李薇薇

(華中科技大學(xué) 法學(xué)院，湖北武漢430074)

中國企業(yè)模仿創(chuàng)新中的專利權(quán)屬制度研究

李薇薇

(華中科技大學(xué) 法學(xué)院，湖北武漢430074)

將世界制造大國做“強”，中國企業(yè)應(yīng)選擇模仿創(chuàng)新模式為宜。模仿創(chuàng)新的實現(xiàn)必須以技術(shù)轉(zhuǎn)移為基礎(chǔ)，在技術(shù)模仿的過程中實現(xiàn)技術(shù)積累，最終實現(xiàn)再創(chuàng)造。然而，現(xiàn)實技術(shù)轉(zhuǎn)移過程中，面對專利制度障礙與專利商用化困境，企業(yè)雖采取各種方式參與技術(shù)轉(zhuǎn)移，但成效并不顯著，且存在各種知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險，阻礙企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新。筆者通過對制造業(yè)發(fā)達(dá)的典型國家中企業(yè)專利權(quán)屬制度的比較分析，得出結(jié)論其發(fā)展均有賴于良好的專利權(quán)屬制度;提出在不同技術(shù)轉(zhuǎn)移模式下，完善我國企業(yè)專利權(quán)屬制度的建議。

技術(shù)轉(zhuǎn)移;專利;權(quán)屬;利益分享;職務(wù)發(fā)明

縱觀世界經(jīng)濟發(fā)展歷程，英國、美國和日本等國家先后被稱為“世界工廠”，中國能否真正享此殊榮，現(xiàn)在下結(jié)論為時尚早。盡管英國《金融時報》報道稱，2009年，美國在全球制造業(yè)產(chǎn)業(yè)中占19.9%，而中國占 18.6%［1］，但事實上，目前在全球制造業(yè)的產(chǎn)業(yè)鏈上，中國企業(yè)大多處于產(chǎn)業(yè)鏈的低端，缺乏生命力和競爭力。嚴(yán)格意義上講，中國大部分企業(yè)僅僅只是成為“世界加工廠”。絕大多數(shù)中國企業(yè)在現(xiàn)階段尋求快速發(fā)展，宜以模仿創(chuàng)新為正道。而模仿創(chuàng)新的實現(xiàn)必須以技術(shù)轉(zhuǎn)移為基礎(chǔ)，有效地引進(jìn)和吸收外部先進(jìn)技術(shù)，在技術(shù)模仿的過程中實現(xiàn)技術(shù)積累，逐步縮小與發(fā)達(dá)國家之間的技術(shù)差距，最終從根本上將其模仿能力改造為真正自主創(chuàng)新的能力，即實現(xiàn)再創(chuàng)造。企業(yè)依靠技術(shù)模仿創(chuàng)新培育以專利技術(shù)為中心的核心競爭力優(yōu)勢造就后發(fā)優(yōu)勢，成為企業(yè)發(fā)展的動力來源。從另一方面看，世界各個制造業(yè)大國在追趕“先行者”的進(jìn)程中，最初基本上都是以模仿、仿造起步，在技術(shù)引進(jìn)、消化、吸收實現(xiàn)一定量的積累后才開始走上真正的創(chuàng)新之路，但是由此迸發(fā)出的創(chuàng)造力和競爭力往往真正實現(xiàn)了對“先行者”的超越。

我國企業(yè)現(xiàn)在面臨“有技術(shù)，無專利;有專利，無創(chuàng)新”的困境，需要選擇現(xiàn)實合理的創(chuàng)新模式，制定科學(xué)適宜的專利戰(zhàn)略，完善切實有效的創(chuàng)新激勵機制、專利取得機制和專利權(quán)益分享機制，營造專利戰(zhàn)略有效運行的良好外部環(huán)境和內(nèi)部管理體系，以便在全球競爭中實現(xiàn)持續(xù)快速發(fā)展，真正實現(xiàn)由“中國制造”向“中國創(chuàng)造”的轉(zhuǎn)型升級。在全球化背景下，中國企業(yè)要立志做世界制造工廠，而不僅僅是沒有專利的世界加工廠。

然而，現(xiàn)實技術(shù)轉(zhuǎn)移過程中，面對專利制度障礙與專利商用化困境，企業(yè)雖采取各種方式參與技術(shù)轉(zhuǎn)移，但成效并不顯著，且存在各種知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險，阻礙企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新。通過對制造業(yè)發(fā)達(dá)的典型國家中企業(yè)專利權(quán)屬制度的比較分析，不難看出，世界經(jīng)濟史上典型的制造強國之發(fā)展均有賴于良好的專利權(quán)屬制度。在此基礎(chǔ)上，筆者提出在不同技術(shù)轉(zhuǎn)移模式下，完善我國企業(yè)專利權(quán)屬制度的建議。

一、中國企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)移中的知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)狀

世界經(jīng)濟正由工業(yè)時代逐步進(jìn)入知識經(jīng)濟時代，當(dāng)今國際之間綜合實力的競爭集中表現(xiàn)為科技和經(jīng)濟實力的競爭，高科技企業(yè)生存發(fā)展的競爭則突出地集中在專利技術(shù)與品牌之爭。其中專利的擁有量及價值，成為考察一個國家、一個高科技企業(yè)競爭力的重要指標(biāo)。中國企業(yè)在入世以后，逐漸失去關(guān)稅壁壘、行政手段等傳統(tǒng)“羊圈”，在激烈的市場競爭中不得不“與狼共舞”，用自主知識產(chǎn)權(quán)，尤其是專利技術(shù)構(gòu)筑中國企業(yè)的競爭利器。

(一)中國企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新模式的現(xiàn)實選擇

一個國家的技術(shù)創(chuàng)新戰(zhàn)略由該國的經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展水平及在世界經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展總格局中的地位所決定，不以人的意志為轉(zhuǎn)移，具有較強的路徑依賴性。我國創(chuàng)新形勢不容樂觀，企業(yè)在創(chuàng)新資金和技術(shù)資源方面尚面臨嚴(yán)重緊缺局面［2］。從發(fā)展實踐來看，企業(yè)應(yīng)選擇的創(chuàng)新戰(zhàn)略應(yīng)該能夠面對現(xiàn)實，最大限度地充分有效地利用現(xiàn)有的資金與技術(shù)積累，產(chǎn)生出現(xiàn)實競爭力。而模仿創(chuàng)新正是達(dá)成這一個機制的理想途徑，模仿創(chuàng)新進(jìn)行得越好，技術(shù)、資金積累的越快，追趕的步伐就會越快，實現(xiàn)技術(shù)自主的代價就會越小。最富成效的模仿創(chuàng)新，是利用與發(fā)達(dá)國家存在技術(shù)差距，從比自己發(fā)達(dá)的國家引進(jìn)已有的，但比自己現(xiàn)在的新、好的技術(shù)來達(dá)到技術(shù)“創(chuàng)新”。在引進(jìn)技術(shù)后，通過技術(shù)學(xué)習(xí)，有效地消化吸收，迅速積累企業(yè)技術(shù)內(nèi)生能力與競爭力，積蓄實力，循序漸進(jìn)，充分發(fā)揮后發(fā)優(yōu)勢，實現(xiàn)集成創(chuàng)新，最終實現(xiàn)率先性的自主創(chuàng)新的突破。這即是模仿創(chuàng)新之本質(zhì)。

然而，我國企業(yè)目前的現(xiàn)狀是所謂創(chuàng)新即是“九成模仿、一成突破”。多數(shù)企業(yè)遵循“逆向”分解與模仿創(chuàng)新的技術(shù)路線。企業(yè)普遍忽視長期性、平臺性、前沿性技術(shù)研發(fā)，持續(xù)依賴引進(jìn)技術(shù)和進(jìn)口零部件。在此基礎(chǔ)上的這類創(chuàng)新主要是在引進(jìn)平臺基礎(chǔ)上進(jìn)行的衍生技術(shù)創(chuàng)新。只有少數(shù)企業(yè)集團(tuán)能夠構(gòu)造出技術(shù)壁壘，在平臺技術(shù)和前沿技術(shù)上有所突破。衍生創(chuàng)新的結(jié)果就是以實用新型和外觀設(shè)計為主的專利，而最能構(gòu)成技術(shù)壁壘的發(fā)明專利比重卻極低。2009年在授權(quán)的國內(nèi)專利中，發(fā)明專利6.5391萬件，占13%，同比增長40.4%;在授權(quán)的國外專利中，發(fā)明專利6.3098萬件，占 78.7%，同比增長 33.9%［3］?？梢?，我國發(fā)明專利所占比重依然偏低，與國外專利形成鮮明對比，現(xiàn)實的問題是如何轉(zhuǎn)變?yōu)椤捌叱赡７?、三成?chuàng)新”?!

