劉繼華

一、夫妻忠實(shí)義務(wù)的法律界定

關(guān)于夫妻忠實(shí)義務(wù)的概念我國法律沒有界定，學(xué)者們關(guān)于夫妻忠實(shí)義務(wù)的含義和法律性質(zhì)的界定也觀點(diǎn)不一。

（一）夫妻忠實(shí)義務(wù)的含義

夫妻忠實(shí)義務(wù)的含義通說認(rèn)為有廣義和狹義之說。廣義的夫妻忠實(shí)義務(wù)不僅包括夫妻在性生活方面互守貞操，不為婚外性行為，也包括夫妻不得惡意遺棄配偶他方，不得為第三人利益犧牲損害配偶他方的利益；而狹義的夫妻忠實(shí)義務(wù)又稱貞操忠實(shí)義務(wù)，僅意味著配偶性生活的排他專屬義務(wù)。[1]多數(shù)學(xué)者贊成狹義的夫妻忠實(shí)義務(wù)的定位。我國婚姻法第四條規(guī)定，夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重。第四十六條規(guī)定，重婚和有配偶者與他人同居的導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。結(jié)合這兩條的規(guī)定，可見我國婚姻法中規(guī)定的夫妻忠實(shí)義務(wù)是指狹義的夫妻忠實(shí)義務(wù)，即指夫妻之間的專一性生活義務(wù)，互負(fù)不為婚外性生活的義務(wù)，這既是夫妻間互享的權(quán)利，也是互負(fù)的義務(wù)。

筆者認(rèn)為上述學(xué)者關(guān)于夫妻忠實(shí)義務(wù)的這兩種觀點(diǎn)都無法完全涵蓋現(xiàn)實(shí)生活中的精神不忠實(shí)行為，嚴(yán)重危害婚姻關(guān)系的“精神出軌”也屬于不忠實(shí)行為。

第一，“精神外遇”已經(jīng)成為危害現(xiàn)實(shí)婚姻，導(dǎo)致離婚的主要因素之一。

隨著網(wǎng)絡(luò)事業(yè)的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)的普及率的提高，現(xiàn)實(shí)中的“網(wǎng)戀網(wǎng)婚”已經(jīng)成為危害婚姻關(guān)系的主要因素之一。“網(wǎng)戀網(wǎng)婚”不是法律意義上的現(xiàn)實(shí)婚姻，所以單純的“網(wǎng)婚”不構(gòu)成“重婚或有配偶者與他人同居”。但是，如“網(wǎng)戀網(wǎng)婚”等引起的“精神外遇”已經(jīng)導(dǎo)致了移情別戀，對配偶出現(xiàn)了冷暴力，對家庭不盡義務(wù)或不愿盡義務(wù)，甚至有離婚想法，這種情況下的“精神出軌”，比偶爾的“嫖娼”、身體出軌或者“一夜情”對婚姻的危害性更為嚴(yán)重。據(jù)資料統(tǒng)計(jì)，網(wǎng)絡(luò)成為婚姻破裂新誘因。[2]2005年廣州市的離婚率為20%，居全國第三位，其中僅是網(wǎng)戀引發(fā)夫妻矛盾已占整個(gè)因素的30%，并逐步呈現(xiàn)上升趨勢。[3]

第二，精神情感職能是婚姻家庭關(guān)系中的一項(xiàng)重要職能，移情別戀已使婚姻家庭喪失了精神情感職能。

婚姻法中的夫妻互相忠實(shí)原則等同于民法誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用被奉為現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則，學(xué)者們稱之為“帝王條款”。而夫妻間相互忠實(shí)也應(yīng)是夫妻間維系婚姻關(guān)系的最高原則。夫妻間相互忠實(shí)不僅包含性生活的忠實(shí)與專一，也應(yīng)當(dāng)包含精神的忠實(shí)與專一?；橐黾彝サ穆毮懿粌H包括性生活職能，也包括精神情感職能。在一夫一妻之下因婚姻組成的家庭不僅是限制婚外性關(guān)系的社會組織形式，也是交流內(nèi)心的深層次情感，形成和諧的心理共鳴，得到家庭外無法得到的精神安慰和寄托。[4]9-11精神層面的移情別戀已使婚姻家庭的精神情感職能喪失，危害了家庭的和諧與穩(wěn)定。特別是現(xiàn)代婚姻是以愛情為基礎(chǔ)的情感結(jié)合，感情破裂是我國離婚的法定事由，說明我國的婚姻立法是十分重視婚姻的精神感情職能的。“精神外遇”不可避免地導(dǎo)致精神上的不忠誠。

第三，“精神外遇”在司法實(shí)踐中已經(jīng)成為離婚的理由。

在司法實(shí)踐中已經(jīng)有司法審判機(jī)關(guān)將“精神外遇”或者說“精神出軌”認(rèn)定為準(zhǔn)予離婚的法定事由。2010年8月2日，江西新干縣法院以被告張男在網(wǎng)絡(luò)上的精神出軌行為，對夫妻之間的感情造成了實(shí)質(zhì)性破壞，違背夫妻之間的相互忠誠義務(wù)，造成夫妻感情破裂，準(zhǔn)予離婚。[5]

有配偶者“網(wǎng)戀網(wǎng)婚”，把大量的時(shí)間和精力投入其中，把部分或一大部分的感情傾注在一個(gè)虛擬的對象身上，減少了對現(xiàn)實(shí)婚姻的付出以及與配偶之間的交流，很難再有時(shí)間和精力履行應(yīng)盡的配偶義務(wù)，從而讓現(xiàn)實(shí)生活中的配偶在心理上感受到冷落，必然使配偶的身份利益受到損害。正如丁建民法官所講：“‘網(wǎng)戀網(wǎng)婚’作為一種‘精神外遇’，也是一種出軌行為，如果導(dǎo)致夫妻感情的徹底破裂，可以作為‘其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形’提起離婚訴訟，并構(gòu)成離婚的理由?！盵5]可見，在司法實(shí)踐中“精神出軌”已經(jīng)成為準(zhǔn)予離婚的法定事由，一定程度的精神領(lǐng)域的忠實(shí)自然應(yīng)該納入夫妻忠實(shí)義務(wù)的范疇。

