難辦案件中立法過時(shí)的認(rèn)定主體*本文系教育部人文社會(huì)科學(xué)研究一般項(xiàng)目（項(xiàng)目編號(hào)：09YJC820055）的階段性成果。

湯善鵬

當(dāng)下中國社會(huì)中出現(xiàn)一些難辦案件。在這些案件中，案件事實(shí)比較清楚，但適用現(xiàn)行的法律卻在實(shí)踐中爭(zhēng)議比較大、社會(huì)輿論也很強(qiáng)烈，筆者在這里稱為“難辦案件”。1我們可以羅列出一些曾經(jīng)發(fā)生在司法實(shí)踐中的難辦案件，比如三鹿破產(chǎn)案、瀘州遺贈(zèng)案、許霆案、孫偉銘案等。在這些難辦案件中存在一個(gè)普遍的也是十分重要的立法問題，即立法過時(shí)的問題。但是，對(duì)于此類案件中涉及的法律是否已經(jīng)過時(shí)，卻存在廣泛的爭(zhēng)議。如破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的清償順序的規(guī)定、關(guān)于遺贈(zèng)的規(guī)定、盜竊金融機(jī)構(gòu)罪的規(guī)定、交通肇事罪的規(guī)定是否已經(jīng)過時(shí)？“是否過時(shí)”究竟應(yīng)當(dāng)由誰來判斷？筆者擬對(duì)難辦案件中立法過時(shí)的認(rèn)定主體進(jìn)行討論，以期厘清這一困擾理論界和實(shí)務(wù)界的難題。

一、難辦案件中認(rèn)定立法過時(shí)的可能主體

立法過時(shí)的認(rèn)定主體是指有權(quán)威認(rèn)定和判斷立法是否過時(shí)的主體。立法機(jī)構(gòu)、法院、民眾三者究竟誰對(duì)判斷立法過時(shí)具有權(quán)威性？立法過時(shí)應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)構(gòu)來判斷，這似乎是一個(gè)常理。但在現(xiàn)實(shí)中，過時(shí)的制定法往往并不是不可爭(zhēng)論并客觀地?cái)[在立法者面前，而是最先出現(xiàn)在司法的難辦案件中，因此，這個(gè)難題最先是擺在法院面前而不是立法機(jī)關(guān)面前。那么，司法機(jī)關(guān)是否更適合成為判斷立法過時(shí)的權(quán)威主體呢？再有，民眾往往通過“輿論”或“民意”的方式表達(dá)對(duì)“過時(shí)”立法的不滿，它成為事實(shí)上推動(dòng)認(rèn)定立法過時(shí)的重要契機(jī)，那么，民眾是否是認(rèn)定立法過時(shí)的最佳主體呢？下面分而述之。

（一）立法機(jī)關(guān)

立法機(jī)關(guān)是權(quán)威的制定法律的主體，因此，按常理立法機(jī)關(guān)應(yīng)成為認(rèn)定立法過時(shí)最具權(quán)威性和正當(dāng)性的機(jī)構(gòu)。事實(shí)上，在常態(tài)情況下，無論哪個(gè)法律領(lǐng)域內(nèi)立法過時(shí)的認(rèn)定，都是由立法機(jī)關(guān)來完成的。立法機(jī)關(guān)有權(quán)力判斷立法是否已經(jīng)過時(shí)，繼而決定是否修改、廢止或使之繼續(xù)有效。立法機(jī)關(guān)是反映人民意志的機(jī)關(guān)，將人民的意志上升為法律是其主要的功能。一項(xiàng)成熟的立法至少是反映當(dāng)時(shí)社會(huì)主流民意的。立法機(jī)關(guān)反映的民意由于其長(zhǎng)時(shí)間性和廣泛代表性，并能夠通過立法程序中的審議機(jī)制實(shí)現(xiàn)不同利益主體之間的博弈和商談，體現(xiàn)了民主的精髓和理性的精神。因此，將立法過時(shí)的認(rèn)定權(quán)力交給立法機(jī)關(guān)具有正當(dāng)性。如果按照這種思路，我們的正確的做法應(yīng)當(dāng)是將三鹿破產(chǎn)案中的《破產(chǎn)法》相關(guān)法條，許霆案、孫偉銘案中的《刑法》相關(guān)法條以及瀘州遺贈(zèng)案中的《繼承法》相關(guān)法條的修改方案按照《立法法》的規(guī)定向人大或人大常委會(huì)提交立法修改建議，至于它們是否過時(shí)應(yīng)當(dāng)由全國人大或全國人大常委會(huì)來判斷。如果全國人大或全國人大常委會(huì)認(rèn)為現(xiàn)行法律已經(jīng)過時(shí)，就需要通過審議修改現(xiàn)行的法律，以使得此后類似的案件得到公正的處理。2至于在立法機(jī)關(guān)修改法律之前，法院還是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用現(xiàn)行的法律。