誠然，模仿創(chuàng)新模式是當(dāng)前我國企業(yè)技術(shù)與經(jīng)濟發(fā)展能夠選擇的理想路徑，卻也是對企業(yè)創(chuàng)新最大的挑戰(zhàn)，因為模仿創(chuàng)新容易產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的狀態(tài)模糊或創(chuàng)新成果的權(quán)利邊界不清的問題。從法理上，模仿可以分為有正當(dāng)模仿(legal imitation)和不正當(dāng)模仿(illegal imitation)。一個企業(yè)如果模仿不當(dāng)可能陷入知識產(chǎn)權(quán)的糾紛。在正當(dāng)模仿的基礎(chǔ)上有可能產(chǎn)生模仿創(chuàng)新成果，在一定模仿創(chuàng)新成果經(jīng)過系統(tǒng)組合(或仿創(chuàng)成果與原創(chuàng)成果組合)后，有可能產(chǎn)生集成創(chuàng)新成果。當(dāng)適應(yīng)性的模仿創(chuàng)新活動達(dá)到一定的“臨界點”時，原始創(chuàng)新的創(chuàng)意就開始奔涌而出。

(二)我國企業(yè)專利戰(zhàn)略的運行現(xiàn)狀分析

諾思教授在《制度變遷與經(jīng)濟增長》中闡述了其著名論斷，認(rèn)為產(chǎn)權(quán)制度的進(jìn)步是促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展的真正要素之一。專利法的頒布，提高了人們的創(chuàng)造性努力和產(chǎn)權(quán)保護(hù)的力度。l8世紀(jì)的英國之所以產(chǎn)生工業(yè)革命，與1623年英國通過的《壟斷法規(guī)》不無關(guān)系。相形之下，中國古代的科技發(fā)明在很長時間里領(lǐng)先世界，但由于專利等產(chǎn)權(quán)制度的缺失，發(fā)明創(chuàng)造后續(xù)發(fā)展乏力，在一定程度上這是導(dǎo)致近代中國沒能發(fā)生科技革命和技術(shù)創(chuàng)新的原因之一。專利制度是推動和保障技術(shù)創(chuàng)新的一項基本制度，發(fā)揮專利制度的作用，對技術(shù)創(chuàng)新成果的依法占有和有效的運用已成為推動技術(shù)創(chuàng)新的主要動力機制和激勵機制。我國企業(yè)身處世界經(jīng)濟與技術(shù)競爭的漩渦之中，科學(xué)制定專利戰(zhàn)略并保障其有效運行是企業(yè)自我保護(hù)與持續(xù)盈利的上策之選。

我國企業(yè)專利現(xiàn)狀可以通過下列一組數(shù)字了解其概況。2009年3月16日，國家知識產(chǎn)權(quán)局(SIPO)—中國的專利注冊機構(gòu)—受理了第五百萬件專利申請，達(dá)到了一個重要的里程碑。實際上，其中絕大部分的專利申請，為并不需要進(jìn)行實質(zhì)審查的實用新型和外觀設(shè)計申請。值得注意的是，中國國內(nèi)發(fā)明專利申請比例正在逐步升高。2009年，國內(nèi)發(fā)明專利申請占總量的26.1%。2009年在授權(quán)的國內(nèi)專利中，發(fā)明專利6.5391萬件，占13%，同比增長40.4%;在授權(quán)的國外專利中，發(fā)明專利 6.3098萬件，占 78.7%，同比增長33.9%［3］。這或許可以反映出這樣一個事實，即到目前為止僅有少量的中國企業(yè)申請了發(fā)明專利［4］。

我國企業(yè)專利戰(zhàn)略的現(xiàn)狀又如何呢?從上文的數(shù)據(jù)可以清晰地看出，中國已經(jīng)成為世界專利申請大國，但是中國企業(yè)申請專利比例仍然較低，且在已經(jīng)申請的專利中只有25%左右得到應(yīng)用，能夠形成生產(chǎn)能力和產(chǎn)業(yè)化的僅占5%。這意味著國內(nèi)大部分企業(yè)的專利戰(zhàn)略意識不夠強，專利運用還只停留在專利申請等基礎(chǔ)階段，而把專利運用提升到戰(zhàn)略高度，有意識地研究制定并運用專利戰(zhàn)略的企業(yè)仍很少，專利戰(zhàn)略在我國大多數(shù)企業(yè)中沒有得到真正實施和運用，專利技術(shù)市場蘊含著極大的潛力。因而我國企業(yè)迫切需要根據(jù)自身實力，制定實施適合自己技術(shù)創(chuàng)新特點的專利戰(zhàn)略。并在運行過程中建立專利戰(zhàn)略評價系統(tǒng)，以及時調(diào)整企業(yè)專利戰(zhàn)略的內(nèi)容和實施策略，這一問題則有賴于企業(yè)專利戰(zhàn)略運行的外部環(huán)境與內(nèi)部體系的協(xié)同配合。

另外，從數(shù)據(jù)上也不難看出，我國企業(yè)在科研實力和專利質(zhì)量上與國外企業(yè)相比有很大差距，以致在專利戰(zhàn)中常常失利。專利戰(zhàn)略不是簡單的專利戰(zhàn)，它可以為企業(yè)培育出一種核心競爭力，使企業(yè)永續(xù)發(fā)展。專利問題并不只是一個法律事務(wù)，也不只是企業(yè)自己的事務(wù)。我國企業(yè)已經(jīng)開始重視專利戰(zhàn)略的必要性和重要性，也進(jìn)行了許多有益的嘗試，取得了一定的成就，但是專利戰(zhàn)略最終能否真正發(fā)揮實效，首當(dāng)其沖的問題便是專利權(quán)屬是否明晰，因為這決定著專利戰(zhàn)略制定的適宜性與運行的有效性?？茖W(xué)、明晰的專利權(quán)屬制度才能真正催生我國企業(yè)內(nèi)生型技術(shù)創(chuàng)新的動力，使得我國企業(yè)能夠獲取并保持不易被模仿的核心競爭優(yōu)勢。

(三)技術(shù)轉(zhuǎn)移中的專利權(quán)屬制度

如前所述，中國絕大多數(shù)企業(yè)當(dāng)前所選擇的技術(shù)創(chuàng)新模式其實是在原有資源與新技術(shù)整合的基礎(chǔ)上采取的一種漸進(jìn)式創(chuàng)新活動，其基本路徑應(yīng)為“引進(jìn)—模仿—基礎(chǔ)研究—創(chuàng)造—自主研發(fā)—快速轉(zhuǎn)化生產(chǎn)力”，在此過程中不斷積累創(chuàng)新能力，實現(xiàn)技術(shù)追趕到自主創(chuàng)新的跨越。不論是在最初始的“引進(jìn)—模仿”階段，還是在后續(xù)“自主研發(fā)”形成自主知識產(chǎn)權(quán)后的轉(zhuǎn)化階段，技術(shù)轉(zhuǎn)移都是最重要的一種方式，而這個過程中，企業(yè)如何正確處理所涉及的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬與利益分享的問題，則是重中之重。

