涉及第三者的防衛(wèi)行為探析

李齊廣

一、問題的提出

針對(duì)緊迫不法侵害實(shí)施防衛(wèi)行為，侵害了侵害者之外的第三者的法益時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理呢？對(duì)于此問題，大體分為三種類型。第一種類型，侵害者利用第三者所有的物或者利用第三者本身進(jìn)行侵害。例如，（案例1）甲在丙不知情的時(shí)候，解開丙拴在家門口的狗追咬仇人乙，乙為了不被咬傷而用棍棒將狗打死。（案例2）甲把丙推向乙，乙將丙推開導(dǎo)致丙摔倒并負(fù)傷。在案例1中，乙是否成立對(duì)丙之狗的故意毀壞財(cái)物罪；案例2中，是否成立對(duì)丙的故意傷害罪？第二種類型，為避免緊迫不法侵害，利用第三者所有之物實(shí)施防衛(wèi)行為，因而侵害第三者之物。例如,（案例3）甲用小刀侵害乙，乙用身邊丙所有的花瓶砸向甲，結(jié)果花瓶碎了。在此案例中，乙是否成立對(duì)丙之花瓶的故意毀壞財(cái)物罪？第三種類型，為避免緊急不法侵害，實(shí)施防衛(wèi)行為，防衛(wèi)者的行為本來指向不法侵害人，但結(jié)果侵害了侵害者之外的第三人。例如，（案例4）甲侵害乙，乙使用石頭還擊，石頭沒有擊中甲卻擊中甲旁邊的丙，致丙負(fù)傷，或者擊中甲的同時(shí)也導(dǎo)致丙受傷。在案例4中，乙是否成立對(duì)丙的犯罪？

對(duì)于上述問題，國內(nèi)學(xué)者較少論及，偶有論述者也只是一筆帶過，不夠深入。在對(duì)第二種類型問題的處理上，國內(nèi)外刑法學(xué)界看法大體一致。例如，對(duì)于案例3中乙用身邊丙所有的花瓶砸甲導(dǎo)致丙的花瓶毀損的行為，均認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照緊急避險(xiǎn)來論處。因?yàn)椋佬l(wèi)者為了避免侵害行為所產(chǎn)生的危險(xiǎn)而將該危險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給無關(guān)的第三者，第三者既與危險(xiǎn)無關(guān)，自己又未實(shí)施任何違法行為，所以其與防衛(wèi)者之間是“正對(duì)正”的關(guān)系，符合緊急避險(xiǎn)的條件。在第一種類型問題處理上，學(xué)說爭議較大，且都有各自的缺陷。例如采取緊急避險(xiǎn)說，則要求防衛(wèi)行為人對(duì)于丙的物或其身體的傷害是不得已的行為，如果在現(xiàn)場可以采取其他的辦法或者是可以退避的情況下，則要求其采取其他辦法或者退避，這對(duì)防衛(wèi)人顯然不利。如果采取正當(dāng)防衛(wèi)說，則需要說明對(duì)于無關(guān)的第三者的侵害為何構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)；即使在正當(dāng)防衛(wèi)說內(nèi)部，還存在是否承認(rèn)對(duì)物的防衛(wèi)以及行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值立場1的激烈爭論。并且，在我國對(duì)于采取徹底的結(jié)果無價(jià)值論的學(xué)者而言，要承認(rèn)對(duì)物的防衛(wèi)，還存在解釋論上的障礙，因?yàn)榘次覈谭ǖ诙畻l的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)似乎只能針對(duì)“不法侵害人”。在第三種類型中，也存在同樣的問題。例如采取緊急避險(xiǎn)說，則要求防衛(wèi)人在要么忍受正在發(fā)生的危險(xiǎn)要么損害第三者之間，只能二者擇其一，而且還要求防衛(wèi)行為是為擺脫當(dāng)時(shí)困境的最佳方法，這對(duì)防衛(wèi)人過于苛刻。如果采取假想防衛(wèi)說或假想緊急避險(xiǎn)說，則本屬正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為有可能被認(rèn)定為不法行為，這也與事實(shí)不符。如采取正當(dāng)防衛(wèi)說，又該如何評(píng)價(jià)其與第三者之間的關(guān)系呢？

在上述第一、第三種類型的案件中，還有一個(gè)問題尤其值得關(guān)注，即在防衛(wèi)行為可能危及第三者生命的場合，此時(shí)防衛(wèi)人是否還能按照“正無必要對(duì)不正讓步”的法則，對(duì)無關(guān)的第三者實(shí)施防衛(wèi)行為呢？

二、侵害者利用第三者之物或第三者之人身

侵害者利用第三者之物和利用第三者之人身本質(zhì)上并無太大區(qū)別，但在具體處理上還是有些許差異，下文將分別予以討論。

（一）侵害者利用第三者之物的情形

對(duì)于如何解決案例1中甲利用丙之物進(jìn)行侵害時(shí)，乙在反擊過程中將該物毀損的問題，存在多種見解。

緊急避險(xiǎn)說認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)僅限于對(duì)侵害人本身的法益侵害，侵害屬于第三者的法益不能被視為正當(dāng)防衛(wèi)來阻卻違法。換言之，正當(dāng)防衛(wèi)阻卻違法的根據(jù)在于被侵害者的法益對(duì)于侵害者的法益的絕對(duì)優(yōu)位性，侵害侵害者以外的第三人的法益時(shí)，不能作為正當(dāng)防衛(wèi)而被允許，僅在符合緊急避險(xiǎn)要件時(shí)，例外地阻卻違法。2在案例1中，由于丙本身并沒有實(shí)施不法侵害，所以其法益也是正當(dāng)?shù)?，乙與丙之間是“正對(duì)正”的關(guān)系，因而只能成立緊急避險(xiǎn)。

防衛(wèi)的緊急避險(xiǎn)說認(rèn)為，既然《民法》（日本民法）第720條第2款明文否定對(duì)物防衛(wèi)情況下的損害賠償責(zé)任，將民法上的合法行為認(rèn)定為刑法上的違法行為則明顯存在矛盾，因此該行為在刑法上也應(yīng)當(dāng)是合法的行為，但與通常的緊急避險(xiǎn)有別，是一種特殊的緊急避險(xiǎn)，即防衛(wèi)的緊急避險(xiǎn)。此外，對(duì)人的無過失行為或還不能說是行為的動(dòng)作及非動(dòng)作所產(chǎn)生的危險(xiǎn)，對(duì)該人進(jìn)行反擊，應(yīng)當(dāng)作為普通的緊急避險(xiǎn)處理。3即對(duì)案例1而言，乙成立防衛(wèi)的緊急避險(xiǎn)；對(duì)案例2而言，乙成立緊急避險(xiǎn)。

在持正當(dāng)防衛(wèi)說的學(xué)者中，依是否承認(rèn)對(duì)物防衛(wèi)，其根據(jù)又有所不同。其一，對(duì)物的防衛(wèi)持肯定論從而贊同正當(dāng)防衛(wèi)說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，第三人所有之物本身就構(gòu)成緊急的不法侵害，對(duì)第三人所有之物所實(shí)施的反擊行為就是對(duì)不法侵害的反擊，因而成立正當(dāng)防衛(wèi)。換言之，案例1中，丙所有的花瓶本身即構(gòu)成對(duì)乙的緊急不法侵害，因而對(duì)丙之物的侵害就應(yīng)當(dāng)視為正當(dāng)防衛(wèi)而被允許。持此觀點(diǎn)的學(xué)者基本上采一元的結(jié)果無價(jià)值論的立場。4其二，雖對(duì)物的防衛(wèi)持否定立場，但也贊同正當(dāng)防衛(wèi)說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，在加害人利用第三者所有的物進(jìn)行不法侵害的場合，該第三者的物可以看作是加害人的侵害手段而成為不法侵害行為的一部分，防衛(wèi)人在對(duì)加害人反擊的時(shí)候，即便對(duì)第三者所有的物造成了損害，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。大體而言，這是二元的行為無價(jià)值論學(xué)者的立場。

