譚柏平

(北京工業(yè)大學人文學院,北京 100022)

海域資源是自然資源的一種重要類型,了解自然資源權屬制度的共性與一般規(guī)定,有助于對海域物權制度作進一步探討。

一、對自然資源物權這一提法的質疑

自然資源權屬制度是指關于自然資源歸誰所有、使用以及由此產(chǎn)生的法律后果由誰承擔的一系列規(guī)范的總稱。它是自然資源其他制度建立和運行的基礎,因為自然資源主體及其權限規(guī)定如果模糊和混亂,會直接影響國家對自然資源的管理秩序,會造成人們開發(fā)利用資源的秩序混亂。自然資源物權制度是中國民法典和物權法起草中不可回避的一個問題。[1]為解決中國現(xiàn)行自然資源權屬制度存在的問題,并對自然資源的法律制度性安排和權利義務的重新配置做出回應,有些學者也提出了自然資源物權化理論。然而,在傳統(tǒng)民法對物權的分類中很難找到自然資源物權這種提法。[2]在傳統(tǒng)民法理論基礎上,同時又突破傳統(tǒng)民法理論的思維定式,對有關自然資源權屬關系所涉及的一些支配性和排他性的權利類型進行合理化的解釋和論證,提出自然資源物權的理論觀點,是學者做出的一種有益嘗試。有學者認為,自然資源物權化就是在尊重自然資源的自然屬性和經(jīng)濟規(guī)律的基礎上,通過國內立法賦予自然資源物權人依法或者依合同取得、在法律規(guī)定的范圍內按照自己的意志支配法定自然資源、享受其利益并排除他人干涉的特定民事權利的過程。還有學者認為,自然資源物權是在自然資源的開發(fā)利用活動中對自然資源的支配性和排他性權利的總稱,它是一個內容豐富的權利體系。[3]但自然資源物權理論所體現(xiàn)出來的應該是一個整體的研究思路,對于每一種具體的權利設計而言,必須進行針對性的類型化分析。

不可否認,學界對自然資源物權的提法還存在不少爭論。從傳統(tǒng)物權理論的內部結構來看,學者們在自然資源所有權方面并不存在過多爭論,但在對除自然資源所有權之外的其他用益性質權利的認識角度和研究思路方面,存在著較為明顯的差異,目前有代表性的學說主要有“特別法上的物權說”“浮動用益物權說”或“準用益物權說”“準物權說”等。

有學者認為,特別法上的物權是公民、法人經(jīng)過行政特別許可而享有的可以從事某種國有自然資源開發(fā)或作某種特定的利用的權利,如取水權、采礦權、養(yǎng)殖權等①除了“特別法上的物權”之外,也有“特別物權”“特許物權”等類似的說法,但其基本內涵是一致的,都主要是從這些物權產(chǎn)生的法律依據(jù)而言的。。[4]該理論認為這些物權主要是由礦產(chǎn)資源法、水法、漁業(yè)法等特別做出規(guī)定的,因此,可以將這些權利統(tǒng)稱為特別法上的物權。

有學者認為,特別法上規(guī)定的這些民事權利主要依據(jù)特別法而成立,其現(xiàn)實存在除當事人達成合意外尚需取得有關行政部門的許可(頒發(fā)許可證),其標的物一般為動產(chǎn),并且通常是直接作為初級產(chǎn)品由權利人取得。但是,這些權利仍屬于財產(chǎn)的權利,是非債權性的財產(chǎn)權,具有物權性。依物權法基本理論,這些權利不是所有權,也不是擔保物權,更不是依占有的推定權利,因此,唯有把它歸入用益物權才為妥當,但由于其又具有與一般用益物權不同的特殊性,因此,可稱之為“浮動用益物權”或“準用益物權”。[5]

有學者是從準物權的角度去認識和理解這類權利的,認為準物權不是屬性相同的單一權利稱謂,而是一組性質有別的權利的總稱。按照通說,它由礦業(yè)權、水權、漁業(yè)權和狩獵權等組成。[6]

有學者認為特別物權就是準物權。[7]