在現(xiàn)有的技術(shù)轉(zhuǎn)移過程中，企業(yè)的參與形式不斷發(fā)展變化，先后出現(xiàn)了聯(lián)合培養(yǎng)—技術(shù)出讓—委托開發(fā)—合作開發(fā)—成立實體—構(gòu)建聯(lián)盟等模式，在這樣一種網(wǎng)絡(luò)的、多元的、動態(tài)的和可持續(xù)性的合作演進(jìn)的過程中所涉及的知識產(chǎn)品主要包括以下幾類：一是合作創(chuàng)新前創(chuàng)新主體各自所掌握和擁有的智力資源;二是一方受委托經(jīng)研發(fā)產(chǎn)生的知識產(chǎn)品;三是雙方合作研發(fā)產(chǎn)生的知識產(chǎn)品;四是職務(wù)型知識產(chǎn)品。前述所稱“知識產(chǎn)品”主要指作品、發(fā)明創(chuàng)造與技術(shù)秘密成果。其中最重要的，也是知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢最集中之所在就是專利技術(shù)［5］，因此本文這里重點探討專利權(quán)屬制度。

技術(shù)轉(zhuǎn)移過程中，由于參與各方處于不同行業(yè)、不同系統(tǒng)、不同領(lǐng)域，因此對待所產(chǎn)生的權(quán)利與利益的分配，各方所持的目標(biāo)值不同，常常產(chǎn)生矛盾，這些矛盾集中表現(xiàn)在產(chǎn)權(quán)尤其是知識產(chǎn)權(quán)(尤指專利權(quán))歸屬及利益分配方式上，主要涉及三方面的內(nèi)容：創(chuàng)新主體所掌握和擁有的創(chuàng)新資源尤其是智力資源歸屬;創(chuàng)新過程中新創(chuàng)造的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬以及二次創(chuàng)新以及后續(xù)開發(fā)所形成的知識產(chǎn)權(quán)歸屬與利益分享等。

二、國外企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)移中專利權(quán)屬制度的比較借鑒

(一)美國企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)移中的專利權(quán)屬制度評析

1.美國企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)移過程中知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利歸屬制度 在美國，企業(yè)是技術(shù)轉(zhuǎn)移的主體和中堅力量。1980年美國政府為了激勵產(chǎn)學(xué)間的技術(shù)轉(zhuǎn)移活動，通過Bayh-Dole法案［6］，規(guī)定聯(lián)邦政府資助大學(xué)、學(xué)術(shù)單位的研究計劃，優(yōu)先給予學(xué)校取得發(fā)明所有權(quán)，要求大學(xué)和發(fā)明人分享轉(zhuǎn)讓收益，并要求大學(xué)技術(shù)轉(zhuǎn)讓優(yōu)先考慮美國公司特別是一些小公司。但是政府在特定情況下享有強制高校實施許可，或者接管發(fā)明以及自己實施許可的權(quán)利(被稱為介入權(quán))。在此法案激勵下，各大學(xué)紛紛成立了專利許可和技術(shù)轉(zhuǎn)移辦公室、附屬研究所和研究中心、高技術(shù)企業(yè)孵化器和研究園等，以加強與企業(yè)的聯(lián)系。此后美國頒布的一系列技術(shù)轉(zhuǎn)移法律制度，如《技術(shù)創(chuàng)新法》、《聯(lián)邦技術(shù)轉(zhuǎn)移法》、《技術(shù)轉(zhuǎn)移商業(yè)化法》均強化了這一激勵機制。

除此之外，《美國專利法》中關(guān)于專利權(quán)屬關(guān)系的規(guī)定則對聯(lián)邦實驗室的專利技術(shù)向私營企業(yè)的轉(zhuǎn)移提供了法律保障?！睹绹鴮＠ā芬?guī)定，對參加聯(lián)邦合作研究的企業(yè)，該企業(yè)可以享有成果所有權(quán)。對政府支持的研究項目，政府保留擁有和使用該技術(shù)成果的權(quán)利。如果企業(yè)還不能按合作研究的成果轉(zhuǎn)化，政府有權(quán)將此成果交有能力開發(fā)的企業(yè)進(jìn)行商業(yè)運用。

此外，美國高校與企業(yè)合作的知識產(chǎn)權(quán)通常由雙方共享，利用高校資源越多，知識產(chǎn)權(quán)越傾向于歸高校所有;越是基礎(chǔ)性研究，高校擁有知識產(chǎn)權(quán)的機會就越多。例如，美國斯坦福大學(xué)的《資助研究協(xié)議》和《合作研究協(xié)議》規(guī)定，如果在發(fā)明過程中使用了學(xué)校的設(shè)施，或者發(fā)明是由高校員工創(chuàng)造的，則發(fā)明所有權(quán)歸學(xué)校;如果發(fā)明是由企業(yè)的研究人員單獨創(chuàng)造的，并且完全使用企業(yè)的設(shè)施，則發(fā)明所有權(quán)歸企業(yè);如果發(fā)明是由學(xué)校教職工與企業(yè)研究人員共同創(chuàng)造，則由學(xué)校和企業(yè)共同擁有發(fā)明所有權(quán)［7］。

2.美國關(guān)于職務(wù)型發(fā)明的權(quán)利歸屬制度 這里，筆者尤其要談到美國關(guān)于職務(wù)型發(fā)明專利的權(quán)利分享機制，因為這直接影響到美國企業(yè)創(chuàng)新力和競爭力的培育與發(fā)展。美國專利法本身沒有對職務(wù)型發(fā)明與非職務(wù)型發(fā)明的歸屬做出規(guī)定，而是將法律上的認(rèn)定權(quán)限留給了各州的州法。美國50個州的州法一般都承認(rèn)合同約定優(yōu)先，只要不違反法律及誠實信用原則，雙方當(dāng)事人合意，符合契約上的要件即可成立，即是規(guī)定雇主和雇員就雇傭期間對雇員完成的發(fā)明的歸屬所做的約定優(yōu)先適用。而幾乎所有的私人企業(yè)的雇傭合同都有處理雇員雇傭期間發(fā)明的對雇主有利的條款。同時各州州法也都會在私人企業(yè)工作的雇員的發(fā)明成果的歸屬方面做出規(guī)定，許多州對雇員要取得自己的發(fā)明所有權(quán)規(guī)定了詳細(xì)的前提條件，實際上是劃定了非職務(wù)型發(fā)明的范圍，在此范圍之外均屬于職務(wù)發(fā)明，顯然是一種對雇主(企業(yè))有利的規(guī)定。在這樣的雙重規(guī)定之下，雇員在雇傭期間的發(fā)明很難有真正歸屬其自己的非職務(wù)型發(fā)明。

(二)德國企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)移中的專利權(quán)屬制度評析

德國知識產(chǎn)權(quán)歸屬以保護(hù)智力成果完成者的個人利益為總原則。根據(jù)德國《雇員發(fā)明法》的規(guī)定，對于發(fā)明創(chuàng)造，德國適用“發(fā)明人原則”，由發(fā)明人或者設(shè)計人申請并獲得專利權(quán)。任何私營企業(yè)或者公共職權(quán)部門的雇員的發(fā)明應(yīng)該立即向其雇主進(jìn)行書面匯報;雇主須在自收到報告當(dāng)天起四個月之內(nèi)做出書面答復(fù)，明確表示其是否同意接受此項發(fā)明為職務(wù)發(fā)明，沒有限制的或者有限制的接受聲明。這意味著自收到一項無限制的正式書面聲明開始，由職務(wù)發(fā)明而產(chǎn)生的所有權(quán)利全部轉(zhuǎn)移給了雇主。但如果是一項有限制的書面權(quán)利聲明，雇主受讓的僅是雇員職務(wù)發(fā)明的非排他性使用權(quán)。如果雇主沒有在收到雇員報告的四個月內(nèi)做出法律規(guī)定的回應(yīng)，職務(wù)發(fā)明不再在雇主的權(quán)限之內(nèi)，即視為雇主放棄其權(quán)利，雇員對其發(fā)明享有沒有任何限制的權(quán)利?？梢?，雇員實際上擁有發(fā)明的原始權(quán)利，雇主享有選擇實施權(quán)。

德國聯(lián)邦政府資助完成的研究開發(fā)產(chǎn)生的發(fā)明和專利屬于被資助者所有，即企業(yè)、大學(xué)或研究機構(gòu)所有。且受委托方有義務(wù)，對在執(zhí)行委托研究開發(fā)項目過程中產(chǎn)生的職務(wù)發(fā)明，在公開發(fā)表前及時申請德國國內(nèi)專利。對于中小企業(yè)和公立科研機構(gòu)，申報專利必要的開支可以申請資助。