正如前文所言，上述幾種學(xué)說各有其利弊，下面逐一進(jìn)行評(píng)析。

首先，對(duì)于緊急避險(xiǎn)說而言，其將防衛(wèi)的對(duì)象限定在侵害者的法益，重視防衛(wèi)行為與侵害行為基本形態(tài)的區(qū)別上有其獨(dú)特之處，但也存在不足之處。如果按照緊急避險(xiǎn)說，就要求具備補(bǔ)充性原則（即除實(shí)施此行為外別無其他可以避免侵害的方法）。因此，在防衛(wèi)人乙反擊不法侵害人甲同時(shí)損壞第三者丙之物的場合，就會(huì)要求后者是唯一的辦法，從而就可能會(huì)要求防衛(wèi)人為避免損害第三者之物而只能予以躲避。在案例1中，乙便只能躲避狗的追咬而不能實(shí)施反擊，這顯然不利于防衛(wèi)人對(duì)自己權(quán)利的保護(hù)。況且，在當(dāng)時(shí)的緊急情況下，很多時(shí)候，防衛(wèi)人根本無暇也不可能認(rèn)清對(duì)方所使用的工具到底是加害人本人之物還是第三者之物，以加害人所用之物的所有權(quán)性質(zhì)來判斷防衛(wèi)人反擊行為的性質(zhì)，是一種事后的判斷，對(duì)防衛(wèi)人而言的確是強(qiáng)人所難。5

其次，防衛(wèi)的緊急避險(xiǎn)說實(shí)質(zhì)上也是一種對(duì)物防衛(wèi)說，只不過是基于行為無價(jià)值論的立場得出的結(jié)論?！凹幢闶菍?duì)物防衛(wèi)的否定論者，……，在他人的狗咬向自己的狗，如不將其打死，自己的狗便會(huì)被咬死的場合，根本不可能判斷究竟是否是基于主人的故意或過失；而且，《民法》（日本民法）第720條第2款明文否定對(duì)物防衛(wèi)情況下的損害賠償責(zé)任，將民法上的合法行為認(rèn)定為刑法上的違法行為，這并不合理。正是因?yàn)榇嬖谶@種批判意見，行為無價(jià)值論現(xiàn)在也改變觀點(diǎn)，傾向于肯定對(duì)物防衛(wèi)”。6但是，由于持此觀點(diǎn)的學(xué)者，一邊認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化原理在于法確證的利益，一邊卻肯定對(duì)物防衛(wèi)，這在理論上并無一致性。于是作為一種權(quán)宜之計(jì)，便對(duì)此問題以防衛(wèi)的緊急避險(xiǎn)說進(jìn)行處理。防衛(wèi)的緊急避險(xiǎn)說原本來自于德國，7德國刑法即以民法上的防衛(wèi)的緊急避險(xiǎn)處理對(duì)物防衛(wèi)的有關(guān)問題。8可是持此觀點(diǎn)的學(xué)者一方面持新的客觀違法觀，主張人的不法，另一方面卻又承認(rèn)物的不法，即對(duì)物防衛(wèi)，明顯自相矛盾，因而該主張的支持者較少。

通過上述分析，不難發(fā)現(xiàn)，采取正當(dāng)防衛(wèi)說更為合適?？墒窃谡?dāng)防衛(wèi)說內(nèi)部，也存在對(duì)物的防衛(wèi)肯定說與對(duì)物的防衛(wèi)否定說之分，選擇哪種理論更為合適，便成為問題。二元的行為無價(jià)值論者將第三者所有之物視為不法侵害人“侵害行為”的一部分，重視“人”對(duì)“人”的關(guān)系，自能保持其理論的一致性，大體上也能解決利用第三者之物進(jìn)行侵害的相關(guān)問題。可要從其理論一致性來看則有所欠缺。例如，在有飼主的動(dòng)物自發(fā)侵害他人之時(shí)，飼主根本不具故意或過失的情況下，根本不具有“人的不法”情形，正如前述，如果被攻擊者只能進(jìn)行緊急避險(xiǎn)則明顯對(duì)其不利。當(dāng)然，行為無價(jià)值論者此時(shí)會(huì)換一種說法，將此種情形視為“也是飼主的疏忽所致，仍然應(yīng)認(rèn)定為飼主存在客觀的侵害行為，打死打傷該動(dòng)物的行為，依然屬于對(duì)飼主的正當(dāng)防衛(wèi)”。9一方面，將動(dòng)物純粹自發(fā)的攻擊行為視為“由飼主的疏忽所致”頂多是一種擬制，并無充分理由。另外，如果在此種情況下，認(rèn)為存在飼主的客觀侵害，則防衛(wèi)人也可以對(duì)飼主實(shí)施防衛(wèi)行為，這也明顯不合適。所以，以行為無價(jià)值的二元論來肯定正當(dāng)防衛(wèi)欠缺立場上的一致性。

由上可見，從一元的結(jié)果無價(jià)值論的立場，采取對(duì)物防衛(wèi)說更為妥當(dāng)。當(dāng)然，對(duì)物防衛(wèi)說也受到了一些批判，有否定正當(dāng)防衛(wèi)從而否定對(duì)物防衛(wèi)的，也有僅僅反對(duì)對(duì)物防衛(wèi)說的，下面逐一予以回應(yīng)。

對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)說的批評(píng)意見主要有兩個(gè)方面。第一，防衛(wèi)行為所侵害的法益是第三者的所有權(quán)，而不是不法侵害者的法益。應(yīng)當(dāng)予以正當(dāng)化的是防衛(wèi)者對(duì)第三者所有物所實(shí)施的毀壞財(cái)物的行為，對(duì)不法侵害者的攻擊行為的反擊本身即使承認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)也沒有實(shí)質(zhì)意義。第二，即使第三者之物成為了侵害行為的一部分，其過錯(cuò)也在于不法侵害人，不能認(rèn)為第三者之物因此喪失了應(yīng)保護(hù)性。因此，如果認(rèn)為這種類型是正當(dāng)防衛(wèi)，對(duì)第三者的法益侵害就會(huì)因?yàn)槭钦?dāng)防衛(wèi)而得不到補(bǔ)償。10對(duì)于第一方面的批判，如果針對(duì)采取二元的行為無價(jià)值論者的正當(dāng)防衛(wèi)說，應(yīng)當(dāng)說有一定的道理，但對(duì)于采一元的結(jié)果無價(jià)值論的對(duì)物防衛(wèi)而言，則顯得蒼白無力。因?yàn)?，在第三者之物被用來進(jìn)行侵害行為時(shí)，該物本身就已經(jīng)處于一種違法狀態(tài)之中，既然是不法侵害，當(dāng)然可以對(duì)其進(jìn)行防衛(wèi)。至于第二個(gè)批判，雖然從表面上看第三者之物遭受損失是防衛(wèi)人的行為所直接導(dǎo)致，但其責(zé)任實(shí)則在于實(shí)施不法侵害之人。因此，第三者的損失應(yīng)當(dāng)由侵害人而不是防衛(wèi)人來承擔(dān)。

針對(duì)對(duì)物防衛(wèi)說的批判主要有三個(gè)方面。第一，形式上，所謂的不法或者違法，僅僅是指對(duì)人的行為的評(píng)價(jià)，對(duì)物的狀態(tài)不能有這樣的評(píng)價(jià)（盡管能說人的襲擊是不法的，但不能說野豬的攻擊是不法的）。第二，實(shí)質(zhì)上，由于欠缺行為性者沒有任何的過失，其法益應(yīng)該與被侵害的法益同樣、同程度地受到保護(hù)，因此，對(duì)該法益的侵害只能在緊急避險(xiǎn)的限度內(nèi)被允許。11第三，即使承認(rèn)對(duì)物防衛(wèi)的概念，因?yàn)閷?duì)物防衛(wèi)指的是動(dòng)物的自發(fā)侵害，而侵害人所利用之物不限于動(dòng)物，而利用第三者之物進(jìn)行攻擊時(shí)，不僅利用動(dòng)物，也可能利用刀槍棍棒等不具有意識(shí)的工具，而這些工具自然無所謂“自發(fā)攻擊”的問題。即使在利用動(dòng)物的情況下，由于對(duì)物防衛(wèi)指的是動(dòng)物的自發(fā)攻擊，必須不存在利用該動(dòng)物的違法行為，而此類型顯然是有不法侵害人存在的。12

對(duì)于第一點(diǎn)批評(píng)，實(shí)質(zhì)上是結(jié)果無價(jià)值與行為無價(jià)值之間在違法論上的爭議。誠如德國刑法學(xué)者麥茲格所言，違法性是指惹起為法所否定的狀態(tài)，而不是惹起一定狀態(tài)為法所否定。換言之，行為并非因被禁止而違法，而是因違法才被禁止。不僅僅是人的行為，動(dòng)物或者自然所引起的法益侵害也可以被評(píng)價(jià)為違法，這就是客觀違法論的結(jié)論。13因此，按照結(jié)果無價(jià)值論的客觀違法性說，對(duì)物的狀態(tài)當(dāng)然也能評(píng)價(jià)為不法。