但是，在難辦案件中，由于現(xiàn)行立法程序的復(fù)雜性以及個(gè)案處理的及時(shí)性，由立法機(jī)關(guān)來判斷立法過時(shí)就存在不能逾越的“立法惰性”。3立法是一個(gè)極其嚴(yán)肅的活動(dòng)，這就意味著判斷立法過時(shí)不是一朝一夕的事情，它需要一個(gè)嚴(yán)密的、長(zhǎng)時(shí)間的論證過程。立法機(jī)關(guān)并不必然會(huì)附和即時(shí)的民意或百姓的情感而武斷地得出立法已經(jīng)過時(shí)的結(jié)論。因此，立法機(jī)關(guān)作為立法過時(shí)的判斷主體由于立法惰性的存在就顯得不足以及時(shí)地滿足個(gè)案正義的需求。

（二）法院

如果將法院作為立法過時(shí)的權(quán)威認(rèn)定主體，那么，法院就可以根據(jù)自己的判斷，繼而決定是否適用過時(shí)的法律。這種做法有一個(gè)很強(qiáng)的理由，即法院面對(duì)的是特殊個(gè)案，它具有及時(shí)解決糾紛的功能，既然交給立法機(jī)關(guān)來判斷立法過時(shí)在時(shí)間上不足以實(shí)現(xiàn)及時(shí)的個(gè)案正義，那么交由法院來判斷立法過時(shí)并對(duì)過時(shí)的立法進(jìn)行變通的處理，豈不為實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義找到了最佳方案。但是，這種做法存在正當(dāng)性難題，這也是大陸法系傳統(tǒng)面臨的一個(gè)難題，即司法應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照立法機(jī)關(guān)的立法判案，雖然司法可以按照立法意圖對(duì)制定法進(jìn)行嚴(yán)格地解釋，但并不意味著司法可以拋棄現(xiàn)行立法而直接地修改法律或重新創(chuàng)造新的法律，立法實(shí)證主義使得法官的權(quán)力受到了限制。4在普通法系國家，著名的美國聯(lián)邦法院法官蓋多·卡拉布雷西在《制定法時(shí)代的普通法》一書中提出了一個(gè)方案，即“賦予法院權(quán)力，使法院能夠決定一項(xiàng)制定法是否過時(shí)，該法是否應(yīng)當(dāng)以某一種或者另外一種方式得到刻意的審查”。5簡(jiǎn)而言之，這種權(quán)力就是“制定法之上的普通法權(quán)力”。但這種做法依然會(huì)受到民主合法性的挑戰(zhàn)。即如果將認(rèn)定立法過時(shí)的權(quán)力交給法院，我們就有理由懷疑，立法過時(shí)的判斷權(quán)只是交給了審理該案的幾個(gè)法官，法院對(duì)“過時(shí)”的判斷可能只是法院內(nèi)部的“多數(shù)人”的判斷，而未經(jīng)立法民主合法性意義上的“多數(shù)人”的檢測(cè)，這顯然不符合立法民主合法性的精神。6按照這樣的推論，既然在立法程序中“真正的”民意沒有反映出立法已經(jīng)過時(shí)之前，我們就必須等待立法機(jī)關(guān)來判斷，而不能由幾個(gè)法官來判斷，因?yàn)榻挥煞ㄔ簛砼袛嗔⒎ㄟ^時(shí)并做出相應(yīng)的處理（直接修改或變相修改）會(huì)損害到法律的確定性和權(quán)威性。7

（三）即時(shí)的民意（民眾）

為了區(qū)分正式立法程序中反映的民意，這里筆者將其稱為“即時(shí)的民意”，它指經(jīng)由特殊個(gè)案的發(fā)生而激起的具有突發(fā)性的、即時(shí)性的民意。如果將即時(shí)的民意作為認(rèn)定立法過時(shí)的權(quán)威主體，法院就可以根據(jù)對(duì)即時(shí)民意的判斷，繼而用民意要求的方式來處理難辦案件。將認(rèn)定立法過時(shí)的主體交給民眾有其優(yōu)點(diǎn)，它能夠平息人們憤怒的情感，實(shí)現(xiàn)一種公平正義的直觀感覺。但是，即時(shí)的民意有可能因“民意的審判”導(dǎo)致“多數(shù)人的暴政”，特別是輿論和媒體的“暴政”，干擾了司法的獨(dú)立。8因此，即時(shí)的民意有理性的因素，也存在非理性的風(fēng)險(xiǎn)。關(guān)于即時(shí)民意的理性一面，有論者指出，它極有可能反映了“大數(shù)法則”。而大數(shù)法則是法律規(guī)則具有生命力的根據(jù)?！胺梢?guī)則的生命力仍然是以大數(shù)法則的支持為根據(jù)的。這就提醒我們，法律規(guī)則在立法時(shí)必須考慮大數(shù)法則，即必須尊重‘常人’行為的本性并以之作為法律行為的標(biāo)準(zhǔn)”。9以許霆案為例，該論者指出：“許霆案一審判決以來，大眾對(duì)許霆的不當(dāng)占有行為非但不予遣責(zé)，相反卻寄予了極大的同情與寬容，大眾的心態(tài)無非是認(rèn)為許霆的行為是大多數(shù)人有可能實(shí)施的行為，大多數(shù)人無法抵抗的誘惑其實(shí)便是普遍人性的反映，而對(duì)于此種普遍人性的嚴(yán)厲懲罰便是違反了大眾公認(rèn)的大數(shù)法則?！?0在筆者看來，這里關(guān)鍵的問題是何謂“大數(shù)”？即時(shí)性的民意反映了“大數(shù)”嗎？由誰來判斷這就是“普遍人性的反映”？在論者看來，大數(shù)法則是一種“事實(shí)”，但是在筆者看來，這種“事實(shí)”依然是需要某個(gè)權(quán)威主體依照一定的程序來認(rèn)定而非由某個(gè)所謂正常的人憑感覺來判斷。按照“大數(shù)法則”來判斷立法是否過時(shí)依然存在究竟是由哪個(gè)主體來認(rèn)定的問題。因此，即時(shí)的民意作為認(rèn)定立法過時(shí)的主體實(shí)際上轉(zhuǎn)化成了由誰來判斷即時(shí)民意的問題。在難辦案件中，這一主體恰是由法院來承擔(dān)的。