(三)日本企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)移中的專利權(quán)屬制度評析

日本也有類似于美國《拜杜法案》的《產(chǎn)業(yè)活力重創(chuàng)特別措施法》，其中第30條規(guī)定：受國家和特殊法人之委托研究開發(fā)所得的成果及知識產(chǎn)權(quán)可歸屬于受委托人。為了加大本國企業(yè)開發(fā)知識產(chǎn)權(quán)的動力，2002年7月出臺的《日本知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略大綱》規(guī)定，日本要加強《產(chǎn)業(yè)活力重創(chuàng)特別措施法》的貫徹實施，2002年度內(nèi)要取消上述條款中關(guān)于特殊情況的限制，將適用范圍擴大到所有委托研究開發(fā)的預(yù)算項目。并且，根據(jù)“知識產(chǎn)權(quán)推進(jìn)計劃”，日本2004年上半年對知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律進(jìn)行了修改。

日本專利法將發(fā)明分為：職務(wù)發(fā)明、業(yè)務(wù)發(fā)明和自由發(fā)明。法律從發(fā)明人角度對職務(wù)發(fā)明制度進(jìn)行規(guī)定，在充分保護(hù)發(fā)明人的利益、激勵發(fā)明人的發(fā)明積極性方面不遺余力。日本《專利法》規(guī)定，職務(wù)發(fā)明專利的原始權(quán)利屬于發(fā)明人，雇主自動享有非獨占實施權(quán);當(dāng)雇員將職務(wù)發(fā)明專利權(quán)利轉(zhuǎn)讓給雇主時，發(fā)明人有權(quán)從雇主處獲得合理報酬。這一規(guī)定使得企業(yè)雇員和研究機構(gòu)技術(shù)人員具有很高的創(chuàng)新積極性和責(zé)任感。其《專利法》第35條規(guī)定：雇員享有其發(fā)明的專利權(quán)。若屬于職務(wù)發(fā)明，雇員所在單位享有普通使用權(quán)，雇員作為發(fā)明人則享有從單位取得等價報酬的權(quán)利。雇員根據(jù)合同、工作規(guī)章及其他規(guī)定，就職務(wù)發(fā)明授予雇主專利權(quán)或繼承專利權(quán)，或者為雇主設(shè)定專用實施權(quán)時有獲取相應(yīng)的等價報酬的權(quán)利。日本的大多數(shù)企業(yè)也均根據(jù)法律的規(guī)定，制定鼓勵員工進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新的實質(zhì)性措施。正因為相關(guān)措施能夠有效地激勵科研人員，并保障技術(shù)創(chuàng)新者的應(yīng)得權(quán)益順利實現(xiàn)，日本企業(yè)的市場競爭力才能夠迅速提高，日本才得以長期占據(jù)諸多高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的龍頭地位。

三、我國企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)移中專利權(quán)屬制度的完善

(一)我國企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)移中專利權(quán)屬明晰的障礙分析

1.知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造者缺乏技術(shù)創(chuàng)新和技術(shù)轉(zhuǎn)移的動力 知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬不明晰導(dǎo)致創(chuàng)造者無法明晰其是否擁有發(fā)明創(chuàng)造的產(chǎn)權(quán)，就不可能運用專利權(quán)獲取更大的利益。創(chuàng)造者只是單純地進(jìn)行科研，卻沒有動力最有效地利用國家資金進(jìn)行創(chuàng)新，對申請專利也不感興趣，更談不上積極轉(zhuǎn)化科研成果。相反，他們更熱衷于發(fā)表論文，導(dǎo)致我國成為論文強國和專利弱國。即使是創(chuàng)造出大量知識資產(chǎn)也未能被“激活”，專利實施率較低。

2.使用者的利用率低下 由于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬制度的實施不力，即使已有的法律規(guī)定在實際執(zhí)行過程中大多形同虛設(shè)，導(dǎo)致使用者對科研成果的使用不需要支付任何成本，缺乏“回收成本”的動力;加上使用的權(quán)利有限，因此使用者很難像利用私有財產(chǎn)那樣追求價值最大化。同時，由于社會公眾和企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)意識還不夠高。一方面不懂得尊重他人的知識產(chǎn)權(quán)，另一方面也不懂得如何維護(hù)自身合法的知識產(chǎn)權(quán)，可能出現(xiàn)權(quán)利流失與濫用并存的現(xiàn)象。學(xué)術(shù)交流中缺乏保密意識而泄密，造成自有技術(shù)無條件公開［8］。

3.技術(shù)轉(zhuǎn)移過程中知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬責(zé)任不明確

現(xiàn)有技術(shù)人員或者研究人員的研究項目很少考慮市場需求、企業(yè)需要及如何促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)成果的轉(zhuǎn)化，特別是高校和公立科研機構(gòu)科技工作者市場意識與法律意識不強，其結(jié)果導(dǎo)致成果距生產(chǎn)實際需要甚遠(yuǎn)。企業(yè)真正需要的技術(shù)創(chuàng)新支持很難從外部資源獲取，轉(zhuǎn)而依賴自身內(nèi)生資源的創(chuàng)新，但是由于各方面條件的約束，創(chuàng)新效率低下，無法真正形成企業(yè)創(chuàng)新的支撐平臺，阻礙企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新的發(fā)展。同時知識產(chǎn)權(quán)成果的權(quán)屬不甚明確，缺乏知識產(chǎn)權(quán)成果轉(zhuǎn)化工作責(zé)任的法律規(guī)定，導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)成果轉(zhuǎn)化過程中的權(quán)利、義務(wù)以及轉(zhuǎn)化風(fēng)險責(zé)任劃分和轉(zhuǎn)化利益分配不明確，造成各環(huán)節(jié)缺乏連接，阻礙知識產(chǎn)權(quán)成果轉(zhuǎn)化。

(二)企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)移中專利權(quán)利歸屬制度的完善建議

1.創(chuàng)新主體各自所掌握和擁有的智力資源的權(quán)屬界定 企業(yè)與大學(xué)或者研究機構(gòu)憑借各自掌握和擁有的大量創(chuàng)新資源，進(jìn)行“強強聯(lián)手”，從戰(zhàn)略層面整合現(xiàn)有的創(chuàng)新資源，促進(jìn)顯性知識與隱性知識在產(chǎn)學(xué)研戰(zhàn)略聯(lián)盟創(chuàng)新主體之間有效傳遞，可以使得聯(lián)盟企業(yè)與大學(xué)和研究機構(gòu)充分地相互融合，實現(xiàn)聯(lián)盟創(chuàng)新主體之間的創(chuàng)新資源有效分工、合理銜接，為合作研發(fā)的知識生產(chǎn)，創(chuàng)新成果的大規(guī)模商業(yè)化運用以及二次創(chuàng)新與后續(xù)研發(fā)奠定堅實的基礎(chǔ)，共同創(chuàng)造突破關(guān)鍵技術(shù)、提高企業(yè)自主創(chuàng)新能力的核心創(chuàng)新要素。

企業(yè)的基本特征是營利性，其技術(shù)轉(zhuǎn)移的目的強調(diào)在互動條件下的知識快速轉(zhuǎn)移和交易成本的最小化。最為典型的方式就是以商業(yè)化為目的轉(zhuǎn)讓現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)，該模式要求聯(lián)盟各方通過契約以專利出售、專利許可、技術(shù)轉(zhuǎn)讓等形式與另一方或幾方達(dá)成聯(lián)盟。大學(xué)或者研究機構(gòu)往往得到企業(yè)方支付的價款或者專利許可費以補充科研經(jīng)費或其他互補性的科研資源;而企業(yè)則是以獲得對方的知識和技術(shù)為主要目的，直接用于自身技術(shù)創(chuàng)新與產(chǎn)業(yè)升級。這種單向知識轉(zhuǎn)移模式中知識轉(zhuǎn)移的范圍嚴(yán)格受限于契約規(guī)定的范圍中的顯性知識，對于知識產(chǎn)權(quán)標(biāo)的的權(quán)屬界定幾無異議。權(quán)利歸屬是否發(fā)生移轉(zhuǎn)，雙方于契約中已經(jīng)明確約定，且通過相關(guān)法律手續(xù)完成權(quán)利移轉(zhuǎn)后的權(quán)屬確認(rèn)，以相關(guān)權(quán)屬確認(rèn)文書為準(zhǔn)。