對(duì)于第三點(diǎn)批評(píng)而言，該論者看到了通常討論的對(duì)物防衛(wèi)中的物是活體，的確具有敏銳的洞察力，可這并不能得出對(duì)物防衛(wèi)中的“物”只能是活的物體而不能是無生命的物體的結(jié)論，這是論者以自己所熟悉的來代替不熟悉的，犯了以偏概全的錯(cuò)誤。實(shí)則，在對(duì)物防衛(wèi)中，討論的關(guān)鍵是不法的狀態(tài)，無論是動(dòng)物還是刀槍棍棒，只要可以評(píng)價(jià)為客觀違法性，即可以對(duì)其進(jìn)行防衛(wèi)。

第二點(diǎn)批評(píng)中的核心問題是第三人法益的應(yīng)保護(hù)性。反對(duì)對(duì)物防衛(wèi)說者認(rèn)為，因?yàn)闆]有過錯(cuò)的第三者的法益與被害者的法益值得同等保護(hù)，所以比較寬泛地允許對(duì)第三人的法益侵害，不能根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)則，應(yīng)該根據(jù)緊急避險(xiǎn)的規(guī)則嚴(yán)格判斷侵害的違法性。如何反駁這一觀點(diǎn)，是對(duì)物防衛(wèi)說真正要解決的問題。14不過，根據(jù)該理解，成立“緊急的不法侵害”不僅要求行為性要件，還要求有責(zé)性要件。根據(jù)該結(jié)論，即使可能將（根據(jù)刑事政策否定了責(zé)任能力的）刑事未成年人實(shí)施的侵害解釋為“緊急的不法侵害”，但是，對(duì)于精神病人實(shí)施的侵害，由于不具有有責(zé)性便不具有不法侵害性，此時(shí)只能以緊急避險(xiǎn)來應(yīng)對(duì)，而不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。但學(xué)說上一般并沒有采納這一結(jié)論，而且該結(jié)論也并不妥當(dāng)。因此，在認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的要件之一的緊急的不法侵害時(shí)，并不需要侵害者具備有責(zé)性要件。換言之，正當(dāng)防衛(wèi)并不是通過“建立在侵害者與被侵害者之間的過錯(cuò)比較”基礎(chǔ)上的法益衡量來確定其界限的。而該論點(diǎn)卻認(rèn)為“有責(zé)性”是判斷防衛(wèi)必要性的關(guān)鍵，通過導(dǎo)入過錯(cuò)比較使被侵害者的法益與侵害者法益相對(duì)化，進(jìn)而以此來限定正當(dāng)防衛(wèi)的允許范圍，其實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)是把緊急避險(xiǎn)與正當(dāng)防衛(wèi)作為一個(gè)具有連續(xù)關(guān)系的整體來對(duì)待的?？墒牵?dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)并不相同，緊急避險(xiǎn)需要具備法益的衡量及補(bǔ)充性要件，但正當(dāng)防衛(wèi)并不需要這一要件。因此，正當(dāng)防衛(wèi)的允許范圍并不是通過相關(guān)法益的“比較”來衡量的，而是應(yīng)該根據(jù)防衛(wèi)必要性的觀點(diǎn)，來確定法益侵害允許性的界限。換言之，即使是欠缺行為性與有責(zé)性的侵害行為，也可對(duì)之實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。綜上所述，可以將對(duì)物防衛(wèi)視為正當(dāng)防衛(wèi)而阻卻違法。當(dāng)然，在此，對(duì)第三者的法益并不是不予保護(hù)，誠如前述，第三者的損失可由侵害人予以彌補(bǔ)。

然而，即便承認(rèn)對(duì)物防衛(wèi)，在我國的刑法解釋學(xué)上也還存有疑問。我國刑法對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定不同于日本，日本《刑法》第三十六條規(guī)定：“為了防衛(wèi)自己或者他人的權(quán)利，對(duì)于急迫的不正當(dāng)侵害不得已所實(shí)施的行為，不處罰?！倍覈缎谭ā返诙畻l規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其它權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任?！彪m然從表面上看，在我國刑法中，正當(dāng)防衛(wèi)似乎只能針對(duì)“不法侵害人”，可這種理解可謂片面，應(yīng)當(dāng)說，就我國刑法第十二條而言，強(qiáng)調(diào)的是在正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)即使是對(duì)“不法侵害人”造成損害也不負(fù)刑事責(zé)任這一點(diǎn)，并沒有因此而否定對(duì)“不法侵害物”的正當(dāng)防衛(wèi)的成立；根據(jù)當(dāng)然解釋的原理，如果對(duì)“不法侵害人”造成損害的，也不負(fù)刑事責(zé)任，成立正當(dāng)防衛(wèi)，那么對(duì)“不法侵害物”造成損害的，更不需承擔(dān)刑事責(zé)任，當(dāng)然可以認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。而且，如果徹底堅(jiān)持結(jié)果無價(jià)值論的立場，則更應(yīng)肯定物的不法，從而肯定對(duì)物的防衛(wèi)。所以，在案例1的場合，應(yīng)認(rèn)定甲成立對(duì)物的正當(dāng)防衛(wèi)，而不是緊急避險(xiǎn)。

（二）侵害者利用第三者之身體的情形

案例2與案例1具有相似之處，即都是侵害人利用第三者來進(jìn)行侵害。所不同的是，案例1中甲利用的是丙之物，而案例2中甲利用的是丙的身體。刑法學(xué)界對(duì)侵害者利用第三者身體進(jìn)行侵害的場合，對(duì)防衛(wèi)人對(duì)第三者的防御行為也主要存在緊急避險(xiǎn)說與正當(dāng)防衛(wèi)說之爭。

持緊急避險(xiǎn)說的學(xué)者認(rèn)為，因?yàn)榈谌卟⒎怯幸庾R(shí)地實(shí)施不法侵害，他的舉動(dòng)欠缺行為性，其法益是正當(dāng)?shù)?，防衛(wèi)人與第三者的關(guān)系是“正對(duì)正”的關(guān)系，因而成立緊急避險(xiǎn)；而且采用緊急避險(xiǎn)說更有利于保護(hù)第三者的人身權(quán)利，因?yàn)榫o急避險(xiǎn)要求行為人在不得已的情況下才能實(shí)施，如果有其它可以避免危險(xiǎn)的方法，例如，有條件逃跑或直接對(duì)抗危險(xiǎn)實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)，則不允許進(jìn)行緊急避險(xiǎn)，這就能充分地保護(hù)第三者的人身免受不該有的傷害。15

可是，正如前述，“緊急的不法侵害”成立并不要求行為性和有責(zé)性，因此，此種情況下，還是可以認(rèn)定甲成立正當(dāng)防衛(wèi)。當(dāng)然，鑒于這種情況畢竟涉及第三者的人身權(quán)利，基于功利主義的考慮，在解釋防衛(wèi)行為的必要性、相當(dāng)性時(shí)應(yīng)作更嚴(yán)格的限制。而且在防衛(wèi)行為對(duì)第三者的生命有危險(xiǎn)的場合，如果防衛(wèi)人可以安全退避時(shí)，還是應(yīng)當(dāng)要求其予以退避。（關(guān)于退避義務(wù)的問題，將在本文的第四部分詳細(xì)論述。）

三、防衛(wèi)行為的結(jié)果發(fā)生于第三者

在案例4中，對(duì)于乙的行為如何定性存在不同的學(xué)說，并都有其利弊，下面逐一進(jìn)行討論。

其一，正當(dāng)防衛(wèi)說認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)是權(quán)利行為，是保護(hù)法秩序所必需的行為。由于它屬于一種對(duì)社會(huì)有益的行為，所以只要防衛(wèi)人為避免侵害第三者的權(quán)利作了充分的考慮，即使最終結(jié)果發(fā)生于第三者身上，也不是違法行為。16此外，還有學(xué)者認(rèn)為，由于防衛(wèi)者的反擊行為針對(duì)不法侵害者而言是一種防衛(wèi)行為，因而只要其能被作為正當(dāng)防衛(wèi)而合法化，那么對(duì)于所發(fā)生的結(jié)果也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行整體的評(píng)價(jià)，只要防衛(wèi)行為具有正當(dāng)防衛(wèi)所要求的相當(dāng)性，則正當(dāng)化的行為所生的一切結(jié)果，也應(yīng)正當(dāng)化。同一行為不能既認(rèn)為對(duì)侵害人而言屬于正當(dāng)行為，同時(shí)又認(rèn)為對(duì)第三者而言屬于違法行為。17按照這種觀點(diǎn)，案例4中的乙對(duì)丙的行為也成立正當(dāng)防衛(wèi)。

對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)說的批評(píng)主要是：從第三者的角度來看，他并沒有進(jìn)行不法侵害，所以對(duì)他而言，防衛(wèi)人的行為不具有反擊侵害的性質(zhì)。因此，第三者也完全沒有忍受反擊行為的義務(wù)。況且防衛(wèi)人的行為發(fā)生在第三者身上并不會(huì)帶來防衛(wèi)的效果，也就欠缺作為防衛(wèi)行為的適合性。