筆者對自然資源物權的提法持謹慎的態(tài)度。在自然資源權屬制度中,除自然資源所有權之外,與自然資源利用有關的權利主要分為兩種類型:一類純粹屬于傳統(tǒng)民法的用益物權范疇②為使問題簡單明了并突出重點,在此沒有討論擔保物權的問題。;另一類即上述的準物權或特別法上的物權③這種類型的權利,究竟是稱為準物權還是特別法上的物權,都不重要。。認為“資源他項權利是對公有資源的非所有利用,完全具備傳統(tǒng)民法理論中用益物權的對他人之物使用和收益的基本特征,所以資源他項權利也屬于用益物權的范疇”的觀點,筆者不敢茍同。

如果要提出自然資源物權化觀點的話,不能泛泛而談,必須具體問題具體分析。筆者理解的“自然資源物權化”應該是:在與自然資源利用有關的權利類型中(或稱自然資源使用權),對本來就應該屬于用益物權的權利類型要正本清源,“去公留私”,必須要使之“物權化”,即恢復其傳統(tǒng)民法的本來面目,去掉其中不必要的行政干預成分。而對于準物權,則不能一味地“物權化”。筆者不贊成準物權仍然屬于物權范疇的提法,認為準物權與物權的概念不存在任何包含的關系,兩者的差異是明顯的:第一,準物權依據(jù)特別法而設立,而物權依據(jù)私法而設立④所謂物權者,乃系指特定之物歸屬于一定權利主體之法律地位而言的。。[8]14第二,準物權的取得與自然資源主管部門的行政許可相聯(lián)系。國家行政許可的根據(jù),并不是出于自然資源所有者的身份,而是出于社會公共事務管理的身份。而物權的設立不須經(jīng)過行政許可,當事人進行主義是物權設立之要義。第三,準物權是一種帶有公私法兼顧性質的權利類型。準物權是一種民事權利,但規(guī)制準物權的特別法是從社會公共利益出發(fā)的,其立法目的是為了保證自然資源合理使用和可持續(xù)利用。而物權法則完全是私法,追求個體經(jīng)濟利益的最大化是其立法目的。第四,作為準物權標的物的自然資源,在法律上視為消耗物,設立準物權的直接目的,是將作為標的物的自然資源在不改變其物質屬性的前提下,直接作為初級產(chǎn)品而取得。而作為物權中用益物權標的物的自然資源,在法律上視為不可消耗物,對標的物的使用是在保持法律上認定的標的物原來狀態(tài)下的使用,使用期限屆滿之后,作為標的物的自然資源在還能保持其原有狀態(tài)及功能的情形下返還給所有權人,并且不是為了在標的物上直接取得自然狀態(tài)的初級產(chǎn)品。第五,在對標的物進行有效利用的價值取向方面,準物權強調對標的物進行合理使用與可持續(xù)利用。而物權中的用益物權則強調在不變更具體用益物權設立目的的前提下,對標的物的充分利用。[9]

綜上,自然資源使用權、準物權與物權三者并非包含關系,自然資源使用權與物權是一種交叉關系,其交叉部分屬于用益物權范疇,必須物權化。但是,即便將自然資源在整體上作為一個研究對象,體現(xiàn)整體研究思路的自然資源物權觀點,也有值得商榷之處。自然資源物權的觀點就是要回歸到傳統(tǒng)私法的范疇中,強調自然資源物權支配性與排他性的屬性。然而,純粹在私法的范疇尋找理論突破點以及尋找解決問題的思路的這種嘗試,能否達到理順自然資源權屬關系、實現(xiàn)自然資源可持續(xù)利用的目的尚無定論。筆者認為,近代的民法制度尤其是物權制度,直接體現(xiàn)了功利主義的價值觀,在此價值觀的指引下,容易鼓勵和縱容人們對自然資源的掠奪性開發(fā)利用。盡管在相關的權利類型設計方面,近代的物權制度通過一些用益物權或準用益物權的權利設計去規(guī)范對自然資源的利用行為,但是,長期以來圍繞自然資源展開的制度設計是以實現(xiàn)物之經(jīng)濟效益最大化為目標的。對于一般作為社會財產(chǎn)的物來說,如此制度設計的初衷理所應當,但對于自然資源而言,其消極作用難以估量。[10]自然資源不等同于一般的物,其承載的社會功能是多樣化的,自然資源一方面固然可以成為個體追逐經(jīng)濟效益的目標,但另一方面,保持自然資源的可持續(xù)利用與實現(xiàn)社會公共利益的目標,是十分必要的。因此,不能完全用傳統(tǒng)私法的物權制度對自然資源權屬制度進行理論上的解釋。與自然資源使用有關的權利制度適當運用公私兼顧的方法,借助行政許可等公權力量,也不失為一種明智的選擇。