用即時(shí)的民意而非立法程序意義上的民意來認(rèn)定立法過時(shí)符合學(xué)術(shù)界討論的“司法民主化”的取向。所謂司法民主，按照最高人民法院副院長(zhǎng)沈德詠的說法，是指司法“必須充分吸收訴訟當(dāng)事人和人民群眾參與訴訟進(jìn)程，必須認(rèn)真聽取訴訟當(dāng)事人和人民群眾的意見”。“應(yīng)以民眾的意見作為評(píng)判司法工作成敗與否的最終標(biāo)準(zhǔn)”。11在筆者看來，司法民主化的理論要旨并不是解決司法權(quán)的權(quán)威性和正當(dāng)性問題，司法權(quán)的權(quán)威性和正當(dāng)性還是來自于對(duì)實(shí)在法的嚴(yán)格適用，司法民主化是以司法判決的可接受性而非司法的權(quán)威性和正當(dāng)性為理論證成的目標(biāo)。因此，司法民主化并不能證成即時(shí)的民意能夠充當(dāng)立法過時(shí)判斷的權(quán)威主體。有論者就批評(píng)司法民主化的提法：“從我國憲法來看，人民代表大會(huì)制和‘一府兩院’制都決定了，人民民主應(yīng)當(dāng)主要通過權(quán)力機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)來完成。強(qiáng)化這一點(diǎn)對(duì)于現(xiàn)代政治體制的發(fā)育完善極為重要。這強(qiáng)調(diào)了政府的不同部門在職能上和權(quán)限上有分工和分立，不是讓每個(gè)部門都變成民意表達(dá)和吸納機(jī)構(gòu)，否則，民主化的司法就會(huì)侵犯政治部門的立法權(quán)。”12“當(dāng)民意與法律不一致時(shí)，一般而言，那不是法官的事情而是議會(huì)立法的任務(wù)，只有議會(huì)才能把民意變成法律?！?3因此，經(jīng)由法院認(rèn)定的“民意”很可能侵犯立法權(quán)的權(quán)威。利用即時(shí)的民意來認(rèn)定立法過時(shí)本身就存在“偽民意”的問題，這里關(guān)鍵是誰來認(rèn)定“民意”？通過立法程序來認(rèn)定民意當(dāng)然沒有問題，法院可以來認(rèn)定“民意”嗎？即時(shí)的民意作為立法過時(shí)的認(rèn)定主體極有可能是“偽命題”，因?yàn)樗旧順O有可能是被操縱和法院一已之?dāng)嗟慕Y(jié)果。

在難辦案件中，立法機(jī)關(guān)、法院和民眾作為認(rèn)定立法過時(shí)的主體各自都存在優(yōu)點(diǎn)，但也都有缺陷。立法機(jī)關(guān)作為認(rèn)定立法過時(shí)的主體符合我國現(xiàn)行權(quán)力架構(gòu)的要求，它具有合法性和正當(dāng)性，但是由于立法惰性的存在，在難辦案件中不能實(shí)現(xiàn)一種及時(shí)的個(gè)案正義。法院作為認(rèn)定立法過時(shí)的主體能夠滿足實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的及時(shí)性，但是缺乏正當(dāng)性依據(jù)。而民眾作為判斷立法過時(shí)的主體雖然在很大程度上體現(xiàn)了立法過時(shí)的客觀現(xiàn)狀，但也存在民憤或“偽民意”等風(fēng)險(xiǎn)，違背立法程序?qū)用嫔系拿裰骶瘛Ｒ虼?，我們?yīng)當(dāng)建立一種協(xié)調(diào)的認(rèn)定立法過時(shí)的機(jī)制。在對(duì)這一機(jī)制討論之前，我們還需要考察當(dāng)下中國難辦案件中立法過時(shí)的認(rèn)定在事實(shí)上是由誰來掌握和控制的。

二、當(dāng)下難辦案件中立法過時(shí)的認(rèn)定主體

當(dāng)下中國難辦案件中認(rèn)定立法過時(shí)的現(xiàn)實(shí)主體十分復(fù)雜。由于在難辦案件中立法過時(shí)的難題最先拋給了法院，因此，法院如何處理就成了關(guān)鍵。如果法院繼續(xù)適用立法機(jī)關(guān)的制定法，很顯然，此時(shí)的認(rèn)定主體是由立法機(jī)關(guān)承擔(dān)的。如果法院認(rèn)為立法已經(jīng)過時(shí)，繼而通過自由裁量權(quán)破除既有規(guī)則的適用，很顯然，法院成了立法過時(shí)的認(rèn)定主體。此外，法院往往同即時(shí)的民意聯(lián)系在一起，它通過案件的社會(huì)反響來判斷立法是否過時(shí)，因此，民眾作為立法過時(shí)的認(rèn)定主體同法院作為立法過時(shí)的認(rèn)定主體是交織在一起的?？傮w而言，在當(dāng)下難辦案件中，立法機(jī)關(guān)的角色是十分“被動(dòng)”的，它依賴于法院對(duì)案件的處理方式。從目前司法實(shí)踐上看，法院在難辦案件中處理立法過時(shí)一般采取下列兩種不同的方法，在兩種不同的方法下認(rèn)定立法過時(shí)的主體是不同的。