其二，緊急避險(xiǎn)說認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)是對(duì)緊急的不法侵害的反擊，如果反擊行為的結(jié)果發(fā)生于第三者身上，那就不屬于對(duì)不法侵害的反擊，不是正當(dāng)防衛(wèi)，相反符合緊急避險(xiǎn)的條件，應(yīng)成立緊急避險(xiǎn)。此外，還有學(xué)者主張區(qū)分防衛(wèi)人的反擊行為與反擊結(jié)果，認(rèn)為反擊行為雖然作為正當(dāng)防衛(wèi)被正當(dāng)化，但結(jié)果的違法性則只有作為緊急避險(xiǎn)才能被阻卻，因而成立與正當(dāng)防衛(wèi)相混合的緊急避險(xiǎn)說。18

對(duì)緊急避險(xiǎn)說的批評(píng)主要有兩個(gè)方面。第一，緊急避險(xiǎn)是行為者侵害無辜的第三者的法益，是“正對(duì)正”的關(guān)系。因此，要成立緊急避險(xiǎn)，要求避險(xiǎn)行為人當(dāng)時(shí)的處境是，或者忍受正在發(fā)生的的危險(xiǎn)，或者犧牲第三者利益以保全自己或者他人利益，必須在兩者當(dāng)中做出一個(gè)選擇。在當(dāng)時(shí)，行為人必須具有損害無辜的第三者的利益是為了擺脫目前困境的意圖，而且事實(shí)上，實(shí)施該種行為也是擺脫目前困境的最佳途徑。只有同時(shí)具備這種主、客觀條件的行為，才能成立緊急避險(xiǎn)。但這里所論述的事例，并沒有這樣的關(guān)系，因而不是緊急避險(xiǎn)。一方面，在上述案件中，就防衛(wèi)人而言，保護(hù)自己的生命利益，并不一定要通過對(duì)無辜的第三者的利益造成侵害的方式，其實(shí)，直接對(duì)加害人造成損害就可以了，因此，損害無辜第三者的利益并不是保全自己利益的最佳途徑。另一方面，行為人也確實(shí)沒有通過損害第三者的利益來避免現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的意圖和認(rèn)識(shí)，而僅僅是碰巧損害了第三者的利益，難以說是“為了避免正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已而實(shí)施的行為”。因此，上述行為不能成立緊急避險(xiǎn)。19第二，防衛(wèi)人的行為是基于防衛(wèi)意圖而實(shí)施的防衛(wèi)行為，如果認(rèn)為他對(duì)第三者成立緊急避險(xiǎn)的話，為何一個(gè)基于防衛(wèi)意圖而實(shí)施的防衛(wèi)行為會(huì)成為基于避險(xiǎn)意思而實(shí)施的避險(xiǎn)行為呢？換言之，防衛(wèi)意思和避險(xiǎn)意思何以并存于一個(gè)行為之中。20

其三，犯罪成立說認(rèn)為，對(duì)第三者法益的侵害既沒有起到保護(hù)所要保全的法益的作用，也不存在要么忍受現(xiàn)在的危險(xiǎn)要么犧牲第三者法益的二者擇一的關(guān)系，更沒有帶來避險(xiǎn)的效果，因而不屬于緊急行為，原則上應(yīng)當(dāng)成立犯罪。當(dāng)然，由于在很多情況下不能期待防衛(wèi)人不侵害第三者的法益，因而欠缺期待可能性，所以，防衛(wèi)人的行為雖然違法，但一般能夠阻卻責(zé)任的成立。21

對(duì)犯罪成立說的批評(píng)主要是認(rèn)為其分析過于簡單。該論者認(rèn)為：首先，一概將防衛(wèi)人的行為認(rèn)定為犯罪，顯然是對(duì)防衛(wèi)人提出了過于嚴(yán)厲的要求，沒有全面把握事實(shí)狀況，具有片面性，與大眾的法理念也不吻合。其次，否定行為人的行為屬于緊急狀態(tài)下所實(shí)施的緊急行為，是對(duì)緊急避險(xiǎn)的構(gòu)造作事后的觀察，這并不妥當(dāng)。因?yàn)榉佬l(wèi)人只實(shí)施了一個(gè)防衛(wèi)行為，不能夠?qū)⒃撔袨榉纸鉃閷?duì)侵害人的防衛(wèi)行為和對(duì)第三者的法益侵害行為，進(jìn)而認(rèn)為后者不屬于緊急行為從而作出單獨(dú)的評(píng)價(jià)。行為人是否具有防衛(wèi)意思或避險(xiǎn)意思，應(yīng)立足于行為時(shí)加以判斷，而不應(yīng)作事后的判斷。再次，對(duì)于根據(jù)期待可能性理論來否定行為人行為的犯罪性而言，由于對(duì)期待可能性本身能否作為獨(dú)立的排除犯罪性事由，理論上還存在相當(dāng)大的爭議，因而采用該說也不具備充分的說服力。最后，犯罪成立說要求避險(xiǎn)效果的存在，這實(shí)際上也是一種過份的要求。22

其四，綜合分析說認(rèn)為，對(duì)于防衛(wèi)效果及于第三者的情況需進(jìn)行具體的分析。如果是為了使更大的利益免受正在進(jìn)行的不法侵害，在迫不得已的情況下，給第三者的權(quán)益造成較小損害的，屬于緊急避險(xiǎn)。但如果超出了必要的限度，則屬于避險(xiǎn)過當(dāng)。在防衛(wèi)過程中，由于精神過度緊張，誤將第三者當(dāng)作不法侵害者而對(duì)其實(shí)行所謂的正當(dāng)防衛(wèi)，不是緊急避險(xiǎn)，而屬于假想防衛(wèi)。如果不是基于防衛(wèi)或者避險(xiǎn)的意圖而故意加害第三者，則既不是正當(dāng)防衛(wèi)也不是緊急避險(xiǎn)，而是一般故意犯罪。23

實(shí)質(zhì)上，綜合分析說就是緊急避險(xiǎn)說，二者并無根本性差異。其中誤將第三者當(dāng)作不法侵害者屬于真正的假想防衛(wèi)，并不是這里要討論的防衛(wèi)效果及于第三者的情形。其中故意加害第三者的情況根本就是一種故意犯罪，也不屬于防衛(wèi)效果及于第三者的情況。所以，綜合分析說實(shí)質(zhì)上還是緊急避險(xiǎn)說，前述對(duì)緊急避險(xiǎn)說的批判也適合于它。

其五，錯(cuò)誤論是在日本最近比較有影響力的學(xué)說。持錯(cuò)誤論觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，在防衛(wèi)效果及于無辜第三者的場合，屬于方法的錯(cuò)誤。在錯(cuò)誤論內(nèi)部又分別根據(jù)具體的法定符合說（簡稱具體符合說）與抽象的法定符合說（簡稱法定符合說）做出不同的處理。其一，根據(jù)具體的符合說，防衛(wèi)人對(duì)不法侵害人存在故意，但此故意屬于正當(dāng)防衛(wèi)的內(nèi)容，因?yàn)榉佬l(wèi)人只預(yù)見或者認(rèn)識(shí)到并不違法的事實(shí)，所以可以否定防衛(wèi)人的故意責(zé)任，剩下的只是就第三者而言是否成立過失犯罪的問題。24其二，對(duì)法定符合說有兩種不同的見解。第一種見解，采抽象的法定符合說，并采與違法性認(rèn)識(shí)有關(guān)的嚴(yán)格責(zé)任說，針對(duì)侵害人的故意轉(zhuǎn)用至第三者，因此而認(rèn)定構(gòu)成針對(duì)第三者的故意犯罪的既遂。第二種見解認(rèn)為，即便根據(jù)法定的符合說，由于防衛(wèi)人完全是基于正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)識(shí)實(shí)施的反擊行為，其認(rèn)識(shí)（正當(dāng)防衛(wèi)）與客觀事實(shí)（客觀上并沒有正當(dāng)防衛(wèi)的要件）兩者之間不一致的場合，可以按照與假想防衛(wèi)類似的構(gòu)造進(jìn)行處理，從而阻卻構(gòu)成要件的故意。25在日本最近的判例中便有采取法定符合說的，下面這個(gè)案件的裁判過程，正好展示了日本司法實(shí)踐對(duì)法定符合說的運(yùn)用。（案例5）在一場年輕人間的團(tuán)伙斗毆中，被告人想要對(duì)與自己的親哥哥乙互相爭奪木刀的對(duì)方團(tuán)伙中的甲施以暴行，在急速倒車時(shí)，撞到了甲的右手（但是并未導(dǎo)致甲受傷），還撞倒了乙，導(dǎo)致乙被碾壓致死。另外，被告人急速倒車的原因是為了趕走對(duì)方團(tuán)伙成員救出乙與其一起逃走。