相較之，以技術(shù)入股的戰(zhàn)略聯(lián)盟模式擺脫了知識轉(zhuǎn)移的單向流動，基本沒有回路的弊端。通過大學(xué)科研人員技術(shù)持股控制合作企業(yè)，以“人才植入”的方式直接參與企業(yè)的研發(fā)活動，建立起與企業(yè)的密切溝通渠道和知識轉(zhuǎn)移的通道。但是知識產(chǎn)權(quán)出資本身涉及到知識產(chǎn)權(quán)出資人與公司的法律關(guān)系以及與公司其他股東之間的法律關(guān)系、公司于公司債權(quán)人之間的法律關(guān)系，因此其權(quán)屬界定與相關(guān)法律對知識產(chǎn)權(quán)出資的規(guī)定是避免糾紛的重要先決條件?！吨腥A人民共和國公司法》第二十七條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資;但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定。全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的百分之三十?！币约夹g(shù)入股首先要對技術(shù)——知識產(chǎn)權(quán)標(biāo)的進(jìn)行評估作價，然后轉(zhuǎn)移權(quán)屬，使之成為公司財產(chǎn)，使其真正融入公司資本運作和經(jīng)營活動之中。但是如何進(jìn)行評估作價卻沒有相關(guān)法律的統(tǒng)一規(guī)定。我國實踐中通行的做法是聘請具有評估能力的機構(gòu)根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)出資方提供的資料進(jìn)行評估，且評估機構(gòu)一般不對其資料的真實性和準(zhǔn)確性進(jìn)行核實，這樣很容易造成評估作價時不準(zhǔn)確，甚至可能造成欺詐。因此，我國相關(guān)立法應(yīng)考慮建立知識產(chǎn)權(quán)出資的價格監(jiān)控機制，明確規(guī)定對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行評估作價的原則、標(biāo)準(zhǔn)和程序，重點是加強對資料來源的監(jiān)控、對評估機構(gòu)資質(zhì)的審核和信用評級，落實評估機構(gòu)因故意或過失而導(dǎo)致審核不實的法律責(zé)任。

2.技術(shù)轉(zhuǎn)移過程中新創(chuàng)造的知識產(chǎn)權(quán)歸屬機制 第一，國家和政府制定相關(guān)專項法律制度，確定創(chuàng)新過程中新創(chuàng)造的知識產(chǎn)權(quán)歸屬機制，以期實現(xiàn)促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新，并使科技成果得以最充分利用，從而推動國家和社會科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步的終極目標(biāo)?！吨腥A人民共和國科學(xué)進(jìn)步法》類同于美國拜杜法案，以“有限的放權(quán)”為總體指導(dǎo)思想，激勵創(chuàng)新，有效利用，協(xié)調(diào)利益。

在國家科技計劃和基金項目中，國家與項目承擔(dān)者之間屬于委托研究開發(fā)關(guān)系，對委托研究開發(fā)中產(chǎn)生的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)，《科技進(jìn)步法》第二十條規(guī)定由承擔(dān)者享有和國家享有兩種情況。其中，“屬于國家安全、國家利益和重大社會公共利益的”項目，項目下達(dá)部門通過文件規(guī)定或合同等形式明確國家享有，對其他項目的知識產(chǎn)權(quán)，本條授權(quán)項目承擔(dān)者依法取得。本條列舉的各類知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)含量高且產(chǎn)業(yè)應(yīng)用價值大，將知識產(chǎn)權(quán)授予項目承擔(dān)者，有利于調(diào)動承擔(dān)者申請知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、實施產(chǎn)業(yè)化的積極性。同時明確，本條規(guī)定的項目承擔(dān)者，是指與項目下達(dá)部門簽訂科研任務(wù)書的合同一方，可以是機構(gòu)，也可以是個人。

與此同時，為確?？蒲许椖砍晒袑嵃l(fā)揮應(yīng)有的經(jīng)濟、社會效益，對項目承擔(dān)者所享有的上述知識產(chǎn)權(quán)，《科技進(jìn)步法》還規(guī)定了承擔(dān)者的義務(wù)和國家保留的必要時使用權(quán)和介入權(quán)。

第二，非政府資助項目通常是由產(chǎn)學(xué)研合作各方就某一項目共同投資，共同參與研究開發(fā)活動，合作各方共同承擔(dān)研究開發(fā)風(fēng)險和共享研究開發(fā)成果。研發(fā)過程中所新創(chuàng)造的知識產(chǎn)權(quán)歸屬主要依約定原則和投資原則。應(yīng)當(dāng)允許參與各方在合同中予以明確約定知識產(chǎn)權(quán)的歸屬，同時企業(yè)或者學(xué)校與該項知識產(chǎn)權(quán)的完成人之間也應(yīng)當(dāng)通過合同約定其歸屬(有關(guān)職務(wù)發(fā)明與非職務(wù)發(fā)明的權(quán)屬界定在下節(jié)中進(jìn)一步闡述)。如果未能在合同中約定或是約定不清楚，依合同法規(guī)定合作研發(fā)新創(chuàng)造的專利技術(shù)成果的申請權(quán)由參與合作各方共同享有。

但是，共有專利權(quán)的約定使某一共有人的不當(dāng)行為可能會對其他共有人產(chǎn)生影響甚至造成損失，從而在專利實施許可、專利轉(zhuǎn)讓、專利維持、專利保護(hù)等方面均存在諸多不確定的風(fēng)險，如對于共有專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓，我國采取協(xié)商一致的原則，即未經(jīng)其他共有人的同意不得轉(zhuǎn)讓［20］。實踐中難免出現(xiàn)因多個共有人對其專利技術(shù)的價值判定產(chǎn)生分歧而難以就轉(zhuǎn)讓費達(dá)成一致，最終影響轉(zhuǎn)讓的情形，甚至存在個別共有人為自身利益而故意阻礙轉(zhuǎn)讓的情況。因此，筆者認(rèn)為是否應(yīng)當(dāng)考慮在合同約定過程中，盡量避免專利權(quán)的共有，而是約定專利申請權(quán)、專利權(quán)由參與共同研究的一方當(dāng)事人所享有，并由該方當(dāng)事人給予其他共同研究方合理的經(jīng)濟補償：如在產(chǎn)學(xué)研合作中產(chǎn)生多個專利，則可以約定平分或按一定比例分配單獨擁有專利權(quán);或者按照知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生階段進(jìn)行分配，合作創(chuàng)新前期產(chǎn)生的偏重于基礎(chǔ)應(yīng)用研究的專利由學(xué)研方擁有，將后期開發(fā)階段和中試階段(即小試和中試)產(chǎn)生的偏重于開發(fā)研究的專利由企業(yè)方擁有。如果涉及著作權(quán)，則學(xué)校老師為第一位，公司為第二位。

如果是以共建實體模式建立的產(chǎn)學(xué)研戰(zhàn)略聯(lián)盟，學(xué)研方一般以技術(shù)、儀器設(shè)備入股，而企業(yè)則多以資金、設(shè)備、廠房等入股，由于共建實體產(chǎn)權(quán)比較明晰，合作創(chuàng)新過程中新產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)歸屬也比較明確，一般由此實體擁有。

3.二次創(chuàng)新及后續(xù)開發(fā)所形成的知識產(chǎn)權(quán)歸屬機制 作為與原始創(chuàng)新相對應(yīng)的后續(xù)開發(fā)，是以現(xiàn)有技術(shù)或產(chǎn)品為基礎(chǔ)，所進(jìn)行的優(yōu)化、組合、改進(jìn)、完善以及開發(fā)相關(guān)配套技術(shù)或產(chǎn)品等活動的創(chuàng)新方式，一方面可以形成新的專利、技術(shù)秘密、著作權(quán)(主要是指軟件著作權(quán))等知識產(chǎn)權(quán)，另一方面也可能存在侵犯他人已有知識產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險。如果是產(chǎn)生新的知識產(chǎn)權(quán)也可以依前述法定原則和約定原則確定其歸屬，但是后續(xù)開發(fā)中的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險則另當(dāng)別論。因此，有必要明確在后續(xù)開發(fā)的創(chuàng)新活動中的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬，以避免侵權(quán)風(fēng)險的發(fā)生。鑒于專利侵權(quán)風(fēng)險問題的典型性，本文僅在此討論二次創(chuàng)新及后續(xù)開發(fā)的專利權(quán)屬問題。而其中所涉技術(shù)秘密的認(rèn)定與保護(hù)，軟件著作權(quán)的歸屬與合理使用問題將作為后續(xù)研究問題。