（一）法律形式主義之下的認(rèn)定主體

在這種處理方式的支配下，立法過時(shí)的認(rèn)定權(quán)力歸于立法機(jī)關(guān)而非法院。法律形式主義堅(jiān)持立法機(jī)關(guān)立法的權(quán)威性，認(rèn)為法院沒有制定法律的權(quán)力，它只是適用法律的機(jī)關(guān)，因此，法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照現(xiàn)行實(shí)在法辦事，即使社會(huì)中發(fā)生了新情況，也不能徑行判斷立法已經(jīng)過時(shí)。在創(chuàng)立“社會(huì)——法律”理論（socio-legaltheory）的學(xué)者塔瑪納哈（Tamanaha）看來，法律形式主義由兩個(gè)相關(guān)因素構(gòu)成，即法律的概念或原則以及機(jī)械地推理。前者為法官制定的普通法提供正當(dāng)性證明，即法官并沒有造法而是在這些抽象的概念和原則中去發(fā)現(xiàn)法律。后者通過消除法官的能動(dòng)作用為司法適用提供正當(dāng)性，它否認(rèn)了法官的主觀價(jià)值影響了“機(jī)械”推理的過程。14形式主義法律觀認(rèn)為法律是一套規(guī)則或原則，并且認(rèn)為法律推理是精密科學(xué)探究的一個(gè)分支，認(rèn)為法律推理是獲得無可置疑的確定性的一個(gè)來源；形式主義法律觀所理解的法律是由經(jīng)驗(yàn)歸納或理性思考凝結(jié)成的具有真理性的規(guī)則或原則，具體表現(xiàn)為書面的法律條文或司法先例；形式主義法律觀所理解的法律推理是三段論式的演繹推理。15法律形式主義注重法條本身的邏輯結(jié)構(gòu)和概念演繹，它否認(rèn)法官的自由裁量權(quán)。當(dāng)社會(huì)生活發(fā)生變遷或新的問題發(fā)生時(shí)，司法應(yīng)當(dāng)追求的依然是實(shí)現(xiàn)一般正義而不是實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，因?yàn)槟菢訒?huì)帶來法官權(quán)力的擴(kuò)大，不符合司法權(quán)力的屬性。因此，法律形式主義符合當(dāng)下中國立法權(quán)和司法權(quán)的權(quán)力架構(gòu)，當(dāng)難辦案件發(fā)生時(shí)，適用過時(shí)的制定法依然是最安全也是最具合法性的方式。許霆案的第一次審理就是法律形式主義的表現(xiàn)，也是廣州中院保護(hù)自己的最佳方法，即嚴(yán)格按照《刑法》的規(guī)定，判處許霆盜竊金融機(jī)構(gòu)罪，按照法定刑判處許霆無期徒刑。至于立法是否過時(shí)交由立法機(jī)關(guān)去處理。三鹿破產(chǎn)案件中石家莊中院的裁定也是類似保全自身安全的做法，即嚴(yán)格按照《破產(chǎn)法》的規(guī)定判決，由于這是終審裁定，一旦做出，即具有法律效力。至于《破產(chǎn)法》是否過時(shí)，交由立法機(jī)關(guān)去斟酌。

（二）法律實(shí)用主義之下的認(rèn)定主體

在這種處理方式的支配下，法院可以根據(jù)案件的社會(huì)影響及其案件的特殊性質(zhì)進(jìn)行實(shí)用主義的考量，繼而可以排除適用自認(rèn)為過時(shí)的立法。很顯然，在這種方式下，法院成為了事實(shí)上認(rèn)定立法過時(shí)的主體。從哲學(xué)根據(jù)來看，法律實(shí)用主義根植于實(shí)用主義哲學(xué)。實(shí)用主義哲學(xué)的要旨在于以下幾個(gè)：對(duì)真理的質(zhì)疑、對(duì)概念主義的批評(píng)、強(qiáng)調(diào)語境與工具主義。16法律實(shí)用主義在司法中的要旨相應(yīng)的就是對(duì)判決結(jié)果的重視、對(duì)司法推理中概念演繹的批判，強(qiáng)調(diào)司法的語境以及司法服務(wù)的社會(huì)目標(biāo)。在法律實(shí)用主義下，處理難辦案件的一個(gè)關(guān)注點(diǎn)就在于最終判決的可接受性，而是否適用形式主義的法律，只是考慮的一個(gè)因素，衡量判決是否合理的依據(jù)是判決結(jié)果是否符合法律的目的，是否能夠平息訴訟當(dāng)事人的紛爭(zhēng)并能夠被訴訟兩造以及社會(huì)公眾所接受。17因此，只要能夠較好地實(shí)現(xiàn)由法院和民眾認(rèn)為的正義觀念，法院就可以認(rèn)定現(xiàn)行立法是過時(shí)的，繼而做出變通，甚至拋棄實(shí)在法的適用。