第一審判決（大阪地方裁判所堺支部平成13年7月19日判決）認(rèn)為，根據(jù)以上事實(shí)，被告人為了幫助乙，施加了使用汽車向甲急速倒車以求趕跑甲等人的暴行，“該暴行的結(jié)果，雖然不是其所希望的結(jié)果，卻將自己的親哥哥乙也撞倒在本案車輛下，導(dǎo)致乙被碾壓致死，因此，被告人除成立對(duì)甲的暴行罪之外，還成立對(duì)乙的傷害致死罪”。顯然，該判旨即采取了法定符合說中的第一種觀點(diǎn)。

大阪高等裁判所則認(rèn)為：“如前所述，如果以將被告人急速倒車這一行為認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)為前提，那么問題就是，應(yīng)該如何認(rèn)定該防衛(wèi)行為的結(jié)果，以及完全沒有預(yù)料到的駕車撞倒乙并將其碾壓致死的行為。將對(duì)完全沒有實(shí)施不法侵害的乙的侵害，解釋為客觀的正當(dāng)防衛(wèi)是不妥當(dāng)?shù)?，而且，偶然的、意外的撞倒并碾壓乙的行為是欠缺客觀的緊急行為性的行為，而且不能說這一行為是為了避險(xiǎn)而實(shí)施的，所以認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)也是不合適的。但是既然被告人主觀上認(rèn)識(shí)為正當(dāng)防衛(wèi)并且據(jù)此實(shí)施行為，那么被告人駕駛車輛撞倒并碾壓乙的行為，便不存在故意的責(zé)任，因此，作為所謂的假想防衛(wèi)的一種，能否追究其過失責(zé)任另當(dāng)別論，應(yīng)該說是不能肯定故意責(zé)任的?！薄暗?，原判決（指一審判決）并沒有像前述的那樣明確地指出特別理由，卻認(rèn)定被告人對(duì)甲有暴行的故意，根據(jù)所謂的方法的錯(cuò)誤，認(rèn)定被告人錯(cuò)誤地碾壓了乙，并依據(jù)法定符合說，追究被告人對(duì)乙的傷害致死的刑事責(zé)任。就本案而言，能夠像上述的那樣，認(rèn)定被告人對(duì)甲的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，對(duì)乙的行為屬于假想防衛(wèi)的一種，據(jù)此考慮被告人的刑事責(zé)任，即使根據(jù)錯(cuò)誤論的觀點(diǎn)，認(rèn)為不能追究對(duì)乙傷害致死的刑事責(zé)任也是相當(dāng)?shù)?。換言之，一般而言，在對(duì)某人A實(shí)施暴行，卻沒有預(yù)料到導(dǎo)致他人B傷害或者死亡的結(jié)果的場合，這種情況屬于所謂的方法錯(cuò)誤，適用法定的符合說，即認(rèn)為對(duì)A的暴行（構(gòu)成要件的）故意，也及于同樣是‘人’的B。這樣理解的根據(jù)是，對(duì)犯罪人來說，A和B同樣都是‘人’，從構(gòu)成要件的評(píng)價(jià)的觀點(diǎn)來看，A和B在法上是等價(jià)的。不過，就本案來看，乙是被告人的兄長，是想要共同逃脫對(duì)方攻擊的伙伴，從構(gòu)成要件的評(píng)價(jià)的觀點(diǎn)來看，不能說乙與暴行故意指向的對(duì)方團(tuán)伙成員在法上是等價(jià)的‘人’，而是與暴行故意指向的對(duì)方團(tuán)伙成員正相反的，應(yīng)該從對(duì)方團(tuán)伙成員中救助出來的‘人’，因此，與自己不屬于該場合中的‘人’一樣，認(rèn)定被告人符合故意是缺乏根據(jù)的。根據(jù)此一觀點(diǎn)，就本案而言，即便能夠認(rèn)定被告人對(duì)甲有暴行的故意，也不能認(rèn)定被告人對(duì)乙成立故意犯罪?！薄耙虼耍荒苷J(rèn)定被告人成立對(duì)乙的傷害致死罪?！?6

綜上，大阪高等裁判所主要根據(jù)下述理由進(jìn)行了評(píng)價(jià)：（1）被告人的行為屬于“誤想防衛(wèi)的一種”，不能追究其故意責(zé)任；（2）甲與乙在構(gòu)成要件的評(píng)價(jià)上不是等價(jià)的，從而，不能認(rèn)定對(duì)甲的侵害與對(duì)乙的侵害存在法定的（構(gòu)成要件的）符合；（3）因被告人受到激烈的攻擊，導(dǎo)致劇烈的心理波動(dòng)，所以也不能認(rèn)定被告人的過失責(zé)任。大阪高等裁判所實(shí)質(zhì)上采取了法定符合說的第二種觀點(diǎn)，并以構(gòu)成要件評(píng)價(jià)上的不等價(jià)性進(jìn)行加強(qiáng)論證。

其六，假想避險(xiǎn)說認(rèn)為，在防衛(wèi)行為發(fā)生于第三者的場合，從防衛(wèi)人的立場來看，其本是出于對(duì)加害人進(jìn)行反擊的正當(dāng)防衛(wèi)意圖而實(shí)施的行為，應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)防衛(wèi)行為；但是，防衛(wèi)行為的結(jié)果卻發(fā)生在與加害人無關(guān)的第三人身上，換言之，事實(shí)上符合緊急避險(xiǎn)的形式要件。對(duì)這種現(xiàn)象，可以從假想避險(xiǎn)的角度進(jìn)行分析。所謂假想避險(xiǎn)，是指即使客觀上并不存在緊急避險(xiǎn)的條件，但是行為人誤以為存在而實(shí)施了緊急避險(xiǎn)行為。行為人的行為盡管形式上符合緊急避險(xiǎn)的要件，但并不存在一定要實(shí)施緊急避險(xiǎn)的實(shí)質(zhì)要件，即在當(dāng)時(shí)，給第三人造成損害才是避免眼前危險(xiǎn)的唯一選擇。因此，行為人的上述行為是一種形式上符合緊急避險(xiǎn)要件的行為，并不具有緊急避險(xiǎn)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，可以看作是一種假想避險(xiǎn)。同時(shí)，在行為人的前述反擊意圖當(dāng)中，實(shí)際上也包含有避免現(xiàn)實(shí)發(fā)生的危險(xiǎn)的意思在內(nèi)，因此，行為人也可以說具有緊急避險(xiǎn)的意思。這樣說來，從主客觀兩方面可以將行為人的上述行為看作是一種假想避險(xiǎn)。27該說實(shí)際上也可以說是采取了錯(cuò)誤論的立場，以假想避險(xiǎn)按照事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤進(jìn)行處理。具體而言，如果行為人應(yīng)當(dāng)能夠注意到其防衛(wèi)行為可能傷及無辜而沒有注意，對(duì)于實(shí)際造成的死亡后果可以追究過失致死的責(zé)任，如果根本不可能注意到其行為可能傷及到無辜，則行為人無罪。

下面，將針對(duì)上述學(xué)說逐一展開分析。

第一，就錯(cuò)誤論中的法定符合說的第一種觀點(diǎn)而言，如果采嚴(yán)格責(zé)任說的立場，則防衛(wèi)人對(duì)第三者造成的法益侵害只能按故意犯罪處理，因?yàn)閲?yán)格責(zé)任說認(rèn)為，正當(dāng)化事由的錯(cuò)誤屬于違法性的錯(cuò)誤，不阻卻故意，僅在行為人的錯(cuò)誤不可避免時(shí)阻卻責(zé)任，在錯(cuò)誤可避免時(shí)僅有減輕責(zé)任的可能。根據(jù)該說，如果被告人對(duì)甲有故意，從而可以肯定被告人對(duì)乙也有故意，此時(shí)，被告人對(duì)第三人乙也構(gòu)成故意犯罪，只是在對(duì)于侵害乙的法益不具有期待可能性，即沒有責(zé)任的情況下，才能否定其故意犯罪的罪責(zé)。從上述分析不難看出，此論和犯罪成立說實(shí)無甚區(qū)別，因此，對(duì)犯罪成立說的批判也適合該說，而且也是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