后續(xù)開發(fā)以現(xiàn)有技術(shù)為基礎(chǔ)，因此首先必須確定是否存在侵犯背景專利權(quán)(即后續(xù)開發(fā)之基礎(chǔ)技術(shù)所享有的專利權(quán))的法律風(fēng)險，如果后續(xù)開發(fā)的基礎(chǔ)為無專利的技術(shù)，則無侵犯背景專利權(quán)的風(fēng)險。這里所稱之無專利的技術(shù)，既包括從來未取得專利保護(hù)的自由公知技術(shù)，也包括曾經(jīng)取得專利保護(hù)，但因為未繳納專利年費、超過保護(hù)期限等原因，已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域的技術(shù)，比如失效專利。但是如果后續(xù)開發(fā)的基礎(chǔ)是享有專利權(quán)的技術(shù)，那么應(yīng)根據(jù)后續(xù)開發(fā)方式判定是否存在專利侵權(quán)風(fēng)險，從而采取相應(yīng)的對策，既保障后續(xù)開發(fā)、二次創(chuàng)新的知識產(chǎn)出，同時也保障專利權(quán)人應(yīng)有的法定權(quán)利，避免出現(xiàn)侵犯背景專利權(quán)的事實，阻礙后續(xù)開發(fā)的二次創(chuàng)新。

后續(xù)開發(fā)中有時可以使用“回避設(shè)計”(designaround)這種技術(shù)開發(fā)策略，即通過設(shè)計一種不同于受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的新方案，來規(guī)避該項知識產(chǎn)權(quán)。當(dāng)然知識產(chǎn)權(quán)本身并不能回避，但是工程師可以采用不同于受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的技術(shù)方案的新的設(shè)計，從而避開他人某項具體知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍［9］。回避設(shè)計的確是企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)策略中避免侵權(quán)發(fā)生的重要措施，同時也可能是代價最小的一條競爭捷徑，但它并不是設(shè)計中的靈丹妙藥，采用回避設(shè)計本身就意味著對手在該項技術(shù)領(lǐng)域先有知識產(chǎn)權(quán)，而我方已經(jīng)處于不利態(tài)勢，因此注重自主知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造和累積，才是知識產(chǎn)權(quán)策略中的根本，才可以在市場競爭中占據(jù)有利局面。即便是在需要使用其他企業(yè)的某項知識產(chǎn)權(quán)時，也可以通過交互授權(quán)或結(jié)成知識產(chǎn)權(quán)策略同盟的方式以較低成本獲得。而且，隨著業(yè)界對知識產(chǎn)權(quán)重視程度的提高，各種保護(hù)策略的運用日臻成熟，各國行政機關(guān)和法院對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)也日益加強，回避設(shè)計的空間和成功的可能性也將越來越小。

如果后續(xù)開發(fā)的基礎(chǔ)技術(shù)的確存在專利權(quán)，而回避設(shè)計難以成功或者成本較高，則可以考慮與背景專利權(quán)人聯(lián)合進(jìn)行后續(xù)開發(fā)［10］，整合各自的優(yōu)勢資源與技術(shù)力量，取長補短，共同解決基礎(chǔ)技術(shù)存在的缺陷，或者提升基礎(chǔ)技術(shù)的功效。但是以聯(lián)合開發(fā)的方式進(jìn)行后續(xù)研發(fā)，合作各方往往約定對其后續(xù)研發(fā)成果共同分享，都不能獨專其利。

如果已經(jīng)出現(xiàn)侵權(quán)的現(xiàn)實風(fēng)險，還可以通過購買背景專利，受讓其專利所有權(quán)，而背景專利權(quán)人通常傾向于只向后續(xù)開發(fā)者發(fā)放許可證，以獲得經(jīng)濟回報。同時還可以保有自身專利所有權(quán)，以壓制后續(xù)開發(fā)者的商業(yè)競爭。有時，后續(xù)開發(fā)的技術(shù)，對于背景專利者也具有相當(dāng)?shù)膬r值，那么，后續(xù)開發(fā)者可以與背景專利權(quán)人進(jìn)行交叉許可談判，從而通過技術(shù)合作解決可能發(fā)生的專利侵權(quán)爭議。又或者依《專利法》第五十一條之規(guī)定請求對背景專利實施強制許可。

4.職務(wù)發(fā)明與非職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬問題

我國現(xiàn)行《專利法》對“職務(wù)發(fā)明專利制度”的規(guī)定主要體現(xiàn)在2000年的修正案中。依據(jù)第六條規(guī)定：“執(zhí)行本單位的任務(wù)或主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造”，不僅明確定義了職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，而且將原《專利法》中的“物質(zhì)條件”修改為“物質(zhì)技術(shù)條件”，這表明職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造過程中所利用的單位的條件不僅包括物質(zhì)條件，也包括技術(shù)條件。同條第三款規(guī)定：“利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，單位與發(fā)明人或設(shè)計人訂有合同，對申請專利的權(quán)利和專利權(quán)的歸屬作出約定的，從其約定?！边@樣在職務(wù)發(fā)明歸屬問題上確立了合同優(yōu)先原則，目的一是想調(diào)動科研人員的積極性，使其自籌資金，按照市場需求立課題，二是想利用單位的閑置資金、設(shè)備等，達(dá)到智力資源和物質(zhì)資源的優(yōu)化組合，三是可以減少權(quán)益糾紛，使個人和單位之間有更多的選擇余地，充分實現(xiàn)專利法鼓勵發(fā)明創(chuàng)造的立法宗旨。但從實際實施情況來看，遠(yuǎn)沒有達(dá)到其立法目的。一是沒有全面有效保護(hù)職務(wù)發(fā)明完成人的權(quán)益，設(shè)計有效的智力投資回報，沒能充分激發(fā)發(fā)明人創(chuàng)新動力;二是沒有一個完善的促進(jìn)社會科技進(jìn)步和創(chuàng)新傳播與應(yīng)用的暢通渠道，致使企業(yè)和社會技術(shù)創(chuàng)新效率依舊低下。

從我國科技發(fā)展現(xiàn)狀分析看來，充分激發(fā)科技人員的發(fā)明積極性是重中之重。要實現(xiàn)這一目標(biāo)，就要從法律上保證其對自己成果的權(quán)利且應(yīng)使其能有效地行使自己的權(quán)利。當(dāng)然也必須在保證科技人員利益的同時，兼顧用人單位的利益，必須要做到兩者之間的利益平衡，不能有所傾向。