需要指出的是，中國司法在應(yīng)對(duì)難辦案件時(shí)采取實(shí)用主義往往是在形式主義掩蓋下進(jìn)行的，因?yàn)樗饶軡M足即時(shí)民意的要求，迎合人們?cè)诎讣袑?duì)個(gè)案正義的需求，同時(shí)也在形式主義的外表下表明這種做法符合司法權(quán)和立法權(quán)的權(quán)力架構(gòu)。利用形式主義掩蓋下的實(shí)用主義方法來解決個(gè)案，不僅能實(shí)現(xiàn)人們心中的個(gè)案正義，在外表上也沒有觸及司法權(quán)逾越立法權(quán)的敏感話題，因此，特別受到法院和民眾的歡迎。許霆案的重審就是一個(gè)典型的例子，即法院在判決書上依然宣示按照《刑法》的規(guī)定給許霆定盜竊罪，只不過在量刑上采用了實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義和平息輿論的實(shí)用主義方法，即判決許霆五年有期徒刑。從表面上看，會(huì)發(fā)現(xiàn)法院依然是依法審判的，但實(shí)際上會(huì)發(fā)現(xiàn)判決結(jié)果的得出無疑是具有實(shí)用性的。在這個(gè)案件中，立法機(jī)關(guān)的制定法似乎悄悄退到了人們爭(zhēng)議的背后，人們?yōu)榱诉@個(gè)量刑將不再關(guān)注究竟判處許霆什么罪名，這無疑是法律實(shí)用主義的一個(gè)巨大勝利，但這依然掩蓋不了法院作為認(rèn)定立法過時(shí)主體的事實(shí)。

三、一種可能的認(rèn)定立法過時(shí)的協(xié)調(diào)機(jī)制

當(dāng)下司法中采取的法律形式主義和法律實(shí)用主義都存在問題。法律形式主義雖然將立法過時(shí)的認(rèn)定權(quán)力交給了立法機(jī)關(guān)，避免了對(duì)立法民主合法性的挑戰(zhàn)，有利于維護(hù)立法權(quán)的權(quán)威，也避免了司法權(quán)和立法權(quán)糾結(jié)不清的矛盾，但是不能解決適用過時(shí)的制定法帶來的個(gè)案不正義問題。法律實(shí)用主義的確能在一定程度上克服法律的僵化性，克服法律形式主義帶來的弊端，在某種程度上實(shí)現(xiàn)了個(gè)案正義，但卻存在司法權(quán)過分?jǐn)U張的可能。正如塔瑪納哈指出的，實(shí)用主義的限度在于它在實(shí)質(zhì)上是空洞的，它對(duì)法律或社會(huì)生活的性質(zhì)沒有任何主張。對(duì)一個(gè)關(guān)于法律的特定問題的回答僅僅在一個(gè)特定的語境下才會(huì)做出。18這對(duì)法律的確定性和一般適用性是一個(gè)巨大的挑戰(zhàn)。因此，法律形式主義和法律實(shí)用主義之下的立法過時(shí)的認(rèn)定機(jī)制在某種程度上都走向了極端。我們需要尋求一種妥協(xié)的方案，即在尊重立法權(quán)威性的前提下，最大限度地實(shí)現(xiàn)難辦案件中的個(gè)案正義。

（一）妥協(xié)的方案

在筆者看來，認(rèn)定立法過時(shí)的權(quán)力主要應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)來行使。立法機(jī)關(guān)認(rèn)定立法過時(shí)符合立法權(quán)威性和立法民主合法性的要求。事實(shí)上在常態(tài)的情況下，立法在處理法律穩(wěn)定性和變化性矛盾時(shí)，常常是通過立法機(jī)關(guān)的法律清理來完成的。通過法律清理對(duì)過時(shí)的立法予以修改或廢止，使得新的法律足以應(yīng)對(duì)社會(huì)的新情況、新問題。但是，當(dāng)難辦案件發(fā)生時(shí)，由于時(shí)間上的緊迫性，由立法程序的復(fù)雜性造成的“立法惰性”導(dǎo)致立法機(jī)關(guān)不足以及時(shí)應(yīng)對(duì)立法過時(shí)的情況，所以，單純依靠由立法機(jī)關(guān)作為認(rèn)定立法過時(shí)的主體必然導(dǎo)致個(gè)案不公。如果在這種前提下思考在難辦案件中立法過時(shí)的認(rèn)定主體問題，我們就需要放棄完全由立法機(jī)關(guān)來認(rèn)定立法過時(shí)的幻想，轉(zhuǎn)而尋求一種妥協(xié)的方案，即立法機(jī)關(guān)保留對(duì)某些領(lǐng)域的法律是否過時(shí)的認(rèn)定權(quán)力，但同時(shí)需要在嚴(yán)格限制的條件下在某些領(lǐng)域內(nèi)容忍法院作為立法過時(shí)的認(rèn)定主體。