二、海域物權概念成立的可能性

(一)海域物權概念的內部結構

海域物權制度是與自然資源物權制度密切聯(lián)系的一個概念。海域物權的概念能否成立,與自然資源物權概念能否成立一樣,先要分析其內部結構。

對海域所有權的歸屬問題,已經(jīng)沒有爭論。而對于海域使用權是否具有物權性質的問題,這與海域本身的特性有關。與土地資源類似,海域本身既是一種自然資源,又是其他自然資源的載體。由于海域空間分布和存在介質條件的特殊性,多種資源共處于一個空間區(qū)域內,具有很強的復合性。因此,海洋資源的利用不得不都要以海域的使用為前提,所有的海洋資源利用活動都必須在海域空間內進行。海域使用權的確認是海洋資源使用的前提,沒有海洋空間利用的許可,一切海洋資源的利用活動都是空談。而海洋本身又蘊藏有豐富的生物資源和非生物資源,可以被人們開發(fā)利用,因此,一些海洋資源利用活動除了取得海域使用權外,還需取得海洋資源開采權,即獲取這些海洋資源的權利。據(jù)此,與海域資源的利用有關的權利可分為兩類:第一類是海域使用權,第二類是以海洋資源的采掘為目的的權利①第一種類型的海域使用權僅是從狹義上理解的,第二種類型的權利也可歸屬于廣義上的海域使用權的范疇。。筆者認為,第一種類型的海域使用權是一種典型的用益物權,屬于傳統(tǒng)物權的范疇;第二種類型的權利以海洋資源的采掘為目的,如海洋捕撈權、海洋采礦權等,這類權利屬于準物權的范疇,而不是一種傳統(tǒng)的物權。

民法上物權的設定,一是取決于必要性。民法主要是對稀缺的自然資源設定物權。歷史上,海域長期以來不具有稀缺性,但近年來隨著海水養(yǎng)殖、海上旅游、海島開發(fā)等活動的迅速發(fā)展,海域資源的稀缺性日見突顯,客觀上需要物權立法及時予以規(guī)范。二是取決于可行性。長期以來,人類對海域基本上是處于難以控制或處置的狀態(tài),海域物權難以設定。隨著科技進步,人類對海域的控制能力大大增強。海域資源同土地資源類似,同樣具備特定化的前提。對于土地資源的特定化問題,學者們一般認為:“綿延無垠之土地,在形式上或物理上本非獨立之物,但依社會經(jīng)濟觀念,仍可依人為方式予以劃分,而按宗登記,賦予地號,則各該地號之土地自得分別成立物權?！盵8]20同樣思路可以適用于海域,通過目前已經(jīng)達到的一些技術手段,完全可以對海域的位置、界址、面積、使用期限、海域等級等指標進行人為確定,完全可以滿足物權的特定化要求。在中國,海域資源的特定類型登記、海上執(zhí)法均已成為現(xiàn)實。最關鍵的是,海域作為傳統(tǒng)物權中用益物權標的物的“物”,本身就是一種不可消耗物,對標的物“海域”的使用,不會改變其原有狀態(tài),不會降低其使用功能,使用期限屆滿之后,能夠完好無損地返還給所有權人國家。所以說,海域使用權是一種典型的用益物權,可歸屬于傳統(tǒng)物權的范疇。但是,海域可以有多種海洋資源利用方式,不論是生物資源還是非生物資源都交織重疊在一起,分布界線不清楚。因此,除了海域使用權外,還存在大量的如海洋捕撈權、海洋采礦權等以海洋資源的采掘為目的的權利,其目的不是通過對海域本身的使用來獲取收益,而是為了在海域中(可視為另一種方式的海域使用)直接取得賦存于海域中的自然狀態(tài)的初級產(chǎn)品,如石油、天然氣、鹽、金屬礦石等。如果從民法的視角看,這些權利不屬于物權法的范疇,不是物權,而是一種準物權。