（二）夫妻忠實(shí)義務(wù)的法律性質(zhì)

關(guān)于夫妻忠實(shí)義務(wù)的法律性質(zhì)有幾種不同的學(xué)說，即身份權(quán)說、人格權(quán)說、人格化的身份權(quán)說。

1.身份權(quán)說

通說認(rèn)為夫妻忠實(shí)義務(wù)是配偶權(quán)的一項(xiàng)重要內(nèi)容，而配偶權(quán)是基于法律規(guī)定的夫妻身份地位而產(chǎn)生的基本身份權(quán)，夫妻忠實(shí)義務(wù)應(yīng)該被定位為基于配偶權(quán)而衍生出來的具體身份權(quán)類型。從法律特征上看具有權(quán)利義務(wù)的復(fù)合性，即在配偶權(quán)中權(quán)利義務(wù)渾然一體，不可分割，行使權(quán)利亦即履行義務(wù)。原則上權(quán)利人不能放棄，甚至可以認(rèn)為權(quán)利人有行使的義務(wù)。配偶權(quán)雖然本質(zhì)上是權(quán)利，卻是以義務(wù)為中心的權(quán)利人在道德和倫理的驅(qū)使下自愿或非自愿地受制于相對人的利益，因而權(quán)利中包括義務(wù)。因此，夫妻忠實(shí)義務(wù)雖然名為“義務(wù)”，實(shí)質(zhì)上是一種以義務(wù)為中心的或以義務(wù)為表現(xiàn)形式的權(quán)利。[6]153

2.人格權(quán)說

人格權(quán)說的理論依據(jù)為人格權(quán)是人之所以為人生存的權(quán)利，人格權(quán)的客體是人格利益，這種人格利益可以分為一般人格利益和個(gè)別人格利益，一般人格利益包括人格獨(dú)立、人格自由、人格平等、人格尊嚴(yán)。夫妻忠實(shí)義務(wù)具有這種一般人格權(quán)性質(zhì)。夫妻一方違反忠實(shí)義務(wù)與他人發(fā)生婚外性行為，并使夫妻對方或夫妻對方與第三人間接或直接得知，這種行為不僅事實(shí)上損害了夫妻對方基于配偶關(guān)系的身份權(quán)，而且同時(shí)也侵害了人基于為人的人格尊嚴(yán)。[7]

3.一種人格化的身份權(quán)說

也有學(xué)者認(rèn)為夫妻忠實(shí)義務(wù)是一種人格化的身份權(quán)。其理論依據(jù)是：“雖然夫妻忠實(shí)義務(wù)兼具人格權(quán)和身份權(quán)的雙重屬性，但它不可能既是人格權(quán)又是身份權(quán)，二者之間肯定有輕重之分。首先，身份權(quán)是夫妻忠實(shí)義務(wù)的根本屬性，沒有夫妻關(guān)系不可能產(chǎn)生夫妻忠實(shí)義務(wù)，夫妻關(guān)系是夫妻忠實(shí)義務(wù)的前提條件，夫妻忠實(shí)是夫妻關(guān)系合法有效成立的必然結(jié)果。其次，人格權(quán)是夫妻忠實(shí)義務(wù)的依附性屬性，只有婚姻關(guān)系合法有效存在，夫妻一方違反夫妻忠實(shí)義務(wù)為婚外性行為時(shí)使夫妻對方或第三者間接或直接得知等諸條件均得到滿足時(shí)這種性質(zhì)才能凸顯出來。”[8]故而，夫妻忠實(shí)義務(wù)是一種人格化的身份權(quán)。

本人比較贊同夫妻忠實(shí)義務(wù)是身份權(quán)的觀點(diǎn)，其實(shí)侵犯其他身份權(quán)也有損害人格尊嚴(yán)的情況發(fā)生，例如損害榮譽(yù)權(quán)。只是我國目前的法律沒有規(guī)定侵害身份權(quán)給予精神損害賠償，賦予夫妻忠實(shí)義務(wù)的具有人格權(quán)法律性質(zhì)，主要為侵權(quán)人承擔(dān)精神損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任提供了一種法律依據(jù)。我國法律應(yīng)當(dāng)同樣規(guī)定侵害身份權(quán)應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。正如學(xué)者所謂“撫慰金請求權(quán)之應(yīng)由人格權(quán)被侵害擴(kuò)張及于身份權(quán)，非因其同屬非財(cái)產(chǎn)權(quán)，而是因?yàn)樯矸輽?quán)亦具有人格關(guān)系上的利益。此為關(guān)于人格權(quán)規(guī)定的‘準(zhǔn)用’于身份權(quán)的內(nèi)在依據(jù)?！盵6]1

二、違反夫妻忠實(shí)義務(wù)救濟(jì)途徑之立法缺陷

我國婚姻法把夫妻之間的忠實(shí)義務(wù)上升為法律義務(wù)，是法律的進(jìn)步，體現(xiàn)了對人性的關(guān)懷，一方面表明了立法者力求家庭穩(wěn)定,防止輕率離婚,要求夫妻雙方相互忠實(shí)的態(tài)度,同時(shí)也反映了我國經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展的現(xiàn)狀和水平,從這個(gè)意義上說應(yīng)該是立法上的一大進(jìn)步，但是對于“夫妻忠實(shí)義務(wù)”的內(nèi)涵、違反夫妻忠實(shí)義務(wù)的法律責(zé)任以及法律救濟(jì)途徑還存在一些不完善之處。