這種妥協(xié)方案大體上可以從兩個(gè)方面來考慮。第一個(gè)方面是在類似于刑法的公法領(lǐng)域，法律是否過時(shí)必須由立法機(jī)關(guān)來認(rèn)定。在立法機(jī)關(guān)沒有認(rèn)定立法已經(jīng)過時(shí)并修改之前，法院必須按照現(xiàn)行法律來處理，即使?fàn)奚鼈€(gè)案正義，也只能成全一般正義。在這種情況下，我們只能最大限度地克服“立法惰性”，使得立法機(jī)關(guān)能夠采取一種更加積極的、在時(shí)間上也更為及時(shí)的方式來認(rèn)定立法過時(shí)，積極修改過時(shí)的立法以期將個(gè)案正義及時(shí)上升為一般正義。在可能的情況下，甚至不排除利用法律的有利溯及原則對(duì)已經(jīng)進(jìn)行的判決進(jìn)行改正。第二個(gè)方面是在民法等私法領(lǐng)域，允許法院通過自由裁量的方式來認(rèn)定立法是否已經(jīng)過時(shí)，立法機(jī)關(guān)對(duì)此應(yīng)當(dāng)容忍。當(dāng)然容忍是有限度的，其限度就恰如我們?cè)谡撟C法律原則的司法適用時(shí)指出的那樣：有法律規(guī)則，一般適用法律規(guī)則，在特殊情況下適用法律原則時(shí)必須提供充分的理由，不得使用其他的非法律的原則，如道德原則、政治原則。19實(shí)際上，在私法立法中，立法機(jī)關(guān)默許了法院在具體適用法律時(shí)可以采取靈活的自由裁量權(quán)來應(yīng)對(duì)復(fù)雜的新情況，哪怕破除法律規(guī)則的適用而去適用法律原則，當(dāng)然還須嚴(yán)格說明理由。這就在事實(shí)上確認(rèn)了法院認(rèn)定立法過時(shí)的權(quán)力。但是必須指出，這種情況下，對(duì)過時(shí)的認(rèn)定只能針對(duì)作為個(gè)案的難辦案件，并不意味著法院可以直接修改制定法，對(duì)具有普遍化特征的法律規(guī)則的修改，依然需要由立法機(jī)關(guān)作出。

為什么在難辦案件中將公法領(lǐng)域內(nèi)的立法過時(shí)交由立法機(jī)關(guān)認(rèn)定，而私法領(lǐng)域內(nèi)的立法過時(shí)可以交由法院去認(rèn)定呢？原因在于兩者的法律性質(zhì)不同。作為保護(hù)國家公益、限制政府權(quán)力的公法，對(duì)它過時(shí)的認(rèn)定需要由全體人民（或人民的代表）在民主審議過程中按照多數(shù)主義的原則才能做出，而法院顯然缺乏這種民主正當(dāng)性。因此，在對(duì)公法進(jìn)行立法時(shí)就要求立法機(jī)關(guān)不論在最初制定法律時(shí)還是在之后的修改時(shí)承擔(dān)提供具體詳盡規(guī)則的責(zé)任，提供具體的可操作性的規(guī)則供法院適用，限制法官的自由裁量權(quán)。雖然它也宣示某種法律原則，但它主要是指導(dǎo)法律規(guī)則的制定而非作為司法適用的依據(jù)。對(duì)于調(diào)整私人利益的私法而言，由于私人利益的廣泛性，立法不可能涵蓋社會(huì)生活中所有私人利益關(guān)系，因此，在私法立法時(shí)就要求立法機(jī)關(guān)不僅需要提供詳細(xì)、可供司法操作的法律規(guī)則，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)宣示某種法律原則用來作為當(dāng)法律規(guī)則過時(shí)之后的司法救濟(jì)手段。在私法立法中，諸如“公平”、“誠實(shí)信用”、“交易習(xí)慣”、“社會(huì)公共利益”等法律概念本身就是彈性較大的概念，這為法院積極應(yīng)對(duì)社會(huì)中出現(xiàn)的新情況，認(rèn)定立法過時(shí)并破除過時(shí)法律規(guī)則的適用提供了空間。

如果按照這種思路來反觀當(dāng)下中國在難辦案件中的處理方式，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，當(dāng)下立法機(jī)關(guān)對(duì)公法領(lǐng)域中的難辦案件的處理方式是有問題的。在刑法等公法領(lǐng)域，當(dāng)難辦案件發(fā)生時(shí)，立法機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)對(duì)司法面對(duì)的正當(dāng)性困境和即時(shí)民意的壓力坐視不管。當(dāng)許霆案和孫偉銘案發(fā)生時(shí)，當(dāng)存在立法過時(shí)的可能性時(shí)，立法機(jī)關(guān)不能怠于對(duì)當(dāng)下立法是否過時(shí)的認(rèn)定，從而決定是否修改、補(bǔ)充或廢止。當(dāng)法院徘徊在法律規(guī)則和司法解釋之間的時(shí)候，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)承擔(dān)起審查、修正法律規(guī)則以應(yīng)對(duì)立法過時(shí)的責(zé)任。誠然，立法機(jī)關(guān)由于立法程序的復(fù)雜性，具有一定程度的“立法惰性”，但是，這種“惰性”絕不是立法機(jī)關(guān)懈怠立法職責(zé)的理由。特別是在對(duì)公法領(lǐng)域的刑法，由于罪刑法定原則的確定，即使按照現(xiàn)行的過時(shí)的立法判案事實(shí)上可能導(dǎo)致個(gè)案不公正，這也是法治的必然代價(jià)。但是如果立法機(jī)構(gòu)繼續(xù)放任這種過時(shí)的法律規(guī)則而坐視不管或怠慢對(duì)過時(shí)的法律規(guī)則進(jìn)行修改或廢止，使得司法自由裁量權(quán)過分?jǐn)U張，極有可能導(dǎo)致同案不同判，繼而使得民眾失去對(duì)法律的信任。20