綜上所述,海域物權的成立是有條件的,即只是在海域本身作為一種自然資源,作為物權標的物的“物”的情形下,才能成立。而海域如果只是作為其他海洋資源的載體,與海域的利用有關的權利,其成立的目的在于采掘海域賦存的自然資源,此時對海域的“使用”就不能成立民法上的物權。正如有些學者所言,不能因為海域對其他類型自然資源的承載,就想當然地把那些以對其他類型自然資源的采掘為目的的權利設計也作為海域物權看待,這不僅在理論上無法自圓其說,更會在實踐中導致嚴重的權利沖突。從與傳統(tǒng)民法物權理論銜接的角度來說,海域物權不以“對物的采掘”為目的,這也就在一定程度上決定了對海域的開發(fā)利用保持了其原有賦存狀態(tài)的不變,基本吻合傳統(tǒng)民法物權理論中對用益物權的要求。因此,除所有權之外,圍繞海域開發(fā)利用所產(chǎn)生的海域使用權是符合用益物權的理論特征的,無論從理論上還是在實踐中都完全可以將其歸納到用益物權的基本范疇之中。

(二)海域物權制度的基本內容

海域物權是在海域的開發(fā)利用活動中直接支配海域并享受其利益的權利。對海域的支配性和排他性是該權利的基本屬性。根據(jù)《中華人民共和國海域使用管理法》(簡稱《海域使用管理法》)的相關規(guī)定(第6條、第16條、第17條、第19條至第21條、第23條、第27條、第30條、第31條),海域物權制度的基本內容是:在海域所有權歸屬方面,國家是海域所有權的唯一主體,國務院代表國家行使國家海域所有權。同時,國務院授權省級人民政府行使除國務院審批項目用海范圍以外的審批權限,即中央、省(自治區(qū)、直轄市)、設區(qū)的市和縣(市)四級政府都享有審批權,并分享海域所有權的財產(chǎn)收益。在海域使用權歸屬方面,由于國家不可能以其名義使用全部海域,具體利用海域的主要是單位和個人,這就要求實行海域所有權與使用權分離的原則,法律對單位和個人使用海域的權利予以明確界定,建立海域使用權依法取得、統(tǒng)一登記、合法流轉與保護制度。

三、建立和完善海域物權制度的意義

海域是一種與土地法律性質相同的不動產(chǎn)。1993年5月,國家海洋局和財政部根據(jù)國務院的批復頒布了《國家海域使用管理暫行規(guī)定》,在規(guī)定“海域屬于國家所有”的基礎上提出了“海域使用權”的概念,并實行海域使用審批和有償使用制度,初步建立了海域物權制度。但鑒于該部門規(guī)章效力層次較低,而國家海域所有權及使用權問題關系中國生產(chǎn)資料所有制的根本問題,關系國家自然資源歸屬和利用秩序的重大問題,1998年國務院機構改革以后,國務院有關部門配合國家立法機關啟動了統(tǒng)一規(guī)范海域物權制度的立法工作。2001年10月,全國人民代表大會常務委員會審議通過了《海域使用管理法》,明確規(guī)定海域屬于國家所有,專章規(guī)定了海域使用權,建立了海域使用權登記制度,賦予海域使用權人各種保護其權利的法律手段。

《海域使用管理法》的制定和實施是中國明確主張海域國家權益、強化海洋綜合管理、有效維護海域使用和海洋資源開發(fā)秩序的關鍵性措施,不僅為中國海域使用規(guī)范化管理奠定了堅實的法律基礎,而且以特別法的形式確立了海域物權基本制度,體現(xiàn)了物權法的法律精神和實質,具有十分重要的意義。