（一）夫妻忠實(shí)義務(wù)的法定范圍缺乏明確的界定

夫妻忠實(shí)作為法定義務(wù)，立法沒有明確忠實(shí)的內(nèi)涵，只是在婚姻法第四十六條離婚損害賠償?shù)囊?guī)定中，將“重婚、有配偶者與他人同居”的嚴(yán)重違背夫妻忠實(shí)義務(wù)的行為可以作為離婚損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠桑抑徽J(rèn)定這兩種行為是違反夫妻忠實(shí)義務(wù)的違法行為，對通奸、嫖娼等其他的婚外性行為沒有納入受害人請求損害賠償?shù)姆懂?。對于目前大量存在的?yán)重危害婚姻家庭和諧穩(wěn)定的“網(wǎng)婚網(wǎng)戀”等“精神外遇”行為，立法上更是將之排除于違法行為范疇之外。正因?yàn)榉梢?guī)定的缺失，放縱了對大量的違反夫妻忠實(shí)義務(wù)行為的追究，不僅導(dǎo)致了社會上家庭倫理道德水平的下降，也使受害人的權(quán)利維護(hù)處于法律缺失狀態(tài)。

（二）夫妻忠實(shí)義務(wù)不可訴條款缺乏法律實(shí)效性

現(xiàn)行婚姻法第四條規(guī)定了“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重”。但最高院婚姻法司法解釋（一）第三條又規(guī)定“當(dāng)事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回訴訟”，即婚姻法第四條為不可訴條款。根據(jù)專家解釋，“我們認(rèn)為，該條款只是以立法形式明確告知社會，我國所提倡的一種家庭婚姻關(guān)系，體現(xiàn)的是德治結(jié)果，而非法治之標(biāo)。既然夫妻應(yīng)相互忠實(shí)，相互尊重不是一項(xiàng)法定權(quán)利義務(wù)，那么，夫妻一方單獨(dú)以他方違反該條款為由提供訴訟的，人民法院不予以受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回訴訟”。[9]19

夫妻忠實(shí)義務(wù)既是夫妻二人的感情問題與倫理道德問題，同時(shí)也是一種法律關(guān)系。在倫理完全喪失與道德的內(nèi)在自覺約束失靈的情形下，充分發(fā)揮婚姻法的外在調(diào)整和約束作用便顯得更為必要，從而引導(dǎo)人們的性愛與感情回歸到合法婚姻的軌道。夫妻忠實(shí)義務(wù)不僅是夫妻二人的感情問題與倫理道德問題，同時(shí)也是一種法律關(guān)系。在倫理完全喪失與道德的內(nèi)在自覺約束失靈的情形下，充分發(fā)揮婚姻法的外在調(diào)整和約束作用便顯得更為必要。依法學(xué)基礎(chǔ)理論而言，設(shè)立婚姻制度就是為了限制和規(guī)范自然人的性沖動和異性間的感情沖動。[10]而我國現(xiàn)行的婚姻法即規(guī)定夫妻忠實(shí)是法定義務(wù)，同時(shí)對違背這一法定義務(wù)的行為在司法上采取的是不干涉、不介入的無為態(tài)度，使違背夫妻忠實(shí)義務(wù)的行為不具備裁判功能，這樣的立法明顯缺乏社會實(shí)效性，有違設(shè)立婚姻制度的宗旨和目的。

（三）法律救濟(jì)途徑狹窄

現(xiàn)行法律關(guān)于違反夫妻忠實(shí)義務(wù)的救濟(jì)途徑主要是公法救濟(jì)和私法救濟(jì)途徑。公法救濟(jì)途徑僅針對構(gòu)成重婚的依據(jù)刑法追究重婚罪。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，重婚有兩種情況：一是法律上重婚（法學(xué)理論上稱為“法律婚”），指有配偶的人與他人到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記結(jié)婚；二是事實(shí)上重婚（法學(xué)理論上稱為“事實(shí)婚”），即有配偶的人與他人以夫妻名義共同生活。有配偶者與他人重婚的類型：一是與配偶登記結(jié)婚，與他人又登記結(jié)婚而重婚——兩個(gè)法律婚型重婚；二是與原配偶登記結(jié)婚，與他人沒有登記卻以夫妻關(guān)系同居生活而重婚——先法律婚后事實(shí)婚型重婚；三是與配偶和他人都未登記結(jié)婚，但與配偶和他人曾先后或同時(shí)以夫妻關(guān)系同居而重婚——兩個(gè)事實(shí)婚型重婚；四是與原配偶未登記而以夫妻關(guān)系共同生活，后又與他人登記結(jié)婚而重婚——先事實(shí)婚后法律婚型重婚。

現(xiàn)實(shí)中因結(jié)婚登記的行政程序嚴(yán)格以及人們法律意識的增強(qiáng)，法律重婚的現(xiàn)象已經(jīng)很少，例如在對上海市一個(gè)區(qū)一段時(shí)間的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，26件重婚案子只有2件是登記重婚的，其余24件是事實(shí)重婚。[11]而事實(shí)重婚相對于法律上的重婚，隱秘性強(qiáng)，又不受婚姻登記機(jī)關(guān)審核的約束，因此它的數(shù)量要大于法律上的重婚。但理論界和司法實(shí)踐中對事實(shí)重婚的認(rèn)定存在很大分歧，先法律婚后事實(shí)婚認(rèn)定重婚沒有爭議，但先事實(shí)婚后法律婚和兩個(gè)事實(shí)婚姻的重婚的認(rèn)定存在很大爭議，一般不認(rèn)定為重婚。而重婚案件屬于自訴案件，因此，事實(shí)重婚中的受害人在民法上婚姻不受保護(hù)，在刑法上又很難追究違法者刑事責(zé)任，大量事實(shí)婚姻中的受害人不但在私法上無法獲得救濟(jì)，而且在公法上也很難得到救濟(jì)。

