含如下含義。

首先,《海商法》調整平等主體的法律地位。如前所述,主體法律地位的確定是調整社會關系的基礎。從海上交易主體的類型來看,主體主要為船公司、無船承運人、承運人的受雇人、獨立合同人、承運人的代理人、港口經營人和貨主?！逗Ｉ谭ā窇斠?guī)定上述主體制度,并通過運輸合同等具體制度規(guī)定上述主體的法律地位。至于船員,因其不具有海上活動的當事人地位,加之《船員條例》已做規(guī)定,故《海商法》不宜再做規(guī)定。

從海上交易活動的具體實踐來看,主體法律地位的確立對調整社會關系具有至關重要的意義,如不確立實際發(fā)貨人的托運人地位,就無法確立其在船舶運輸中與承運人的關系;不承認承運人的受雇人在貨損賠償中具有承運人的地位,享有承運人的責任限制權利與免責抗辯權,就無法通過船舶運輸合同調整承運人的受雇人與托運人或提單持有人的關系?！陡劭诜ā穬H規(guī)定了對港口經營人的管理制度,但其交易行為卻缺乏規(guī)定。在船舶運輸中,港口經營人的身影處處顯現(xiàn),其法律地位也被多方討論,有定義為獨立合同人的,有定義為代理人者,有定義為實際承運人者[12]320-335,[16-17],筆者贊同其實際承運人地位的定性。實際承運人為我國現(xiàn)行《海商法》規(guī)定的主體,其參與運輸?shù)男袨槭茉摲ㄕ{整。但是,《海商法》始終未能在立法上明確港口經營人屬于實際承運人,需要在新修訂該法時予以明確。

此外,《海商法》僅調整平等主體之間的社會關系,不調整具有管理與被管理關系的主體之間的縱向關系。理由是:傳統(tǒng)上公法與私法的分離導致平等主體之間權利義務的分配由私法承擔;對平等主體之間因權利義務的分配結果形成的社會秩序維護和管理由公法承擔,此時,法律實質上需要考量管理者與被管理者之間的權、責、義問題。《海商法》是對海上交易行為確立規(guī)則的法律,因而是交易者權利與義務的分配規(guī)則,僅可規(guī)定作為平等主體之間的關系。如果將縱向關系列入,則可能導致海商法作為法律部門的體系性喪失,導致法律體系混亂。

其次,《海商法》調整因船舶運輸而產生的社會關系。因船舶運輸而產生的平等主體之間的關系,主要指可航水域的船舶運輸合同關系,包括提單、海運單、運單、電子單證等單證當事方之間的關系(簡稱“單證關系”①單證是運輸合同的證明,但在非運輸合同當事人之間則僅以單證為權利義務的最終證據,故而他們之間存在單純的單證關系,而非運輸合同關系。),航次租船合同、具有運輸性質的拖航合同、旅客運輸合同等合同當事方之間的關系(簡稱“合同關系”)。這些關系都是直接因運輸而產生的主體關系①船舶在水域行駛并不都是運輸行為,還包括空載行駛、為救撈目的的行駛、為駛往交船地點的預備航次航行等。其中,預備航次航行歸屬其租船合同,因而按照租船合同類型確定其屬于運輸關系還是船舶使用關系。為救撈目的的航行中,合同救助中往往包含此次航行,故歸屬救助或打撈合同關系。純救助在請求救助報酬時,也會考慮此次航行成本,故而應同樣歸屬救助合同關系。故此,船舶非載貨航行主要指非為履行運輸或其他合同而進行的航行,如卸貨后返回船舶登記港的航行。空載航行本身并不產生平等主體之間的合同關系,其航行僅需遵守有關管理規(guī)定,故而僅存在公法關系,不屬《海商法》調整的范疇。當然,空載航行導致侵權的,如船舶碰撞,仍適用《海商法》。。