第二，正因?yàn)椴煞ǘǚ险f且持嚴(yán)格責(zé)任論會(huì)導(dǎo)致認(rèn)定防衛(wèi)人構(gòu)成故意犯罪這一不妥當(dāng)結(jié)論，故而法定符合說的論者轉(zhuǎn)而投向假想防衛(wèi)說，即法定符合說中的第二種觀點(diǎn)，日本大阪高裁的判決就如此?？墒?，防衛(wèi)人并沒有誤認(rèn)為受到了第三人的緊急不法侵害，將這種情況認(rèn)定為假想防衛(wèi)，與理論上通常理解的假想防衛(wèi)的概念并不相符，是對(duì)假想防衛(wèi)概念的不當(dāng)擴(kuò)張，易導(dǎo)致混亂。28另外，由于假想防衛(wèi)并不是正當(dāng)化事由，防衛(wèi)人針對(duì)第三者的行為便屬違法，這樣，第三人便可對(duì)其實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，這對(duì)防衛(wèi)人明顯不公平。同樣，在具體符合說和假想避險(xiǎn)說中，也存在這樣的問題。

第三，就緊急避險(xiǎn)說而言，如果采取防衛(wèi)意識(shí)不要說和緊急避險(xiǎn)意識(shí)不要說，且把正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)作為一個(gè)整體來考察，也可以說確有存在的余地?？墒?，該說卻將出于一個(gè)防衛(wèi)目的的防衛(wèi)行為割裂為對(duì)不法侵害人的正當(dāng)防衛(wèi)和對(duì)第三者的緊急避險(xiǎn)行為。然而，誠如前面主張以緊急避險(xiǎn)說為基礎(chǔ)的綜合說者所言：“否定行為人的行為屬于緊急狀態(tài)下所實(shí)施的緊急行為，是一種事后觀察，因?yàn)榉佬l(wèi)人只實(shí)施了一個(gè)防衛(wèi)行為，不能夠?qū)⒃撔袨榉纸鉃閷?duì)侵害人的防衛(wèi)行為和對(duì)第三者的法益侵害行為?！?9同理，也不應(yīng)該將該行為分解為一個(gè)正當(dāng)防衛(wèi)行為和另外一個(gè)緊急避險(xiǎn)行為。如上文所述，正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)有本質(zhì)不同，因?yàn)閷?duì)于緊急避險(xiǎn)來說，不僅法益比較是必需的要素，而且還要求是別無其它可以避免侵害的方法，將這樣的條件加諸防衛(wèi)人身上，要防衛(wèi)人在進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的同時(shí)還要考慮是否是不得已，如果此時(shí)防衛(wèi)人可以通過退避來避免危害，則必須退避，等于是要求防衛(wèi)人放棄防衛(wèi)行為。換言之，凡有第三者在場的場合，防衛(wèi)人便不得實(shí)施防衛(wèi)行為，這其實(shí)是變相的剝奪了防衛(wèi)人的防衛(wèi)權(quán)利。例如，在案例4中，如果將乙的行為對(duì)丙發(fā)生的結(jié)果以緊急避險(xiǎn)來處理，則要求在當(dāng)時(shí)的情況下，投石的行為必需是唯一避免侵害的手段，如果此時(shí)乙可以通過逃跑的方法避免侵害，則投石便不具有唯一性，乙便只能從現(xiàn)場逃跑，否則，乙不但不能成立緊急避險(xiǎn)，甚至可能構(gòu)成過失犯罪。

通過對(duì)以上各種學(xué)說的檢討，不難發(fā)現(xiàn)，除正當(dāng)防衛(wèi)說外，其他學(xué)說都會(huì)導(dǎo)致對(duì)防衛(wèi)權(quán)的不當(dāng)限制。由于我國司法警員不夠充足，司法人員還達(dá)不到迅速、及時(shí)的要求，新刑法修訂時(shí)有意放寬了正當(dāng)防衛(wèi)的適用條件，因此，采正當(dāng)防衛(wèi)說更加合理。此外，采取正當(dāng)防衛(wèi)說還基于如下理由。

第一，只有采取正當(dāng)防衛(wèi)說，才能更好地保護(hù)被侵害者的利益，不至于形成不當(dāng)?shù)南拗?。在前述的諸種理論中，如果采取錯(cuò)誤論，無論是具體符合說還是法定符合說，都會(huì)導(dǎo)致將防衛(wèi)人對(duì)第三人的行為認(rèn)定為違法，防衛(wèi)人本來實(shí)施的是一個(gè)合法的防衛(wèi)行為，卻被分割成兩部分，一部分針對(duì)侵害人，一部分針對(duì)第三者，這樣孤立看問題并不合適。因?yàn)檫@等于是直接讓防衛(wèi)人放棄防衛(wèi)，實(shí)與正當(dāng)防衛(wèi)之宗旨不符。如果采緊急避險(xiǎn)說，只要在被侵害人具有逃避可能的情況下還實(shí)施反擊行為，就可能因缺乏補(bǔ)充性要件而被認(rèn)定為犯罪；如果采取錯(cuò)誤論的觀點(diǎn)，則防衛(wèi)人的行為本身被視為違法行為，第三者可以對(duì)其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，這顯然對(duì)防衛(wèi)人不利。被侵害者在實(shí)施防衛(wèi)行為時(shí)本就處在緊急狀態(tài)中，要求防衛(wèi)人對(duì)周圍的情況作出充分的、完全的判斷，過于嚴(yán)苛。因此，只有采取正當(dāng)防衛(wèi)說，才能更好地保護(hù)被侵害人的利益，尤其是留在現(xiàn)場的利益，也才能更好地實(shí)現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)制度應(yīng)有的保護(hù)機(jī)能。

第二，美國模范刑法典中也采取類似正當(dāng)防衛(wèi)說的觀點(diǎn)。依美國模范刑法典規(guī)定，個(gè)體正當(dāng)運(yùn)用武力對(duì)抗襲擊者時(shí)，通常無須負(fù)責(zé)；只有在實(shí)施行為時(shí)態(tài)度非常散漫，不顧及行為對(duì)旁觀者的生命可能產(chǎn)生危險(xiǎn)的情況下，才會(huì)被起訴。而且即使起訴，也很難定罪。要想證明被告人的行為對(duì)于旁觀者是不謹(jǐn)慎、疏忽大意的話，起訴方必須證明被告人對(duì)于他人安全構(gòu)成了不正當(dāng)?shù)耐{，因?yàn)檫@種“不正當(dāng)性”是確定“魯莽”、“疏忽”的根本因素。除非因?yàn)槠湫袨閷?duì)許多無辜者造成傷害，否則，對(duì)于其行為的辯護(hù)許多情況都是符合被告人利益的。30換言之，只要在防衛(wèi)的必要限度內(nèi)，即使對(duì)第三者造成了一定的傷害，也還是按照正當(dāng)防衛(wèi)對(duì)待。

當(dāng)然，如果基于結(jié)果無價(jià)值論的立場，還有一個(gè)問題需要解決。由于理論上通常認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)說是行為無價(jià)值論的立場，31這使得結(jié)果無價(jià)值論者對(duì)此說敬而遠(yuǎn)之，因此，結(jié)果無價(jià)值論者很少采取正當(dāng)防衛(wèi)說。如果單純就被害人法益與侵害人及第三者法益進(jìn)行比較，很難得出被害人的法益具有優(yōu)越性的結(jié)論。但如果對(duì)防衛(wèi)的結(jié)果進(jìn)行整體的評(píng)價(jià)，即通過整體上權(quán)衡比較，看保全法益與侵害法益相比是否具有優(yōu)越性，便有可能認(rèn)可正當(dāng)防衛(wèi)說，以下詳述之。

過去通常認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)屬于權(quán)利行為，只要在防衛(wèi)的必要限度之內(nèi)就可以阻卻違法。但如果為了一個(gè)西瓜而允許侵害他人的生命，這并不符合社會(huì)功利性要求。因此，需要以相當(dāng)性原理對(duì)其進(jìn)行限制（此處的相當(dāng)性有別于因果關(guān)系中的相當(dāng)性）。在相當(dāng)性的判斷上，有兩種學(xué)說：（1）行為的相當(dāng)性（事前判斷），即反擊行為作為針對(duì)侵害的防衛(wèi)手段，應(yīng)具有相當(dāng)性；（2）結(jié)果的相當(dāng)性（事后判斷），即不應(yīng)僅看狹義的反擊行為，還應(yīng)包括結(jié)果在內(nèi)作整體判斷。32如果從結(jié)果無價(jià)值論的立場，宜采取結(jié)果的相當(dāng)性。這是因?yàn)椋绻袨橄喈?dāng)，這僅僅是說明結(jié)果有可能會(huì)相當(dāng)，但仍有可能發(fā)生預(yù)想外的重大結(jié)果。另外，采取行為的相當(dāng)性這種事前判斷，究竟以誰的認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)（行為人還是一般人）也并不明確。按照該觀點(diǎn)，盡管以行為人的認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)行為具有相當(dāng)性，但客觀來看并不相當(dāng)之時(shí)，就不能認(rèn)為具有相當(dāng)性；同樣，雖然行為不具有相當(dāng)性，但結(jié)果在相當(dāng)性的范圍之內(nèi)，仍只能認(rèn)為其不具有相當(dāng)性，這種結(jié)論難言妥當(dāng)。因此，還是應(yīng)該通過權(quán)衡比較侵害法益與保全法益而判斷是否具有相當(dāng)性，即原則上應(yīng)采取結(jié)果的相當(dāng)性為標(biāo)準(zhǔn)。