私法的救濟(jì)途徑只是婚姻法第四十六條規(guī)定的“重婚、有配偶者與他人同居”的兩種情形可以在離婚時(shí)請求損害賠償，如果不離婚或法院駁回離婚訴訟請求的都不能請求損害賠償。至于其他嫖娼、包二奶、有配偶者與他人的一夜情、通奸或者嚴(yán)重的“精神外遇”行為，沒有損害賠償?shù)姆梢罁?jù)，隨著婚姻法否定事實(shí)婚姻的法律效力，未經(jīng)登記的事實(shí)婚姻即使配偶不忠實(shí)也不可能獲得損害賠償。

（四）立法滯后于司法

我國婚姻立法雖然將夫妻忠實(shí)義務(wù)作為不可單獨(dú)訴訟條款，但司法實(shí)踐中夫妻簽訂忠實(shí)協(xié)議，一方違反忠實(shí)協(xié)議的內(nèi)容，起訴至法院，有的法院判決承認(rèn)夫妻忠實(shí)義務(wù)的法律效力，并以此作為離婚理由。上海市閔行區(qū)法院作出全國第一份支持忠誠協(xié)議的判決后,上海市高級人民法院就通過內(nèi)部司法解答意見,規(guī)定類似訴訟法院不予受理，成為婚姻法領(lǐng)域“同案不同判”的典型案件。至今，各地法院對待忠誠協(xié)議的態(tài)度不盡相同。北京、安徽、廣東等地出現(xiàn)過支持的判決，上海、浙江等地法院則傾向于不予受理。①2002年上海市閔行區(qū)法院支持的忠誠協(xié)議案件內(nèi)容是：當(dāng)事人賈某和曾某簽訂協(xié)議約定，如果一方出現(xiàn)背叛另一方的不道德行為，必須賠償對方名譽(yù)損失及精神損失費(fèi)30萬元。協(xié)議簽訂后不久，賈某就發(fā)現(xiàn)丈夫與其他異性有染。之后的離婚訴訟中，賈某以曾某違反夫妻忠誠協(xié)議為由，要求上海市閔行區(qū)法院判令曾某支付違約金30萬元，得到了法院的支持。法院的判決旋即引起法律界的廣泛討論。兩年后，上海市高院發(fā)布內(nèi)部司法解答意見，規(guī)定類似訴訟法院不予受理，表明了和閔行區(qū)法院不同的態(tài)度。同年，重慶九龍坡區(qū)法院審理了一樁引發(fā)更大爭議的“空床費(fèi)”案，給法學(xué)界帶來更新鮮的素材。該案中，夫妻雙方約定，如果丈夫在午夜零時(shí)至清晨七時(shí)不歸宿，按每小時(shí)100元的標(biāo)準(zhǔn)支付空床費(fèi)給妻子。在后來的訴訟中，法院支持了妻子這一請求。參見《荒唐“空床費(fèi)”尷尬夫妻忠誠協(xié)議》，《南方周末》2010年10月23日。司法實(shí)踐中因“精神出軌”導(dǎo)致的違反夫妻忠實(shí)義務(wù)準(zhǔn)予離婚的判例，也同樣突破了夫妻忠實(shí)義務(wù)法律規(guī)定的范疇。毫無疑問，這種現(xiàn)象不僅導(dǎo)致了立法與司法實(shí)踐的脫節(jié)，也引起了司法實(shí)踐的混亂。

（五）立法之間處于矛盾狀態(tài)

1.關(guān)于事實(shí)婚姻民事和刑事立法存在矛盾

根據(jù)婚姻法的司法解釋，明確事實(shí)婚姻有時(shí)間限定性（1994年2月1日以前），強(qiáng)調(diào)事實(shí)婚姻的男女雙方均無配偶性。在民事立法領(lǐng)域所調(diào)整的事實(shí)婚姻不可能構(gòu)成刑法意義上的重婚罪，但是刑法的司法解釋又承認(rèn)事實(shí)婚姻構(gòu)成重婚罪。②最高人民法院《關(guān)于〈婚姻登記管理?xiàng)l例〉施行后發(fā)生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復(fù)》[1994年12月14日]作出明確答復(fù)：新的《婚姻登記管理?xiàng)l例》（1994年1月12日國務(wù)院批準(zhǔn)，1994年2月1日民政部發(fā)布）發(fā)布施行后，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應(yīng)按重婚罪定罪處罰。也就是說，在民事方面的司法解釋中在1994年2月1日后已經(jīng)否定了事實(shí)婚姻，但在刑事方面的司法解釋規(guī)定中卻又明確承認(rèn)事實(shí)婚姻（只滿足“以夫妻名義同居生活”這一行為條件，無其他限制條件即可構(gòu)成事實(shí)婚姻）仍應(yīng)按重婚罪處理，從而導(dǎo)致司法解釋中兩種規(guī)定的矛盾。而且對1994年2月1日后嚴(yán)重違反夫妻忠實(shí)義務(wù)的兩個(gè)事實(shí)婚行為，刑事制裁手段的運(yùn)用置于民事制裁手段之前，刑事責(zé)任重于民事責(zé)任。例如，某人與原配偶和他人都未結(jié)婚登記，但與原配偶和他人曾先后或同時(shí)以夫妻名義同居的行為，此即兩個(gè)事實(shí)婚的重婚。兩個(gè)事實(shí)婚中的原配偶和他人因婚姻法不合法都得不到婚姻法律的保護(hù)，即不能要求對方忠實(shí)，不能請求離婚損害賠償，只能追究重婚者的刑事責(zé)任。刑罰是處理違法行為的最后的手段，只有在其他措施無法懲罰和處理的時(shí)候才能適用刑罰。將私法領(lǐng)域的行為首先納入刑罰的范圍，這不僅導(dǎo)致法律適用上的困難，也有違刑罰謙抑性要求。