第一,建立和完善海域物權法律制度,確立國家作為海域所有權人的法律地位,有利于完善中國社會主義公有制,健全海域作為國有資源性資產(chǎn)的監(jiān)管機制。

第二,建立和完善海域物權法律制度,將用海行為所產(chǎn)生的民事法律關系納入法制化軌道,有利于建立長期穩(wěn)定的海域使用秩序,維護包括漁民在內的海域使用權人的合法權益。

第三,建立和完善海域物權法律制度,為優(yōu)化配置海域資源提供了制度保障,有利于實現(xiàn)海洋資源的綜合利用和統(tǒng)一管理,促進海域的合理開發(fā)和可持續(xù)利用,推動包括水產(chǎn)養(yǎng)殖業(yè)在內的各類海洋產(chǎn)業(yè)的有序發(fā)展。

第四,建立和完善海域物權法律制度,有利于清晰各種海洋資源利用法律關系,建立科學完善的自然資源法律調控體系,并進一步完善中國民法的用益物權體系。海洋資源利用活動的多樣性,決定了各種海洋資源利用關系的不同法律性質。海域物權制度的確立,使海域物權法律關系與因海洋資源利用產(chǎn)生的其他權利法律關系(如探礦、采礦、捕撈等)相區(qū)別,從而使各種公法上的權力以及私法上的權利相互之間能夠得以清晰地分辨,以避免各種權力和利益之間的相互沖突,為海洋資源法律體系的科學設置創(chuàng)造了條件。中國海域物權制度與中國現(xiàn)行土地物權制度相配套,已經(jīng)構成了中國土地和海域所有權、用益物權的完整的物權制度,再加上調整資源利用關系的其他法律制度,共同形成了中國科學、完善的自然資源法律調控體系。

受長期實行的計劃經(jīng)濟體制影響,中國對海域資源的保護過多偏重于行政模式,忽視了財產(chǎn)權的功能,一直沒有承認海域使用權是物權的一種,使得這種權利無法產(chǎn)生對抗第三人的效力,這對權利人的保護非常不利。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,海域使用權需要進入市場,這就需要在法律上承認它是一種獨立的物權?！逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā房梢哉f是中國有關自然資源法律制度方面的一個重大進步,但是,這部法律并沒有從性質上明確海域使用權究竟是不是一種獨立的物權。而且,由于在海域使用權性質方面缺乏嚴格的界定,導致了一些海域使用的“三無”現(xiàn)象,對海洋資源保護造成了非常不利的影響。因此,這個問題確有必要在物權立法中做出一個正面的回應。還有學者從保護海洋資源和環(huán)境的角度,論證在物權法中規(guī)定海域使用權也是極為必要的。

海域使用權問題是物權立法需要解決的重大課題。把海域當做一項財產(chǎn),甚至是一項不動產(chǎn)來設立物權制度,即國家的海域所有權和單位與個人的海域使用權,從外國法律看來是沒有先例的。制定《中華人民共和國物權法》(簡稱《物權法》)的立法活動不能割裂實際生活中既存物權制度的延續(xù)性,必須對那些符合物權法理并且適應中國社會經(jīng)濟生活發(fā)展需要的物權法律制度進行整理,在不影響其制度實施的連續(xù)性和穩(wěn)定性的前提下,將其納入物權法體系。對待海域使用權制度,就應當采取這樣一種立法態(tài)度。因此,大多數(shù)學者認為,《物權法》草案規(guī)定海域使用權為一種物權,雖然面臨著諸多挑戰(zhàn),但具有重要的理論與現(xiàn)實意義。這是最具有中國特色的立法模式,是《物權法》立法上的一個突破,既豐富了整個物權法體系,又對整個物權法的現(xiàn)代化起到很重要的促進作用。