那么，在這里又該如何進(jìn)行法益比較呢？在此不能對(duì)法益進(jìn)行機(jī)械的比較，必須回溯至正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)重新考量。依結(jié)果無價(jià)值論而言，正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)主要有兩點(diǎn)。其一，侵害者法益的要保護(hù)性的喪失。正當(dāng)防衛(wèi)是一種權(quán)利行為，在防衛(wèi)的必要限度內(nèi)，攻擊者的法益已經(jīng)喪失了要保護(hù)性，其結(jié)果就是，防衛(wèi)者的法益更為優(yōu)越。其二，停留在現(xiàn)場的利益。在任何一個(gè)法治國家，個(gè)人都具有“能去想去的地方的自由”、“個(gè)人行動(dòng)的自由”等所謂的留在現(xiàn)場的利益，而且，這種利益與人的生命、身體具有同等重要的價(jià)值。33因此，如果將被侵害利益加上留在現(xiàn)場的利益與不法侵害人利益和第三者利益相比較，仍然可以說，被侵害人整體上仍然具有法益保護(hù)的優(yōu)越性。因此，防衛(wèi)人在對(duì)不法侵害人實(shí)施反擊時(shí)，即使偶爾對(duì)第三人造成了一定的損害，仍然可以認(rèn)定為具有正當(dāng)防衛(wèi)的相當(dāng)性。當(dāng)然，在此場合實(shí)施防衛(wèi)行為時(shí)同樣會(huì)受到必要限度條件的限制。

采取正當(dāng)防衛(wèi)說似乎對(duì)于防衛(wèi)人更加有利，對(duì)沒有實(shí)施不法侵害的第三者略顯不公，但此種情況可以通過兩種方法予以消解：第一，第三者可以采取一定的緊急避險(xiǎn)措施，只要符合緊急避險(xiǎn)的條件即可；第二，對(duì)防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為予以一定的限制，即在防衛(wèi)行為對(duì)第三者的生命有危險(xiǎn)的場合，科以一定的合理退避義務(wù)。此外，防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為本身也還受到正當(dāng)防衛(wèi)中的相當(dāng)性條件的限制，即防衛(wèi)行為本身要和侵害人的侵害相當(dāng)，在此基礎(chǔ)上，再加上前面的措施就可以實(shí)現(xiàn)防衛(wèi)行為人和無辜第三者之間利益保護(hù)的平衡。

四、退避義務(wù)

在上述侵害人利用第三者的身體進(jìn)行侵害以及防衛(wèi)效果偶爾發(fā)生于第三者的場合，如果徹底堅(jiān)持“正無必要對(duì)不正讓步”的理念，允許防衛(wèi)人進(jìn)行任意防衛(wèi)行為，無疑會(huì)給第三者造成不必要的負(fù)擔(dān)。況且，在現(xiàn)代社會(huì)立足于功利主義的立場對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行一定的限制的觀點(diǎn)也逐漸處于支配地位，因此，在防衛(wèi)人和第三者之間需進(jìn)行合理的利益保護(hù)的平衡，既不能認(rèn)為防衛(wèi)人具有無限的防衛(wèi)權(quán)，又不能讓防衛(wèi)人有過多的負(fù)擔(dān)而束縛防衛(wèi)權(quán)的行使，這就需要在特定的情況下對(duì)防衛(wèi)人科以適當(dāng)?shù)耐吮芰x務(wù)來尋求一種保護(hù)上的平衡。在日本刑法和英美刑法中對(duì)防衛(wèi)人的退避義務(wù)問題現(xiàn)在已經(jīng)展開深入討論，以下將以其為借鑒尋求對(duì)此問題的解決。

（一）日本刑法關(guān)于防衛(wèi)中退避義務(wù)的理論

歷來，日本刑法理論通常認(rèn)為，由于“正無必要對(duì)不正讓步”，所以防衛(wèi)人不存在退避義務(wù)。盡管如此，最近以來于一定范圍之內(nèi)肯定退避義務(wù)的見解，也逐漸為一些學(xué)者所主張。目前，日本刑法學(xué)界對(duì)防衛(wèi)行為人的退避義務(wù)大體形成如下幾種觀點(diǎn)。

其一，是一般地承認(rèn)退避義務(wù)的存在。例如，有學(xué)者認(rèn)為：“即使出現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)狀況，如能自該狀況中，安全確實(shí)地、無損于被侵害人方面之利益而退避，則由于被侵害人之法益得以保全，亦無損侵害人之法益即可解決，則倘以如此之退避而能化解正當(dāng)防衛(wèi)之狀況，可謂系法秩序所期望。并無特別之負(fù)擔(dān)而得回避已預(yù)期將受之侵害，卻帶有如果受侵害即加以反擊之意思，而前往已經(jīng)預(yù)期將會(huì)受到侵害的場所的場合，以及等待已經(jīng)預(yù)期將受之侵害來臨的情形，亦可肯定有不制造正當(dāng)防衛(wèi)狀況之義務(wù)，即回避侵害的義務(wù)。明明有此回避義務(wù)，卻因自行前往或等待而生之侵害，乃屬自行將已受預(yù)期之緊急狀態(tài)實(shí)現(xiàn)者，不妨視為欠缺急迫性?！?4還有論者認(rèn)為，于一定情形肯定有退避義務(wù)的見解雖屬妥當(dāng)，然此等見解，僅考慮采取防衛(wèi)行為人之利益，而未考慮侵害人之利益，作為導(dǎo)出妥當(dāng)結(jié)論之利益衡量而言，仍不充分。倘若考慮憲法與刑法承認(rèn)人之生命的優(yōu)越價(jià)值一事，則就侵害生命危險(xiǎn)性極高之防衛(wèi)行為而言，應(yīng)僅限于無法自受侵害之狀況安全退避時(shí)為限，而認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)。亦即關(guān)于侵害生命危險(xiǎn)性高之防衛(wèi)行為，原則上應(yīng)課予退避義務(wù)。當(dāng)然，由于不應(yīng)使防衛(wèi)行為人負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，故課予退避義務(wù)之情形，系以得安全地自受侵害之狀況退避者為限。35換言之，已經(jīng)預(yù)料到將會(huì)受到不法侵害，但卻帶著只要對(duì)方實(shí)施侵害行為就予以還擊這樣的想法，前往已預(yù)料到會(huì)受到對(duì)方不法侵害的場合，由于防衛(wèi)人在此情況下并沒有合理理由不回避已經(jīng)預(yù)期的侵害，因此，防衛(wèi)人在此種情況下就應(yīng)該回避；或者在要么實(shí)施侵害不法侵害人生命才能保護(hù)自己，要么可以從受侵害的場所安全回避的兩者擇一的情況下，防衛(wèi)人也應(yīng)該選擇從現(xiàn)場退避。應(yīng)該說，這種學(xué)說不夠合理，這樣寬泛的要求退避義務(wù)，不利于防衛(wèi)人對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的行使。

其二，是有條件的承認(rèn)退避義務(wù)。有論者認(rèn)為：“由于緊急行為得阻卻違法系為合理地化解利益沖突而存在，因此，若將事前回避行為科以義務(wù)，因而得以使利益對(duì)立之雙方均受保全，則縱然先對(duì)侵害進(jìn)逼前之防衛(wèi)行為人之利益狀態(tài)加以評(píng)價(jià)，再科以侵害回避義務(wù)，在對(duì)于行為人并不造成特別負(fù)擔(dān)之情形，應(yīng)肯定侵害回避義務(wù)。滯留現(xiàn)場之利益的需保護(hù)性，系區(qū)別正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避難之所在，于滯留于現(xiàn)場之利益是否須受保護(hù)未受肯定之情形中，正當(dāng)化之范圍與緊急避難同樣地受到限制，應(yīng)肯定具補(bǔ)充性?！?6換言之，通常情況下并不承認(rèn)退避義務(wù)，只在“停留于現(xiàn)場的利益”的要保護(hù)性不被承認(rèn)的場合例外地承認(rèn)退避義務(wù)。也就是說，只有在帶著一心想加害對(duì)方的想法，前往已預(yù)料到會(huì)受到對(duì)方不法侵害的場所，“停留于現(xiàn)場的利益”的要保護(hù)性不被承認(rèn)的情況下，防衛(wèi)人才負(fù)有退避義務(wù)。