2.重婚案件的訴訟程序存在立法上的矛盾

重婚罪雖為應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為，刑事訴訟法明確規(guī)定重婚罪為自訴罪，即實(shí)行不告不理，由自訴人自行取證。③最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會、法制工作委員會頒布的《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》第四條：刑事訴訟法第一百七十二條規(guī)定的由人民法院直接受理的“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”是指下列被害人有證據(jù)證明的刑事案件：（一）故意傷害案（輕傷）；（二）重婚案；……上述所列八項(xiàng)案件中，被害人直接向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理，對于其中證據(jù)不足、可由公安機(jī)關(guān)受理的，應(yīng)當(dāng)移送公安機(jī)關(guān)立案偵查。被害人向公安機(jī)關(guān)控告的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)受理。偽證罪、拒不執(zhí)行判決罪由公安機(jī)關(guān)立案偵查。刑事訴訟法第一百七十條、第一百七十一條的規(guī)定，在自訴案件中，自訴人負(fù)有證明責(zé)任?！叭嗣穹ㄔ簩τ诜缸锸聦?shí)清楚，有足夠證據(jù)的案件，應(yīng)當(dāng)開庭審判；對缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補(bǔ)充證據(jù)，應(yīng)當(dāng)說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回?！钡橐龇ǖ谒氖鍡l規(guī)定，“對重婚的，對實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。受害人可以依照刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，向人民法院自訴；公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法偵查，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法提起公訴?！卑凑兆栽V的相關(guān)規(guī)定，自訴案件不告不理，公安機(jī)關(guān)是不能主動介入的，除非該行為造成了惡劣的社會影響，而且，當(dāng)事人應(yīng)有一定線索，否則公安機(jī)關(guān)無從插手。但在此條規(guī)定中，“公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法偵查，人民檢察院應(yīng)當(dāng)提起公訴”，這明顯是公訴案件的程序，與前款規(guī)定不相符。

在刑法中關(guān)于重婚罪又沒有明確規(guī)定其為自訴案件，因?yàn)樾谭ㄖ杏嘘P(guān)自訴罪名的條款均有明文規(guī)定，“本條罪或前款罪，告訴的才處理”，如“侮辱誹謗罪”、“暴力干涉婚姻自由罪”、“虐待罪”、“侵占罪”。而“重婚罪”在刑法第二百五十八條規(guī)定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與其結(jié)婚的，處2年以下有期徒刑或者拘役?！睆臈l文上看，重婚罪屬于公訴案件，而非“不告不理”的自訴案件。

從上述法律規(guī)定上看讓人很難分清重婚這類行為到底應(yīng)為自訴案件還是公訴案件。在司法實(shí)踐中，往往受害人，尤其是女性受害人，到法院起訴后常因證據(jù)不足被駁回，而自己又無能力取得充分證據(jù)時(shí)，會選擇尋求婦聯(lián)和公安機(jī)關(guān)的幫助。但是前者沒有權(quán)力調(diào)查取證，現(xiàn)實(shí)中公安機(jī)關(guān)雖有偵查權(quán)，但其立案偵查有關(guān)重婚案件的例子卻很少。

三、完善違反夫妻忠實(shí)義務(wù)法律救濟(jì)途徑的建議

“無救濟(jì)則無權(quán)利”，法律對公民權(quán)利規(guī)定得再完備，如果在這些權(quán)利受到侵犯之后，公民無法獲得有效的法律救濟(jì)，那么，這些法律規(guī)定就等于一紙空文。修改后的婚姻法雖然力排眾議，將“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)”明確寫進(jìn)法律，但對“忠實(shí)”的內(nèi)涵立法不但沒有界定，又將其設(shè)定為不可訴訟條款，對此，筆者提出以下拓展相應(yīng)救濟(jì)途徑的立法建議。

（一）明確夫妻忠實(shí)義務(wù)的法律規(guī)制范疇

夫妻忠實(shí)義務(wù)是指夫妻之間互負(fù)貞操忠實(shí)義務(wù)。對貞操的具體法律規(guī)制范疇?wèi)?yīng)該采取列舉式，明確規(guī)定不忠實(shí)的具體行為為：重婚、有配偶者與他人同居、通奸、嫖娼賣淫等婚外性行為，因“網(wǎng)戀網(wǎng)婚”等婚外精神戀愛導(dǎo)致對家庭不負(fù)責(zé)任、冷暴力等嚴(yán)重危害家庭和諧穩(wěn)定的精神出軌行為。