四、《物權法》與海域使用權制度的完善

(一)《物權法》關于“海域使用權”的爭論

對《物權法》是否規(guī)定海域使用權以及如何規(guī)定,存在過五種不同的意見:一是沿襲傳統(tǒng),對海域使用權不作任何規(guī)定;二是將海域使用權分解,納入農業(yè)用地使用權、建設用地使用權之中;三是把海域使用權規(guī)定在特許物權中;四是在用益物權部分對海域使用權作原則規(guī)定;五是在用益物權部分對海域使用權設專章規(guī)定,使其成為與建設用地使用權、農村土地承包經(jīng)營權并列的物權。從法律性質上講,海域物權制度與土地物權制度大體相同,海域使用權與土地使用權一樣,也是一種重要的用益物權。為使海域使用權在今后的行使過程中得到有效的保護,促進海域的合理開發(fā)和可持續(xù)利用,毋庸置疑,將海域使用權制度寫入《物權法》是非常必要的,目前,學界對這一點也基本有了共識。問題是,《物權法》究竟應該如何規(guī)定海域使用權?

鑒于海域使用權制度自身具有的體系性、特殊性等,中國許多學者主張,海域使用權制度應在《物權法》中以專章單獨規(guī)定,但一些具體問題還有待進一步研究和探討。有學者主張,在《物權法》用益物權一編中專門設立一章,將海域使用權作具體規(guī)定,其條文可以安排在地役權一章之后。另外,海域使用權設立后,涉及轉讓和抵押的問題,海域使用權可以抵押。對于海域使用權的內容,有的學者認為可以簡單規(guī)定,只要單獨設立這一部分,哪怕條文不多,講一講海域使用權都很有意義。有的學者認為可以詳細規(guī)定,因為海域使用權的內容很復雜,應該把海域使用權的基本內容,包括如何取得、如何有償使用等等,都作具體規(guī)定。筆者贊成在《物權法》中單列一章規(guī)定海域使用權制度的方案,與只做出原則性規(guī)定比較,單列一章的方案可以把《海域使用管理法》原有規(guī)定不足的地方加以彌補和完善,應該是最佳選擇。可惜,新頒布的《物權法》沒有采納這種方案。

盡管承認海域使用權是一種物權,理論上還有很多問題需進一步討論。比如,根據(jù)《海域使用管理法》規(guī)定,通過審批加上公示就可以設立海域使用權,這和物權的設定方法就不完全相同。單純的審批加公示有很多弊端,審批只是一種單方的形式,不能通過雙方合議表現(xiàn)出來,一些需要在合同中明確的有關使用的具體問題,包括海域使用權人的權利、義務、違約責任等,很難在審批過程中作出要求。另外,關于海域使用權的出租、抵押、最高期限的設定,使用期滿如何處理等,這些問題怎樣納入整個物權制度體系中來,都有待于進一步研究和探討。

(二)《物權法》關于“漁業(yè)權”的爭論

在《物權法》草案征求意見過程中,對于是否應該把“海域使用權”和“漁業(yè)權”同時寫入《物權法》的問題,學界一直存在不同的意見。持贊成觀點的學者,堅定地支持將漁業(yè)權或者漁業(yè)養(yǎng)殖權寫入,其最主要的理由是創(chuàng)設漁業(yè)權有利于保護漁民的利益。有學者認為,養(yǎng)殖用海是海域使用的類型之一,海域使用權包括養(yǎng)殖權。漁業(yè)權只能定位為捕撈權,性質是特許物權,為了避免實踐上的混亂,可像采礦權一樣,在《物權法》中明確規(guī)定“捕撈權”,而不籠統(tǒng)規(guī)定為“漁業(yè)權”。

持反對觀點的學者認為,漁業(yè)權和海域使用權的沖突是完全可以規(guī)避的,《物權法》草案應該大膽地舍棄漁業(yè)權或者舍棄漁業(yè)養(yǎng)殖權,合理地規(guī)劃和設計海域使用權。早在2005年9月26日在青島舉行的海域物權法律制度學術研討會上,一些專家學者就提出,《物權法》不應對漁業(yè)權作出規(guī)定。有學者認為,海域使用權制度已經(jīng)解決了漁業(yè)養(yǎng)殖海域的物權保護問題,并在《物權法》草案中得到了確認,因此為解決陸地國有水域(如湖泊、河流)的養(yǎng)殖以及其他開發(fā)活動的用益物權問題,可以考慮在《物權法》中創(chuàng)設“陸地水域使用權”。如果《物權法》對海域使用權和漁業(yè)養(yǎng)殖權都做出規(guī)定,兩種用益物權規(guī)定的內容有相同之處,法律的科學性就會成問題,就有必要考慮取一舍一。