本文認(rèn)為必須從法律上保證技術(shù)人員與其單位的利益平衡，首先須審慎確定職務(wù)發(fā)明的范圍。從《專利法》現(xiàn)有規(guī)定看，我國職務(wù)發(fā)明的認(rèn)定大致遵循兩類標(biāo)準(zhǔn)：一是“職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)”，二是“資源標(biāo)準(zhǔn)”。對于執(zhí)行本單位的任務(wù)所完成的發(fā)明創(chuàng)造的認(rèn)定，《專利法實施細(xì)則》第十一條則進(jìn)一步將這類發(fā)明創(chuàng)造劃分為三類。對此，筆者認(rèn)為應(yīng)從單位與雇員雙方的主觀態(tài)度和客觀表現(xiàn)進(jìn)行判斷。如果雇員的工作任務(wù)約定就是進(jìn)行研發(fā)以獲得某方面的發(fā)明創(chuàng)造，其所獲成果無疑屬于執(zhí)行本單位的任務(wù)所完成的發(fā)明創(chuàng)造，即為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。但是如果單位沒有給雇員下達(dá)進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造的任務(wù)，雇員只要完成了勞動合同中約定、任務(wù)書中依法規(guī)定的以及單位依法規(guī)定的其他崗位職責(zé)，即已經(jīng)完全履行了職務(wù)。至于其在完成本職工作過程中做出了相關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造，應(yīng)當(dāng)屬于發(fā)明人自主進(jìn)行創(chuàng)造性智力勞動的結(jié)果，而不是為了完成本單位的工作任務(wù)，因此不屬于執(zhí)行本單位的任務(wù)完成的發(fā)明創(chuàng)造［10］。對于“資源標(biāo)準(zhǔn)”，即主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要依據(jù)最高人民法院于2004年末出臺的《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)中的規(guī)定：“主要利用法人或其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件”，包括職工在技術(shù)成果的研究開發(fā)過程中，全部或者大部分利用了法人或其他組織的資金、設(shè)備或者原材料等物質(zhì)條件，并且這些物質(zhì)條件對形成該技術(shù)成果具有實質(zhì)性的影響;還包括該技術(shù)成果的實質(zhì)性內(nèi)容是在法人或者其他組織尚未公開的技術(shù)成果、階段性技術(shù)成果的基礎(chǔ)上完成的情形。但下列情形除外：對利用法人或者其他組織提供的物質(zhì)技術(shù)條件，約定返還資金或者交納使用費的;在技術(shù)成果完成后利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件對技術(shù)方案進(jìn)行驗證、測試的?！督忉尅穼τ凇爸饕谩钡睦斫饨o出了較為明確的回答。但是仍然存在不足之處。當(dāng)雙方?jīng)]有約定的情況下，我們?nèi)绻軌虬凑找欢ǖ臉?biāo)準(zhǔn)明確區(qū)分對于完成發(fā)明創(chuàng)造所利用的物質(zhì)技術(shù)條件的利用程度是主要利用還是次要利用，再據(jù)此區(qū)分是否職務(wù)發(fā)明，進(jìn)而判斷專利權(quán)的歸屬是并不難的。“主要利用”與“次要利用”在學(xué)理上可以通過標(biāo)準(zhǔn)化加以區(qū)分，但現(xiàn)實的復(fù)雜性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了標(biāo)準(zhǔn)所能及。具體說來，在既沒有約定，又不能判定是主要利用還是次要利用，進(jìn)一步也就無法判定是職務(wù)發(fā)明還是非職務(wù)發(fā)明，發(fā)明人的利益也就無法保證，單位與發(fā)明人之間的利益并不能公正分配。因此將非因單位任務(wù)而利用單位物質(zhì)技術(shù)條件所得出的發(fā)明成果之專利權(quán)完全歸于發(fā)明人較為妥當(dāng)。由于單位對此的確支出了相應(yīng)的物質(zhì)技術(shù)材料，發(fā)明人應(yīng)當(dāng)在技術(shù)成果獲得利益時給與單位相應(yīng)的返還或可以借鑒別國先進(jìn)經(jīng)驗，給予單位優(yōu)先有償實施權(quán)。

其次，只有職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造之發(fā)明人與雇主單位雙方對職務(wù)發(fā)明擁有平等的權(quán)利，才能確保合同優(yōu)先原則的有效實施。技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造的最大特點是具有創(chuàng)造性，智慧與知識的投入量極大，是超出了一般知識基準(zhǔn)的特殊的智力勞動的凝結(jié)物，同時也必然是非勞動合同的預(yù)期，不能依合同來進(jìn)行或是預(yù)先歸屬，發(fā)明成果應(yīng)主要歸于智力勞動者。而發(fā)明人在執(zhí)行單位任務(wù)中產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造，單位投入了大量的人力和財力，并承擔(dān)了風(fēng)險。因此，單位擁有技術(shù)成果的部分產(chǎn)權(quán)也是非常合理的，否則職務(wù)發(fā)明這一分類就失去了存在的必要。因此，確定職務(wù)發(fā)明成果的權(quán)利歸屬顯得尤為重要。

對于執(zhí)行本單位的任務(wù)所完成的發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利歸屬的最恰當(dāng)安排是將此項發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利歸屬于單位，同時以有效的制度保障發(fā)明人的權(quán)利(包括署名權(quán)與獲得報酬和實施請求權(quán))。將實施專利的主導(dǎo)權(quán)交給單位，可以促進(jìn)企業(yè)盡量使用新發(fā)明新技術(shù)，以促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步，更能使得專利技術(shù)帶來經(jīng)濟效益。但前提是職務(wù)發(fā)明人或者設(shè)計人應(yīng)當(dāng)享有在專利文件上署名的權(quán)利，這是承認(rèn)其作為成果完成人的確定方式。從某種意義上說，這是國家鼓勵發(fā)明人或者設(shè)計人的發(fā)明創(chuàng)造精神的基本保障，以此保障發(fā)明人或者設(shè)計人所應(yīng)享有的發(fā)明成果的“精神性權(quán)利”。

同時只要獎酬制度得當(dāng)，發(fā)明人會獲取應(yīng)有的回報。對該問題目前新修訂的《專利法實施細(xì)則》已有調(diào)整，改進(jìn)了職務(wù)發(fā)明獎勵報酬制度，就獎勵報酬的方式和數(shù)額的確定規(guī)定了約定優(yōu)先的原則，即職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造獎勵和報酬的方式和數(shù)額，可以由單位和發(fā)明人、設(shè)計人自行約定，或者也可以在企業(yè)依法制定的規(guī)章制度里加以規(guī)定。如果沒有約定，或者在規(guī)章制度中也無明文規(guī)定，則適用《實施細(xì)則》規(guī)定的法定標(biāo)準(zhǔn)。且這一條關(guān)于獎勵報酬標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定現(xiàn)已將其適用范圍擴展至所有企業(yè)類型，其法定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)也有所提高，如發(fā)明專利的獎勵數(shù)額由原來的2000元提高到3000元，實用新型和外觀設(shè)計則由原來的500元提高到1000元，這充分反應(yīng)了經(jīng)濟社會發(fā)展的實際情況。

當(dāng)然還要防止單位不積極實施專利，致使專利閑置、專利轉(zhuǎn)化率低下等問題，在將專利權(quán)歸屬于單位的同時，也有必要賦予發(fā)明人的實施請求權(quán)：在單位不實施專利的情況下，發(fā)明人有權(quán)要求獲得合理報酬，如果單位拒絕，則發(fā)明人可以要求單位將專利許可給他人使用［11］。對于主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，不應(yīng)當(dāng)簡單地按照誰投資誰受益的原則，既然使用了單位的物質(zhì)技術(shù)條件，就當(dāng)然授予單位取得相應(yīng)的權(quán)利。因為此種情況下，單位并不是主動有計劃有組織地投入物質(zhì)技術(shù)條件，也并不有意追求發(fā)明創(chuàng)造的完成，自然難以產(chǎn)生對該項發(fā)明創(chuàng)造的轉(zhuǎn)化積極性。因此，應(yīng)當(dāng)將此種情形下的發(fā)明創(chuàng)造成果的權(quán)利歸屬于發(fā)明人，單位可以分享發(fā)明人在實施(包括許可他人實施)或轉(zhuǎn)讓該項發(fā)明創(chuàng)造中所獲得的收益。

(三)企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)移中的專利權(quán)利益分享機制重構(gòu)

企業(yè)雖與大學(xué)或研究機構(gòu)合作進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新研究，但是，注重面向市場的產(chǎn)品開發(fā)，有效促進(jìn)技術(shù)或者專利的商用化，在市場競爭中實現(xiàn)經(jīng)濟利益最大化，往往沒有自己的知識產(chǎn)權(quán)，而單單只獲得轉(zhuǎn)讓或者專有使用權(quán)。因此，企業(yè)和大學(xué)或研究機構(gòu)之間關(guān)于專利轉(zhuǎn)讓的協(xié)議很難達(dá)成，自然產(chǎn)學(xué)研之間的利益協(xié)調(diào)與均衡顯得尤為重要。