夫妻忠實(shí)義務(wù)的主體為夫妻雙方，不作為的義務(wù)客體包括婚外性行為和嚴(yán)重的精神婚外戀行為。有學(xué)者認(rèn)為夫妻忠實(shí)義務(wù)是一個(gè)道德問題。忠實(shí)義務(wù)在法律上是沒有可解釋性的，沒有可適用性的，沒有司法的可執(zhí)行性的。[12]筆者認(rèn)為婚姻屬于民事法律行為，以意思自治為原則，但也不能違反公序良俗原則和誠實(shí)信用原則，這也正是時(shí)代發(fā)展的要求?；橐龇删哂泻軓?qiáng)的倫理性，婚姻家庭關(guān)系不單純是夫妻二人的事情，還關(guān)系到社會的和諧穩(wěn)定和社會倫理道德的價(jià)值導(dǎo)向。夫妻忠實(shí)義務(wù)已不單純是一個(gè)道德問題，而且市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是與社會道德價(jià)值觀念的多元化和分化相聯(lián)系的，社會變得更“寬容”了，“我們社會對許多行為的評價(jià)不再像以前那樣統(tǒng)一，反應(yīng)也不再那么強(qiáng)烈和持久”。[13]193婚姻的忠實(shí)與否被很多人看成是個(gè)人生活方式問題，他人無權(quán)干涉，甚至受過高等教育的人也加入“包養(yǎng)與被包養(yǎng)”的行列。美國《洛杉磯時(shí)報(bào)》以《包養(yǎng)惡習(xí)侵蝕中國高?！窞轭}稱，“對于中國大學(xué)生來說，性是一種商機(jī)”。[14]在利益多元化與價(jià)值多元化的今天，對于婚姻不忠實(shí)者來說，社會輿論與道德對其已經(jīng)沒有太大的約束力。在道德約束乏力的情況下，需要通過明確的立法規(guī)范婚姻秩序，復(fù)歸家庭、愛情以忠誠為本的觀念。

（二）完善違反夫妻義務(wù)的公法救濟(jì)機(jī)制

目前我國法律對違反夫妻忠實(shí)義務(wù)者，通過公法救濟(jì)的途徑只能是根據(jù)刑法規(guī)定追究重婚者的重婚罪，筆者建議增加公法救濟(jì)途徑。

1.對情節(jié)嚴(yán)重的重婚行為從實(shí)體法上加重刑事處罰，從程序法上納入公訴制范疇

我國刑法只規(guī)定了重婚罪的基本罪刑單位“處兩年以下有期徒刑或者拘役”，沒有涉及加重情節(jié)的量刑問題。這種量刑無情節(jié)輕重之別的規(guī)定，容易造成“重罪輕判”。

由于重婚一方往往與其配偶(即被害人)分居二地，且對其配偶通常采取隱瞞和警惕的態(tài)度，所以在實(shí)踐中被害人掌握的大多為證據(jù)線索，如果重婚罪全部為自訴案件，被害人沒有調(diào)查取證權(quán)，要掌握重婚行為人重婚的確實(shí)、充分的證據(jù)十分艱難，而且重婚罪又是刑事處罰很輕的罪名，往往引不起司法機(jī)關(guān)的關(guān)注。為體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則建議：

第一，將重婚罪分為一般刑和加重刑分類量刑。在刑法重婚罪的條文中加入第二款，規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重的重婚罪，其法定刑應(yīng)提高。這里所謂的情節(jié)嚴(yán)重，主要包括五種：一是一貫玩弄女性，有重婚前科的；二是同時(shí)與數(shù)人重婚的；三是以欺騙手段，誘人重婚或強(qiáng)迫他人重婚的；四是因重婚造成人員死亡或致使兒童、老人和殘疾人被遺棄的；五是其他影響惡劣、后果嚴(yán)重的重婚行為。對重婚罪還可以借鑒其他國家的規(guī)定，設(shè)定出不同的量刑情節(jié)，規(guī)定出不同的刑期，以體現(xiàn)“罪責(zé)刑相適應(yīng)”的原則。如，可以規(guī)定有下列情節(jié)之一的從重或者加重處罰：一是致配偶一方自殺或者重傷，精神失常的；二是不履行扶養(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)，致被扶養(yǎng)人、被贍養(yǎng)人生活無著或者死亡的；三是其他影響惡劣、后果嚴(yán)重的重婚行為。[15]

第二，明確重婚案件分情節(jié)實(shí)行自訴與公訴結(jié)合制。對于有配偶者與他人同居的情節(jié)輕微的一般刑實(shí)行自訴制，加重刑實(shí)行公訴制。

目前我國認(rèn)定是否構(gòu)成事實(shí)重婚的標(biāo)準(zhǔn)只簡單表述為“以夫妻名義同居”，我國現(xiàn)在盛行的“包二奶”、養(yǎng)情人等現(xiàn)象并未“以夫妻名義”同居，如果將其排除，只會使這種違反夫妻忠實(shí)義務(wù)的丑行愈演愈烈。筆者認(rèn)為應(yīng)該從主客觀兩方面予以認(rèn)定，一是主觀方面以夫妻名義同居，客觀方面達(dá)到一定時(shí)間；另一方面是主觀方面雖未以夫妻名義進(jìn)行同居，但客觀上已行夫妻之實(shí)。例如有配偶的人是否與他人舉行結(jié)婚儀式，是否有固定住所和共同的經(jīng)濟(jì)生活，是否生有并養(yǎng)育了子女，是否長期有性行為，時(shí)間持續(xù)6個(gè)月以上，是否周圍的人認(rèn)為他們是夫妻等主觀、行為、時(shí)間上的多方面標(biāo)準(zhǔn)，對事實(shí)在婚外以夫妻關(guān)系生活的重婚行為納入重婚罪的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，以避免實(shí)際的隱秘的重婚行為逃避法律的制裁。

2.對違反夫妻忠實(shí)義務(wù)者予以行政處罰

對于通奸、有配偶與他人同居或者重婚情節(jié)輕微不構(gòu)成犯罪等違反夫妻忠實(shí)的行為予以行政處罰。通過法律規(guī)定要求有過錯方所在的工作單位應(yīng)當(dāng)給予其行政處分；如果有過錯方?jīng)]有工作單位的，受害方還可以向公安機(jī)關(guān)提出請求，要求公安機(jī)關(guān)責(zé)令其立即結(jié)束這種非法的同居關(guān)系，酌情給予治安處罰?，F(xiàn)在很多貪污腐敗案件都有存在包養(yǎng)情婦現(xiàn)象，根據(jù)公務(wù)員法第十二條公務(wù)員應(yīng)該“模范遵守社會公德”的規(guī)定，對此應(yīng)制定具體的行政處罰措施，對國家機(jī)關(guān)工作人員違反夫妻忠實(shí)義務(wù)的行為應(yīng)充分運(yùn)用行政處罰手段，如警告、記過、記大過、降職、撤職、開除等。國家機(jī)關(guān)工作人員的行為具有導(dǎo)向性，如果他們婚外戀、包養(yǎng)成風(fēng)，我們的社會風(fēng)氣必然很難向良性方向發(fā)展。