再次,《海商法》調整因船舶停泊而產生的社會關系。船舶在港口、錨地停泊往往需要交納港口使用費和停泊費。早期我國港口為管理機關,此類費用通過行政方式收繳,但在港口行政管理與經營剝離后,港口經營人企業(yè)化,成為提供服務的商業(yè)企業(yè),其收取費用的行為應定性為交易行為。故此,港口經營人與船公司之間存在港口、泊位使用合同關系②港口規(guī)費雖為政府定價,但不影響其收費的交易性。在中國石化集團茂名石化公司港口公司訴海流航運公司船舶抵押權糾紛案中,法院認為:“被告所屬的船舶停泊在原告經營的錨地,雖然雙方當事人均沒有提供書面合同,但事實上原告與被告雙方當事人之間存在一種一方停泊使用另一方錨地,另一方收取停泊費的雙務合同?！薄?/p>

復次,《海商法》調整因船舶歸屬與利用而產生的社會關系。《海商法》第二章規(guī)定了船舶所有權(含共有)、抵押權、留置權和優(yōu)先權,第六章規(guī)定了船舶租用合同,這些內容體現(xiàn)主體對船舶的占有關系和使用收益關系。其中,占有關系為船舶所有權關系,體現(xiàn)為船舶所有人對不特定的多數(shù)人排除干涉的權利,但在共有時同時表現(xiàn)為共有人之間關于共有份額約定的合同關系及船舶使用的物權關系。抵押權、留置權和優(yōu)先權或需要合同設定,或須經法律規(guī)定,均以存在債權為前提,因而主要是債權人與作為債務人的船舶所有人之間的船舶擔保關系。船舶租用合同是船舶利用行為的特殊模式,往往給使用人(承租人)和船舶所有人(出租人)同時帶來收益。

最后,《海商法》調整與船舶運輸、船舶停泊、船舶歸屬與利用有關的社會關系。行為本身產生的關系和與該行為有關的行為產生的關系不同。以往對于海上運輸?shù)睦斫?多將海上運輸和與海上運輸有關的行為混為一談。同時,在《海商法》中,很難分清楚某些行為導致的關系是與船舶歸屬與利用有關,還是與海上運輸有關,如船舶碰撞、觸碰、船舶油污、船舶與貨物救助打撈、海上保險合同、燃油供應合同、共同海損、非運輸性質的海上拖航及責任限制等,均與船舶利用有著天然的聯(lián)系,但往往是在船舶運輸過程中發(fā)生的,故也與海上運輸有關,因此,無法截然將其分別歸屬于運輸關系或船舶歸屬與利用關系,因而形成單獨的一類社會關系。

在《海商法》調整對象的界定過程中,筆者沒有使用“特定社會關系”一詞,這是因為,“特定”表面看來是對“社會關系”的限定,表明法律并不調整某領域的全部社會關系。但是,由于“特定”一詞本身無法確定其確切含義,因此不能表達調整對象的準確范圍或界限。

上述《海商法》調整對象的界定確定主體之間為平等關系,排除了具有縱向性質的關系;同時,通過對各類關系的明確定義,嚴格限制了與一般法之間的邊界,其特定性可以凸顯。

四、結語

長期以來,對于《海商法》的調整對象的理解,一直囿于立法規(guī)范的模糊表述之中,影響了《海商法》作為可航水域的民事行為基本法的效果。隨著實踐的發(fā)展和立法基礎的變化,應當重新認識《海商法》的調整對象,從單一的關系型調整對象規(guī)范模式中走出來,確立主體法律地位為調整對象之一,從而構建主體-關系(行為)調整對象規(guī)范模式,即《海商法》調整平等主體的法律地位及其之間在可航水域內或因運輸而涉及的陸地區(qū)域內因船舶運輸、船舶停泊、船舶歸屬與利用而產生的社會關系及與之有關的社會關系。

反觀海事實務中諸多問題產生的根源,一是《海商法》調整對象規(guī)范模式選擇不當,過于強調關系(行為)調整,忽略了主體間相互法律地位的確立,對主體地位的規(guī)定性與主體間關系的相互作用重視不夠,導致關系(行為)調整的基礎缺失。二是立法規(guī)范表述不當及學理解釋表面化,立法之后又缺乏明確的立法解釋,導致理解差異。

調整對象的確定是法律制定的基礎之一,在修改《海商法》時,規(guī)范內容的合理確定,章、節(jié)、條、款、項、目等的先后次序安排均應在重新界定和認識其調整對象的前提下進行。否則,《海商法》的修改就只能是對法條的縫縫補補,不能準確反映可航水域的海事實踐訴求、主體性訴求與法的體系性訴求,其修改將注定是失敗的。

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