（二）立法惰性的克服

剩下來的問題是如何解決擺在立法機(jī)關(guān)面前的一大難題——立法惰性。如果在公法領(lǐng)域?qū)⒘⒎ㄟ^時(shí)的認(rèn)定權(quán)力交給立法機(jī)關(guān)，的確存在個(gè)案不公的可能。那么，如何克服“立法惰性”呢？

筆者認(rèn)為，在認(rèn)定立法過時(shí)的常態(tài)機(jī)制下，在程序的設(shè)置上應(yīng)當(dāng)建立立法機(jī)關(guān)特別是常委會(huì)的應(yīng)急機(jī)制。也就是說，對(duì)于那些明顯過時(shí)的法律可以提請(qǐng)立法機(jī)關(guān)進(jìn)行及時(shí)的審議。現(xiàn)行《立法法》僅對(duì)常態(tài)情況下提出法律議案和法律解釋要求作出了一般規(guī)定，但沒有規(guī)定作出法律解釋的時(shí)間要求，不足以及時(shí)應(yīng)對(duì)難辦案件中的立法過時(shí)造成的個(gè)案不公以及實(shí)現(xiàn)未來相似的案例同案同判。因此，對(duì)類似于刑法等公法領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)確立并規(guī)范法院提起立法機(jī)關(guān)重新審議的制度機(jī)制。21因?yàn)樵谛谭ǖ裙I(lǐng)域，由于這些法律涉及到公共利益、公共權(quán)力等重要的領(lǐng)域，如果不能得到及時(shí)修改，將對(duì)社會(huì)的公平正義造成極大的傷害，因此，應(yīng)當(dāng)賦予法院要求立法機(jī)關(guān)重新審議的具有較強(qiáng)勢(shì)意義上的權(quán)力。“較強(qiáng)勢(shì)”體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是在時(shí)間上應(yīng)當(dāng)有限制，要求立法機(jī)關(guān)在一定的時(shí)間內(nèi)做出是否修改、廢止或繼續(xù)有效的決定；二是效力上的強(qiáng)制性，即一旦司法提起重新審議的權(quán)力，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)做出相應(yīng)處理，而不能擱置或不予受理。

這種方案賦予了法院要求立法機(jī)關(guān)重新審議的較強(qiáng)勢(shì)意義上的權(quán)力，是否有超越現(xiàn)行立法權(quán)和司法權(quán)的權(quán)力架構(gòu)之嫌呢？筆者認(rèn)為，這種擔(dān)心是多余的。賦予法院這種權(quán)力只是一種程序性的權(quán)力，至于法律是否過時(shí)、是否修改、如何修改等問題均由立法機(jī)關(guān)自行判斷。從某種角度來說，這正是法院尊重立法機(jī)關(guān)權(quán)威的表現(xiàn)，它的目的只是為了克服立法惰性在應(yīng)對(duì)立法過時(shí)上的不足。同時(shí)，這種方案將法律的范圍限制在公法領(lǐng)域，一是因?yàn)楣I(lǐng)域涉及公共利益，適用過時(shí)的公法往往會(huì)帶來較大的社會(huì)代價(jià)；二是將此類審議的范圍限制在公法領(lǐng)域，也能夠在現(xiàn)行立法機(jī)關(guān)繁復(fù)的工作現(xiàn)狀下減輕它的負(fù)擔(dān)。

因此，在筆者看來，在公法領(lǐng)域中的難辦案件，認(rèn)定立法過時(shí)的權(quán)力應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)來承擔(dān)，但同時(shí)應(yīng)當(dāng)輔之以司法提起審議的制度機(jī)制，這一機(jī)制有效地避免了立法民主合法性和司法自由裁量權(quán)擴(kuò)大的矛盾問題，堅(jiān)持了立法程序意義上的民主，同時(shí)也能督促立法機(jī)構(gòu)及時(shí)地修改過時(shí)的制定法以應(yīng)對(duì)立法過時(shí)。在難辦案件中的私法領(lǐng)域，司法可以承擔(dān)立法過時(shí)的認(rèn)定權(quán)力，但必須充分說明理由，且只能適用于難辦案件中的個(gè)案。

注：

1朱蘇力對(duì)“難辦案件”的界定是，“有別于案情復(fù)雜、事實(shí)不清的‘疑難案件’或影響巨大的‘重大案件’，難辦案件事實(shí)清楚卻沒有明確的法律可以適用，或適用的結(jié)果不合情理甚或有?！炖怼ㄋ^自然法），法官因此面臨艱難抉擇，需要‘造法’或通過解釋‘造法’，但這不僅有悖執(zhí)法者的角色，受制度制約，而且可能引出壞法律。”朱蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，《中外法學(xué)》2009年第1期。