（三）構(gòu)建違反夫妻忠實(shí)義務(wù)的私法救濟(jì)機(jī)制

在夫妻感情尚未完全破裂、婚姻關(guān)系尚有挽救可能的情形下，我國婚姻法理應(yīng)拓寬私法救濟(jì)的途徑，為違反夫妻忠實(shí)義務(wù)的行為人增設(shè)婚內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任的條款，賦予無過錯的配偶一定的通過私法救濟(jì)的權(quán)利，從而起到挽救那些尚未走到盡頭的婚姻關(guān)系的作用。筆者認(rèn)為對于主觀惡意性不強(qiáng)的違反忠實(shí)義務(wù)行為，利用民事責(zé)任的經(jīng)濟(jì)利益杠桿進(jìn)行調(diào)控，應(yīng)該比刑事手段更為有效，這既符合設(shè)立婚姻制度的宗旨和目的，同時(shí)也能夠解決私法意思自治和公法介入之間的沖突。履行夫妻忠實(shí)義務(wù)雖然不具有人身上的強(qiáng)制執(zhí)行性，但是可以對違反此義務(wù)者采取經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償、停止侵害、賠禮道歉、消除影響等責(zé)任形式。具體建議如下：

1.構(gòu)建婚內(nèi)侵權(quán)救濟(jì)機(jī)制

現(xiàn)實(shí)生活中夫妻一方，雖然實(shí)施了違反夫妻忠實(shí)義務(wù)，但是雙方的關(guān)系還沒有達(dá)到離婚的程度或者雙方都不想離婚，而受害一方又想維護(hù)自己的配偶權(quán)利，對此，法律應(yīng)本著民法意思自治理念，構(gòu)建婚內(nèi)侵權(quán)救濟(jì)機(jī)制。

（1）承認(rèn)體現(xiàn)雙方真實(shí)意思表示的夫妻忠誠協(xié)議的法律效力

反對承認(rèn)夫妻忠實(shí)協(xié)議效力者，主要認(rèn)為它限制了婚姻自由權(quán)，是屬于合同法排除的有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議；簽訂時(shí)確信自己不會違反忠誠協(xié)議，并不想在雙方之間產(chǎn)生一種債的關(guān)系，不屬于民事法律行為；違背侵權(quán)損害賠償?shù)奶钛a(bǔ)原則，其數(shù)額應(yīng)該根據(jù)損害事實(shí)，依照法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算，而不能由雙方當(dāng)事人事先約定。[16]肯定者認(rèn)為夫妻忠實(shí)協(xié)議是特定當(dāng)事人之間的一種債的關(guān)系。[17]侵權(quán)損害賠償應(yīng)當(dāng)遵循的填補(bǔ)原則只是法官在確定侵權(quán)賠償數(shù)額時(shí)應(yīng)遵循的規(guī)則[18]，筆者認(rèn)為夫妻忠實(shí)協(xié)議應(yīng)具有法律效力。

第一，符合民事法律行為的意思自治原則?；橐鲫P(guān)系屬于民事法律關(guān)系范疇，自然遵循意思自治原則，婚姻自由體現(xiàn)的是當(dāng)事人意思自治，夫妻雙方約定如何處理因違反忠實(shí)義務(wù)而引發(fā)的二者之間的權(quán)利義務(wù)糾紛同樣符合民法意思自治原則。

第二，是對夫妻法定忠實(shí)義務(wù)的具體化。在婚姻法規(guī)定夫妻忠實(shí)義務(wù)為法定義務(wù)，但沒有具體規(guī)定承擔(dān)責(zé)任形式和內(nèi)容的情況下，夫妻通過忠誠協(xié)議將責(zé)任具體化，督促和約束雙方履行忠實(shí)義務(wù)，符合婚姻法的立法目的和宗旨。

第三，損害賠償數(shù)額的確定不影響忠誠協(xié)議的法律效力。如果責(zé)任人認(rèn)為忠誠協(xié)議約定的損害賠償數(shù)額過高，違反損害賠償?shù)奶钛a(bǔ)原則，可以通過訴訟由法官依侵權(quán)構(gòu)成要件依法裁定賠償數(shù)額，數(shù)額過高可以變更，并不影響協(xié)議的法律效力。

第四，夫妻忠誠協(xié)議約定的內(nèi)容不是設(shè)定或解除身份關(guān)系，而是損害賠償?shù)臄?shù)額，請求違約方按照約定承擔(dān)一定數(shù)額的損害賠償，屬于典型的行使債權(quán)的行為，協(xié)議設(shè)定的是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不屬于合同法排除的范疇。

第五，忠誠協(xié)議的生效要符合法定要件。判斷效力的依據(jù)是：簽訂協(xié)議時(shí)主體必須是具有完全民事行為能力和具有合法夫妻關(guān)系的雙方；協(xié)議是雙方真實(shí)的意思表示；內(nèi)容不違反法律和社會公共利益；協(xié)議的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是書面形式，協(xié)議一般都是事先約定，違約后主張賠償，因此一定本著公平原則，裁定賠償數(shù)額時(shí)要考慮當(dāng)事人的履約能力。