持反對觀點的學者又有兩種分歧意見,一方認為“漁業(yè)權中的漁業(yè)養(yǎng)殖權”是用益物權;另一方不承認“漁業(yè)養(yǎng)殖權”是用益物權。反對者的理由歸納起來包括:一是認為保護漁民利益未必需要創(chuàng)設漁業(yè)權,正如同保護農民利益未必需要創(chuàng)設農業(yè)權、保護牧民利益未必需要創(chuàng)設牧業(yè)權一樣。二是認為“漁業(yè)權”(尤其漁業(yè)捕撈權)不是用益物權。漁業(yè)權不管是漁業(yè)養(yǎng)殖權或漁業(yè)捕撈權,均不存在特定的獨立之物,很難產(chǎn)生排他支配的可能性,尤其是漁業(yè)的捕撈行為更多地發(fā)生在外海、公海。國家對內水、領海享有海域所有權,但對于外海、公海卻不存在所有權的基礎,而沒有所有權基礎,就無法產(chǎn)生作為他物權的用益物權。三是認為如果單獨規(guī)定漁業(yè)養(yǎng)殖權,就會否定海域使用權,而倘若沒有以海域使用權為支撐的統(tǒng)一制度安排,那就會出現(xiàn)不同類型的、疊床架屋式的物權類型,增加不必要的法律成本。因此,漁業(yè)養(yǎng)殖問題到底是采取漁業(yè)養(yǎng)殖權還是海域使用權,這不僅僅是一個法技術問題,還存在一個法價值的判斷問題。四是認為漁業(yè)養(yǎng)殖權在事實上已經(jīng)被現(xiàn)有的不動產(chǎn)物權體系吸收了。養(yǎng)殖行為不管是發(fā)生在陸域還是海域都可以細分,比如在海域范圍內的養(yǎng)殖,養(yǎng)殖者通過獲得海域使用權就可以實現(xiàn)物權保護。五是認為漁業(yè)權是一項行政許可權,是對資格的認證。對于漁業(yè)權的問題,實際上已經(jīng)在立法上處理過了。在《海域使用管理法》出臺之前,2000年修訂《中華人民共和國漁業(yè)法》(簡稱《漁業(yè)法》)時,立法機關就把《漁業(yè)法》中的“養(yǎng)殖使用證”變成了“養(yǎng)殖證”,因此,漁業(yè)養(yǎng)殖權不一定要寫進《物權法》。有學者考慮,為使從事漁業(yè)養(yǎng)殖的自然人或法人了解其在從事漁業(yè)養(yǎng)殖中所享有的各種權利,也可在《物權法》附則中規(guī)定,“有關從事漁業(yè)養(yǎng)殖的權利,適用漁業(yè)法、海域使用管理法和農村土地承包經(jīng)營法的規(guī)定;漁業(yè)法、海域使用管理法和農村土地承包經(jīng)營法沒有規(guī)定的,適用本法的有關規(guī)定”,從而明確要從事漁業(yè)養(yǎng)殖的自然人或法人。首先應該根據(jù)漁業(yè)法取得漁業(yè)養(yǎng)殖資格,并接受漁業(yè)行政部門的監(jiān)管;其次應該依據(jù)海域使用管理法或農村土地承包經(jīng)營法取得海域使用權或陸地水面使用權。