其三，否認(rèn)存在退避義務(wù)。有學(xué)者認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)系法所承認(rèn)之正當(dāng)“權(quán)利”型之防衛(wèi)手段，得以排除侵害即系此種“權(quán)利”之內(nèi)涵。正當(dāng)防衛(wèi)系于不正（不法）侵害與正當(dāng)權(quán)利對(duì)立時(shí)，作為肯定正當(dāng)權(quán)利之優(yōu)越地位并加以保護(hù)者，而由此導(dǎo)出“正無必要對(duì)不正讓步”之原則，對(duì)于受不正侵害之人即無從要求自該侵害退避。37

（二）美國刑法關(guān)于防衛(wèi)中退避義務(wù)的理論

在英美刑法理論中，對(duì)此問題也有肯定論和否定論之爭。

肯定防衛(wèi)人具有退避義務(wù)的論者認(rèn)為，被侵害者在受到威脅時(shí)，如果知道完全可以通過躲避很好地保護(hù)自己，則必須躲避而不能運(yùn)用致命性武力。躲避原則告訴人們?nèi)绾伪Ｗo(hù)自己而不是盲目去與侵害行為相抵抗。躲避原則不會(huì)增加被侵害人受損害的危險(xiǎn)，因?yàn)楫?dāng)躲避會(huì)危害防御者時(shí)，防御者也就不需要躲避了。38相反，否定防衛(wèi)人具有退避義務(wù)的論者則認(rèn)為：第一，當(dāng)個(gè)體行為合情合理時(shí)，法律不應(yīng)當(dāng)視其為犯罪行為，特別是面對(duì)那些違法襲擊，果斷勇敢的方法是保護(hù)自己的權(quán)利，而不是躲避；第二，正確的東西不能屈服于錯(cuò)誤的東西；第三，躲避規(guī)則會(huì)產(chǎn)生反實(shí)利主義的影響，即會(huì)使襲擊者更膽大妄為，如果無辜者被要求躲避，很可能在其逃跑躲避時(shí)被殺害。

（三）我國刑法的借鑒

應(yīng)當(dāng)說，日本以及英美等國對(duì)防衛(wèi)人提出退避義務(wù)的要求，是建立在其治安與執(zhí)法的實(shí)際基礎(chǔ)之上的，例如，佐伯仁志教授認(rèn)為，對(duì)于日本的治安與執(zhí)法狀況而言，不需要對(duì)個(gè)人的正當(dāng)防衛(wèi)的狀況進(jìn)行過分的擴(kuò)張，因?yàn)?，正?dāng)防衛(wèi)制度容許以力抗力，就像一劑猛藥，還是不要越多越好。39換言之，只有在治安狀況較好而且警力配備比較充足的情況下，才應(yīng)當(dāng)限制正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的行使。就目前我國警力配備的實(shí)際情況而言，還難以達(dá)到美、日等國的條件，因此，在當(dāng)前條件下，還不宜過多限制防衛(wèi)人防衛(wèi)權(quán)的行使。如果，僅僅因有第三者的出現(xiàn)即要求防衛(wèi)人放棄防衛(wèi)權(quán)，顯然不利于防衛(wèi)人的權(quán)利行使。正如前述，被侵害利益加上留在現(xiàn)場的利益與不法侵害人利益和第三者利益相對(duì)比，從整體上看，被侵害人被保護(hù)的利益仍然具有優(yōu)越性，因此，不能一律科以退避義務(wù)。只有在帶著一心想加害對(duì)方的想法，前往已預(yù)料到會(huì)受到對(duì)方不法侵害的場所，或者在對(duì)第三者的生命有危險(xiǎn)時(shí)，“停留于現(xiàn)場的利益”的要保護(hù)性不能被承認(rèn)，防衛(wèi)人始負(fù)有退避義務(wù)。

當(dāng)然，正如正當(dāng)防衛(wèi)的行使基于社會(huì)功利的考慮受限于相當(dāng)性一樣，在防衛(wèi)人行使權(quán)利的過程中，基于功利主義的考量，如果防衛(wèi)行為對(duì)第三者有生命的危險(xiǎn)時(shí)，“停留于現(xiàn)場的利益”的要保護(hù)性也不被承認(rèn)。此時(shí)，不能任意實(shí)施防衛(wèi)行為，應(yīng)當(dāng)課予適當(dāng)?shù)耐吮芰x務(wù)。換言之，通常情況下并不承認(rèn)退避義務(wù)，只有在對(duì)第三者的生命有危險(xiǎn)，“停留于現(xiàn)場的利益”的要保護(hù)性不被承認(rèn)的場合下，才例外地承認(rèn)退避義務(wù)。不過，課予退避義務(wù)時(shí)，須以防衛(wèi)人能安全自受侵害之狀況退出者為限。

綜上，在前述侵害人利用第三者的身體實(shí)施侵害以及防衛(wèi)行為的效果發(fā)生于第三者的場合，如果防衛(wèi)行為對(duì)第三者的生命有危險(xiǎn)，且防衛(wèi)人可以安全退避時(shí)，此時(shí)防衛(wèi)人就應(yīng)該退避。此種情況下，不予退避的，可以按照防衛(wèi)過當(dāng)?shù)脑磉M(jìn)行處理，此處不贅。

五、結(jié) 語

在防衛(wèi)人利用第三者之物對(duì)不法侵害進(jìn)行還擊的場合，成立緊急避險(xiǎn)。在侵害人利用第三者之物或人身實(shí)施侵害的場合，成立正當(dāng)防衛(wèi)。在防衛(wèi)行為的結(jié)果偶然發(fā)生于無辜第三者的場合，也應(yīng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。不過在后兩種類型中，防衛(wèi)行為可能危及第三者生命的場合，“正無必要對(duì)不正讓步”之適用應(yīng)有所限縮，在“停留于現(xiàn)場的利益”的要保護(hù)性不被承認(rèn)的情況下，防衛(wèi)人可以而且能夠安全退避時(shí)，應(yīng)對(duì)其科以適當(dāng)?shù)耐吮芰x務(wù)。應(yīng)退避而不予退避的，可按防衛(wèi)過當(dāng)進(jìn)行處理。

注：

1對(duì)于與結(jié)果切斷的行為本身的樣態(tài)所作的否定性評(píng)價(jià)，稱為行為無價(jià)值，即行為“惡”；對(duì)于行為現(xiàn)實(shí)引起的對(duì)法益的侵害或者威脅所作的否定性評(píng)價(jià)，稱為結(jié)果無價(jià)值，即結(jié)果“惡”。

2、4、11、14、26[日]三口厚：《新判例から見た刑法》（第2版），有斐閣2008年版，第46頁，第46頁，第47頁，第47頁，第50頁以下。

3、7[日]井田良：《講義刑法學(xué)·総論》，有斐閣2008年版，第280頁。

5、27參見黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第376頁以下，第380頁。

6、13、24、32[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第121頁以下，第97頁，第127頁，第131頁。

8參見[德]漢斯·海恩里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書》，中國法制出版社2001年版，第427頁以下。

9參見張明楷：《外國刑法綱要》（第二版），清華大學(xué)出版社2007年版，第159頁。

10、12、15、20、22、23、28、29陳家林：《防衛(wèi)行為與第三者法益侵害》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第2期。

16[日]中野次雄：《刑法總論概要》，成文堂1992年版，第193頁。

17[日]川端博：《刑法総論講義》（第2版），成文堂2006年版，第349頁。

18[日]野村稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，法律出版社2001年版，第233頁。

19黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第379頁。

21[日]山中敬一：《刑法総論I》，成文堂1999年版，第449頁。

25[日]西田典之、山口厚、佐伯仁志：《新·法律學(xué)の爭點(diǎn)シリ―ズ2·刑法の爭點(diǎn)》，有斐閣2007年，第47頁。

30、38[美]約書亞·德雷斯勒：《美國刑法精解》，王秀梅等譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第226、233頁，第207頁以下。

31、33、36[日]川端博、淺田和茂、山口厚、井田良：《理論刑法學(xué)の探究1》，成文堂2008年版，第109頁，第100頁，第131頁。

34、35、37、39[日]佐伯仁志：《日本正當(dāng)防衛(wèi)論之新開展》，臺(tái)北《月旦法學(xué)雜志》2010年第2期。