1.技術(shù)轉(zhuǎn)讓模式下知識產(chǎn)權(quán)(專利)利益分享機制 技術(shù)轉(zhuǎn)讓模式下知識產(chǎn)權(quán)(尤指專利權(quán))利益分享機制，一般遵循自愿平等、誠實信用和互利有償?shù)脑瓌t，各方在合作中，以法律為依據(jù)，以政策為指導(dǎo)，風(fēng)險共擔(dān)，利益共享。技術(shù)轉(zhuǎn)讓費通常根據(jù)學(xué)研在技術(shù)開發(fā)過程中的成本(包括資金投入、設(shè)備損耗和人力資本等)，以及該技術(shù)的應(yīng)用前景等確定。由于專利技術(shù)受其技術(shù)水平、技術(shù)成熟度、研究投入、市場前景等多因素的影響，在簽訂合同時，很難對技術(shù)轉(zhuǎn)讓后帶來的效益進(jìn)行準(zhǔn)確的測算，因此對于技術(shù)比較成熟的攻關(guān)項目以及市場前景明確的高技術(shù)項目，因其風(fēng)險較小，可以采用總額支付的方式。在其他情況下，為了保證各方的合理利益，采用“入門費”加提成的方式較為合理，因為這種方式可以根據(jù)實際生產(chǎn)和銷售情況，動態(tài)適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)收益的變化。技術(shù)轉(zhuǎn)讓費按比例提成和提成的期限，是調(diào)節(jié)合作各方利益分配的重要杠桿。

2.合作創(chuàng)新模式下專利權(quán)益分享機制 在合作創(chuàng)新中，宜采用入門費加提成的方式。對于提成的比例，應(yīng)具體情況具體分析，應(yīng)根據(jù)企業(yè)的經(jīng)濟效益和項目性質(zhì)而定。提成的期限，應(yīng)參考新技術(shù)的技術(shù)壽命和法律保護(hù)期限，如專利保護(hù)期等來具體確定，對那些容易出經(jīng)濟效益的短平快項目和技術(shù)成熟的項目，可采取較高的提成比例，較短的提成期限;對于一些投資大、費時長、見效慢的開發(fā)創(chuàng)新項目，可考慮降低提成比例，延長提成期限或不限制期限，也可以根據(jù)技術(shù)的“含金量”不同定出不同的提成比例。

3.完善企業(yè)內(nèi)部發(fā)明者、企業(yè)部門和企業(yè)之間的利益分配 隨著知識經(jīng)濟的發(fā)展，技術(shù)創(chuàng)新對提升企業(yè)的核心競爭力，推動企業(yè)及產(chǎn)業(yè)發(fā)展起著越來越重要的作用。企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新人員作為企業(yè)參與產(chǎn)學(xué)研合作創(chuàng)新的主體，其工作成效如何，直接決定著企業(yè)在參與產(chǎn)學(xué)研合作創(chuàng)新中的興衰成敗。如何建立健全合理有效的激勵機制，充分調(diào)動技術(shù)創(chuàng)新人員的積極性和創(chuàng)造性，成為擺在企業(yè)經(jīng)營管理者面前的一個重要課題。各種激勵措施中，物質(zhì)激勵是最直接、最基本也是最不可缺少的。在產(chǎn)學(xué)研合作創(chuàng)新中，技術(shù)成果和專利的所有權(quán)或使用權(quán)最終要全部或部分歸企業(yè)所有，企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新人員對技術(shù)成果和專利的研發(fā)及后續(xù)維護(hù)的貢獻(xiàn)和價值要得到體現(xiàn)，必須建立科學(xué)、合理，能激發(fā)和調(diào)動技術(shù)創(chuàng)新人員的工作積極性，能夠吸引、留住優(yōu)秀技術(shù)創(chuàng)新人員的內(nèi)部權(quán)益分配制度。其中技術(shù)入股和技術(shù)期權(quán)等方式對保障科技成果發(fā)明人權(quán)益，充分調(diào)動產(chǎn)學(xué)研合作創(chuàng)新參與主體的積極性和創(chuàng)造性有很好的效果。

技術(shù)入股指技術(shù)成果擁有者將技術(shù)成果作價，認(rèn)繳股份有限公司或有限責(zé)任公司的出資額，技術(shù)出資者因而成為公司股東，相應(yīng)的技術(shù)成果形成公司法人財產(chǎn)［12］。技術(shù)入股將高新技術(shù)企業(yè)的核心技術(shù)投入和經(jīng)營管理貢獻(xiàn)股份化，界定和明晰了產(chǎn)權(quán)，有助于提高技術(shù)持有人的積極性;同時可以吸引大批優(yōu)秀人才服務(wù)于企業(yè)，提高企業(yè)的技術(shù)水平與核心競爭力，也使技術(shù)持有者的知識產(chǎn)權(quán)價值得到社會認(rèn)可。技術(shù)作價基本方法有兩種：一種是一次定價法，即按該項技術(shù)的研制和預(yù)期經(jīng)濟效益的大小估算，由雙方協(xié)商，一次核對定價。這種方法適用于投資少、見效快、技術(shù)性小強、風(fēng)險小的產(chǎn)品;另一種方法是利潤分成法，即知識、技術(shù)轉(zhuǎn)化為效益后，再按股分紅，將個人利益與按新產(chǎn)品投入后當(dāng)年利潤增值的一定比例計算，與單位的目標(biāo)掛鉤，以實現(xiàn)雙方的最大收益［13］。

技術(shù)期權(quán)是企業(yè)向研發(fā)人員提供的一種長期激勵制度。它是經(jīng)股東大會討論決定，專門為研發(fā)人員設(shè)立的期權(quán)。即賦予研發(fā)人員在未來確定的年份按照固定的價格(行權(quán)價格)購買一定數(shù)量企業(yè)股票(股份)的權(quán)利［14］。

技術(shù)創(chuàng)新人才通過技術(shù)入股可以獲得其技術(shù)創(chuàng)新與知識貢獻(xiàn)的永久性收益;由于技術(shù)創(chuàng)新具有較高的職業(yè)流動性，通過對技術(shù)創(chuàng)新人才實施技術(shù)入股、技術(shù)股權(quán)，可以在較長時間內(nèi)將技術(shù)創(chuàng)新人才員留在企業(yè)，降低其流動傾向，保持企業(yè)人力資源數(shù)量和質(zhì)量的穩(wěn)定。產(chǎn)權(quán)是一種經(jīng)濟交易中的權(quán)利，產(chǎn)權(quán)的界定可以起到穩(wěn)定而長久的激勵作用。任何主體有了屬于他的產(chǎn)權(quán)，不僅意味著他有權(quán)做什么，而且界定了他得到了相應(yīng)的利益。通過技術(shù)期權(quán)界定產(chǎn)權(quán)，就使其行為有了收益保證的理性預(yù)期，會激勵產(chǎn)權(quán)所有者努力工作，達(dá)到權(quán)、責(zé)、利的有機結(jié)合。

［1］李勇，紀(jì)雙城，青木等.中國難撼美制造業(yè)霸權(quán)［N］.環(huán)球時報，2010-6-23(1).

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(責(zé)任編輯：辛 城)

Research on the Title and the Interest-sharing System of Enterprise Patents in the Imitative Innovation in China

LI Wei-wei
(Law School，Huazhong University of Science＆ Technology，Wuhan 430074，China)

To construct China into the world manufacturing big country，Chinese enterprises should choose the imitative innovation as the reasonable choice.The development of imitative innovation is based on the technology transfer，which must be established in the effective introduction and absorption of external advanced technology.Ultimately they will transform their ability to mimic the ability for real innovation，that is re-creation.However，during the real technology transfer process，facing the patent system barriers and the patent commercialization difficulties，though enterprises adopt different measures to participate in the technology transfer，the effect is not significant，and there are all kinds of intellectual property risks to hinder their technological innovation.With the caparision analysis of the great manufacturing developed countries，the typical national patent title and interest-sharing systems indeed do a great deal of good.On this basis，the author proposes，under the different modes of technology transfer，how to improve the title and the interestsharing system of the enterprise patents in China.

technology transfer;patent;title;sharing of the interest;service invention

G306

A

1002-9753(2011)01-0142-11

2010-07-01

2010-09-08

本文系國家軟科學(xué)項目《技術(shù)轉(zhuǎn)移法律機制研究》資助(項目編號：2009GXS4K059)的階段性成果。

李薇薇(1978-)，女，河南鎮(zhèn)平人，講師，博士生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法、經(jīng)濟法、競爭法。