2比如就許霆案來說，有媒體在報(bào)道該案時(shí)指出，“據(jù)消息人士稱，許霆案彰顯現(xiàn)行刑法對(duì)財(cái)產(chǎn)刑數(shù)額的規(guī)定與經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展程度不符，全國人大有意修改刑法?！眳⒁姟对S霆案重審改判為五年，據(jù)稱全國人大有意修刑法》，《新京報(bào)》2008年4月1日。

3我們以中國的法律清理為例，自新中國成立至2009年之前，全國人大常委會(huì)先后作過兩個(gè)具有法律清理性質(zhì)的決議，進(jìn)行過一次全面清理。從這里我們可以看出，利用法律清理來應(yīng)對(duì)立法過時(shí)的常規(guī)做法在難辦案件中得不到及時(shí)的解決。

4梅麗曼曾指出，大陸法系深受立法實(shí)證主義的影響，這一結(jié)果導(dǎo)致了嚴(yán)格的三權(quán)分立，即只有立法機(jī)關(guān)有權(quán)制定法律，而法院只能嚴(yán)格適用法律而不能創(chuàng)造法律。參見[美]梅麗曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第20-25頁。

5[美]蓋多·卡拉布雷西：《制定法時(shí)代的普通法》，周林剛等譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第3頁。

6See.Abner J.Mikva,Book Review（The Shif ting Sands of Legal Topography）,Harvard Law Review Vol.96.（December,1982）.

7當(dāng)然，在正式立法程序中能否真實(shí)反映民意，這依然受到了許多學(xué)者的置疑。哈耶克就指出，“由于‘立法機(jī)關(guān)’的立法議員主要關(guān)注的乃是如何通過為特定群體謀取特殊利益的方式來確保得到并維持這些特定群體所提供的選票，所以選舉這些立法議員的選民也就很少會(huì)去關(guān)注其他人能夠得到什么東西的問題，而只會(huì)考慮他們自己在這場(chǎng)討價(jià)還價(jià)的交易中可能謀得的利益?！盵英]哈耶克：《法律、立法與自由》（第三卷），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第278頁。筆者認(rèn)為，代議制民主的核心就是“多數(shù)主義”。事實(shí)上，立法的民主合法性并不反對(duì)“多數(shù)主義”，亦即，通過代議制中“多數(shù)主義”制定出的法律是具備正當(dāng)性的，只不過這種“多數(shù)主義”需要受到一些底線原則（如憲法原則）的限制，但這并不構(gòu)成反對(duì)“多數(shù)主義”的理由。

8我們可以從最高人民法院2009年12月8日發(fā)出的《關(guān)于人民法院接受新聞媒體輿論監(jiān)督的若干規(guī)定》看出最高人民法院已經(jīng)注意到以新聞媒體方式表現(xiàn)出來的民意對(duì)司法的負(fù)面影響。

9、10周安平：《許霆案的民意：按照大數(shù)法則的分析》，《中外法學(xué)》2009年第1期。

11吳曉峰：《司法大眾化不能被遺忘》，《法制日?qǐng)?bào)》2008年12月21日。

12朱蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，《中外法學(xué)》2009年第1期。

13陳端洪：《司法與民主：中國司法民主化及其批判》，《中外法學(xué)》1998年第4期。

14、16、18See Brian Z.Tamanaha,Real istic Socio-Legal Theory：Pragmatism and a Social Theory of Law, Oxford University Press Inc.,New York，1997.p.35.p27-57..p.245.

15、17參見[美]理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版。

19實(shí)際上，論者所討論的法律原則司法適用的限制條件在某種程度上適用于法院認(rèn)定立法過時(shí)的情形。關(guān)于法律原則的司法適用，我們可以參見葛洪義：《法律原則在法律推理中的地位和作用——一個(gè)比較的研究》，《法學(xué)研究》2002年第6期；陳林林：《基于法律原則的裁判》，《法學(xué)研究》2006年第3期；陳景輝：《原則、自由裁量與依法裁判》，《法學(xué)研究》2006年第5期。

20在孫偉銘“醉酒駕車案”中，孫偉銘之父孫林在聽聞二審宣判后，第一反應(yīng)是不公平，他認(rèn)為：“記者報(bào)道了很多類似案件，都沒有得到重處，而我的兒子卻被作為典型來重判，很不公平！”《孫偉銘父親考慮申訴》，http：//news.163.com/09/0908/09/5IMABDUB00011229.html，2010年3月20日訪問。同案不同判對(duì)信任法律的公民造成了極大的傷害。

21在這種方式之下，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將向立法機(jī)關(guān)提起審議的較強(qiáng)勢(shì)意義上的權(quán)力賦予最高人民法院，而不是所有的法院。其理由是，最高院承擔(dān)著業(yè)務(wù)指導(dǎo)和司法解釋的功能，因此，它更有能力對(duì)立法是否過時(shí)作出自己的判斷。這樣就有助于提高立法機(jī)關(guān)審議的效率，提高立法機(jī)關(guān)審議的質(zhì)量?；谕瑯拥脑颍P者也不贊同將提起審議的主體擴(kuò)大到公民個(gè)人。