（2）建立婚內(nèi)損害賠償訴訟機(jī)制

修改最高院婚姻法司法解釋（一）第三條規(guī)定，賦予夫妻雙方對違反忠實(shí)義務(wù)者具有婚內(nèi)侵權(quán)行為的訴訟權(quán)利。

在婚姻存續(xù)期間，一方違反忠實(shí)義務(wù)，在不離婚的情況下，受害人有權(quán)請求配偶一方進(jìn)行損害賠償，法院對此類案件應(yīng)當(dāng)予以受理。這是法律對享有權(quán)利者應(yīng)采取的必要救濟(jì)途徑。執(zhí)行損害賠償?shù)呢?cái)產(chǎn)，可以就實(shí)施損害行為的配偶一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)賠償受害人，沒有個(gè)人財(cái)產(chǎn)或者個(gè)人財(cái)產(chǎn)不足以賠償?shù)?，可以對共同?cái)產(chǎn)進(jìn)行分割，從請求婚內(nèi)侵權(quán)賠償訴訟開始，可以視為受害人同意實(shí)行夫妻財(cái)產(chǎn)分別制。

（3）賦予受害人以別居權(quán)

對夫妻忠實(shí)義務(wù)的權(quán)利人賦予其更多的解決夫妻爭議的自我處理權(quán)，無論對避免草率離婚，還是解決訴累都是一種可以選擇的方式。

別居又稱分居或分床制，是外國婚姻家庭法中的一項(xiàng)制度，即依法解除夫妻同居義務(wù)，但仍保持其婚姻關(guān)系的法律制度。

在大陸法系的立法體例中，別居是近似離婚的一種制度，夫妻雙方要求別居的，法律不僅規(guī)定了嚴(yán)格的條件和理由，而且程序復(fù)雜，但由別居到離婚，程序則較為簡單。英美法系的立法體例，別居被視為簡易離婚，別居程序簡單，但由別居到離婚，則應(yīng)根據(jù)正當(dāng)理由起訴，由法院判決離婚，其程序復(fù)雜，條件要求嚴(yán)格。在別居與離婚的關(guān)系上有三種類型：一是將別居與離婚并列，由當(dāng)事人選擇；二是將別居作為離婚的必經(jīng)程序；三是實(shí)行別居轉(zhuǎn)換制，即在別居滿法定期限后，當(dāng)事人可將別居轉(zhuǎn)換為離婚。

筆者建議我國應(yīng)采用英美法系的立法體例，即別居程序較離婚程序簡單，但由別居到離婚，則條件相對嚴(yán)格；別居形式采取協(xié)議別居與訴訟別居并存；對于別居后的夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系采用當(dāng)然分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，別居期間所得的財(cái)產(chǎn)歸各自所有；別居與離婚的關(guān)系采取別居制度與離婚制度并存；別居的法定理由應(yīng)與離婚理由相同，但是應(yīng)該增加夫妻不忠實(shí)的事由。

2.增加離婚損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠?/p>

建議在現(xiàn)有離婚損害賠的法定事由基礎(chǔ)上增加違反夫妻忠實(shí)義務(wù)的事由。將嫖娼、賣淫、通奸、導(dǎo)致對家庭不負(fù)責(zé)任和冷暴力等“網(wǎng)戀網(wǎng)婚”以及其他違反夫妻忠實(shí)義務(wù)的婚外戀行為作為離婚損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠伞?/p>

無論是有婚外性行為的不忠實(shí)行為，還是“精神外遇”的婚外戀行為，只要符合按照過錯責(zé)任原則認(rèn)定的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，即存在違法行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系、主觀過錯四要件，就應(yīng)該讓實(shí)施侵害行為的配偶一方承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任，這樣才能夠達(dá)到遏制目前日益泛濫的婚外包養(yǎng)、尋求包養(yǎng)以及各種形式的婚外戀引發(fā)的家庭糾紛、貪污腐敗等一系列敗壞社會風(fēng)氣和危害社會秩序的社會惡性案件的發(fā)生。

四、結(jié)語

婚姻的離合采取的是兩性自愿原則，婚姻是兩性情感的結(jié)合，婚姻生活的很多內(nèi)容關(guān)乎個(gè)人的生活方式和個(gè)人的興趣愛好，但同時(shí)婚姻又承載著相應(yīng)的法律義務(wù)和責(zé)任?；橐黾彝ゼ染哂凶匀粚傩?，又具有社會屬性，而且社會屬性是其本質(zhì)屬性。[4]11婚姻家庭關(guān)系如何關(guān)系到社會的和諧穩(wěn)定，不能完全以個(gè)人的愛好和興趣隨心所欲，法律設(shè)定夫妻忠實(shí)義務(wù)為法定義務(wù)，正是社會穩(wěn)定發(fā)展的需要，但是由于一些人過分強(qiáng)調(diào)人身自由權(quán)，個(gè)人追求婚姻生活方式的自由權(quán)，致使夫妻忠實(shí)義務(wù)成為不可訴訟的倡議性條款，這不僅使違反夫妻忠實(shí)義務(wù)受害人的權(quán)利救濟(jì)途徑受阻，同時(shí)也放縱了婚外戀行為，嚴(yán)重影響了社會風(fēng)氣。因此，應(yīng)該從公法到私法，從實(shí)體法到程序法，全面拓展保障夫妻忠實(shí)義務(wù)請求權(quán)的法律救濟(jì)途徑。一方面充分體現(xiàn)私法自治的理念，賦予受害人婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償請求權(quán)、別居請求權(quán)，承認(rèn)夫妻忠誠協(xié)議的法律效力；另一方面對構(gòu)成嚴(yán)重違法的重婚行為予以嚴(yán)懲，通過公私法兼治，實(shí)現(xiàn)有權(quán)利就有救濟(jì)途徑的司法環(huán)境。

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[18]孫書靈,高魁.夫妻忠實(shí)協(xié)議效力[J].人民司法,2009,(22).