針對有些學者在《物權法》中規(guī)定“漁業(yè)權”的主張,由王利明教授主持的中國人民大學民商事法律科學研究中心“海域使用權研究”課題組完成的《海域使用權研究報告》分析認為,民事主體從事水產(chǎn)動植物的捕撈大多并不局限于特定水域,因此“漁業(yè)權”主要是指民事主體在特定水域從事水產(chǎn)動植物養(yǎng)殖的權利。該“漁業(yè)權”根據(jù)其設定的水域不同,可以區(qū)分為三種類型:一是在陸地水面設定的“漁業(yè)權”,二是在中國內水和領海設定的“漁業(yè)權”,三是在其他海域設定的“漁業(yè)權”。其中,第三種類型的“漁業(yè)權”,由于其所設定的海域并非所有權的客體,該類型的“漁業(yè)權”當非物權,自然不屬于物權法調整的對象;第一種類型的“漁業(yè)權”在中國現(xiàn)行法律框架內,主要通過“土地承包經(jīng)營權”予以調整;第二種類型的“漁業(yè)權”應納入海域使用權進行調整,建立統(tǒng)一的海域使用權制度。

筆者認為,海域使用權作為一項獨立的用益物權類型,其可以直接與“農地承包經(jīng)營權”和“建設用地使用權”等用益物權類型相并列,而無須再行細化。由于“漁業(yè)權”的內容是養(yǎng)殖權與捕撈權,而海域使用權已經(jīng)把作為用益物權的海域養(yǎng)殖權吸收,把行政許可性質的捕撈權排除在外,因此,把海域使用權作為一個統(tǒng)一制度寫入《物權法》不會和漁業(yè)養(yǎng)殖權沖突,其原因是:海域使用權是取得海域,至于取得海域以后的用途,只與用海類型有關?！段餀喾ā窙]有必要摒棄海域使用權的概念,而分別規(guī)定漁業(yè)養(yǎng)殖權、鹽業(yè)用海權、航道通行權等,否則與物權法作為民事基本法的地位不相符合。

(三)《物權法》對“海域使用權”和“漁業(yè)權”的最后規(guī)定

《物權法》草案的最后兩稿對“海域使用權”和“漁業(yè)權”的規(guī)定仍沒有定論?！段餀喾ā凡莅冈谌珖舜蟪Ｎ瘯懻撨^程中,有些委員認為,《物權法》既規(guī)定了“海域使用權”,又規(guī)定了“漁業(yè)權”,這是違背一物一權原則的,建議刪去漁業(yè)養(yǎng)殖權;有些委員建議在漁業(yè)養(yǎng)殖權的基礎上增加規(guī)定捕撈權;國家海洋總局要求刪去漁業(yè)養(yǎng)殖權;農業(yè)部要求刪去海域使用權。[11]經(jīng)協(xié)商,國家海洋局也不再堅持專章規(guī)定海域使用權。最后法律委員會建議,保留草案五次審議稿關于海域使用權的規(guī)定;將漁業(yè)養(yǎng)殖權依據(jù)漁業(yè)法的規(guī)定修改為:“從事養(yǎng)殖和捕撈的權利,適用漁業(yè)法等法律規(guī)定;漁業(yè)法等法律沒有規(guī)定的,適用本法有關規(guī)定。”

隨著2007年3月16日《物權法》獲得高票通過,有關《物權法》中“海域使用權”與“漁業(yè)權”的爭論可暫告一個段落?！段餀喾ā返?22條規(guī)定:“依法取得的海域使用權受法律保護?！边@是對海域使用權的原則性規(guī)定,具有重大的進步意義。第123條規(guī)定:“依法取得的探礦權、采礦權、取水權和使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權利受法律保護。”該條規(guī)定沒有整體提出漁業(yè)權的概念,這是一個進步,與上述討論的結論吻合。但是,把不同性質的兩種權利——養(yǎng)殖權與捕撈權——不加區(qū)分地一并在“準物權”條款中作了規(guī)定,這可以說是《物權法》的一個遺憾之處。況且根據(jù)特別法優(yōu)先原則,養(yǎng)殖權首先應該適用《漁業(yè)法》的規(guī)定,而《漁業(yè)法》又是從行政管理而不是從物權的角度來對養(yǎng)殖權進行規(guī)范的,這樣就完全抹殺了養(yǎng)殖權的用益物權屬性。

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