孫學(xué)亮

(天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院，天津300134)

在現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)中，董事及董事會(huì)扮演著極其重要的角色。董事會(huì)作為公司的經(jīng)營(yíng)決策機(jī)構(gòu)，其對(duì)公司的業(yè)務(wù)決策最終是通過董事個(gè)人的意思決定實(shí)現(xiàn)的，因而各國(guó)公司法無不強(qiáng)化董事的責(zé)任規(guī)制。然而，風(fēng)險(xiǎn)性是商業(yè)活動(dòng)的基本特征。嚴(yán)格董事責(zé)任的結(jié)果固然有助于使董事履行其對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)(注意義務(wù))，從而降低公司的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。但是，在判斷董事是否履行其注意義務(wù)時(shí)，過于嚴(yán)苛的責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)無疑會(huì)給董事帶來巨大的威脅，使董事在決策過程中畏首畏尾，從而影響公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展和股東的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。所以，從確保公司健康發(fā)展的角度出發(fā)，確立適當(dāng)?shù)亩仑?zé)任限制或免除制度，以減輕董事在經(jīng)營(yíng)判斷中所承擔(dān)的壓力和風(fēng)險(xiǎn)，從而提高其決策的積極性和主動(dòng)性，為公司創(chuàng)造更多的商業(yè)機(jī)會(huì)是十分有益的。商業(yè)判斷規(guī)則無疑是迄今為止最為成功的平衡公司風(fēng)險(xiǎn)和董事注意責(zé)任的法律規(guī)則。

1 商業(yè)判斷規(guī)則的含義

商業(yè)判斷規(guī)則(business judgement rule)是由美國(guó)法院在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中逐漸發(fā)展起來的一個(gè)對(duì)董事責(zé)任進(jìn)行限制的司法規(guī)則。商業(yè)判斷規(guī)則一直以來都以判例法形式存在，至今仍然沒有任何一部成文法對(duì)其作出具體定義。人們常將1984年Lewis v.Aronson案中法院對(duì)該規(guī)則的表述作為一個(gè)經(jīng)典性定義，即商業(yè)判斷規(guī)則是“公司董事在知悉基礎(chǔ)上，本著誠(chéng)信、并誠(chéng)實(shí)相信所采取的行為符合公司最佳利益的一種假定”［1］。

出于鼓勵(lì)和尊重董事的自主權(quán)和創(chuàng)造性的政策考量，董事及其行動(dòng)會(huì)受到商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)。即董事只要不存在自我交易、欺詐或其他不法行為，并且在采取行動(dòng)時(shí)擁有合理的信息，盡到了一般謹(jǐn)慎之人的注意，董事就沒有違反注意義務(wù)，即使其行動(dòng)最后導(dǎo)致公司遭受損失，也不應(yīng)被認(rèn)定為違反注意義務(wù)而承擔(dān)責(zé)任。這一規(guī)則進(jìn)一步假定:當(dāng)董事沒有違反任何信義義務(wù)時(shí)，原告必須證明被告董事存在自我交易、欺詐或者其他不法行為，或者在采取行動(dòng)時(shí)沒有合理的信息或沒有盡到一般謹(jǐn)慎之人的注意。商業(yè)判斷規(guī)則既是實(shí)體性的，也是程序性的。在請(qǐng)求追究董事注意責(zé)任的案件中，原告必須首先推翻上述假定。①

長(zhǎng)期以來，美國(guó)法律界和學(xué)術(shù)界一直在尋求對(duì)商業(yè)判斷規(guī)則作統(tǒng)一明確的定義。但是，由于商業(yè)判斷規(guī)則出自判例法，試圖對(duì)其進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，并且使之在美國(guó)各州統(tǒng)一適用絕非易事。迄今為止，美國(guó)各州對(duì)于商業(yè)判斷規(guī)則的含義仍有不同的說法，各州對(duì)此的規(guī)定也無法達(dá)成一致。但目前適用最為廣泛的主要有以下三種體例:

第一，特拉華州體例。在史密斯訴凡·高爾科姆案這一里程碑式的案件中，特拉華州最高法院雖然否定了初審法院適用商業(yè)判斷規(guī)則所做的有利于董事的判決，但其對(duì)商業(yè)判斷規(guī)則的表述卻成為美國(guó)公司法上的經(jīng)典表述，被頻繁引用。特拉華州將商業(yè)判斷規(guī)則作為一種推定(presumption)，即推定公司的董事在決策過程中是在信息充分的基礎(chǔ)上(on an informed basis)善意而為(in good faith)，并且誠(chéng)實(shí)地相信(honest belief)其所作所為是為了公司的最佳利益。如果董事沒有濫用決策權(quán)，那么其所進(jìn)行的判斷就將為法院所尊重。而如果要讓董事承擔(dān)責(zé)任，就必須提出證據(jù)推翻該判斷。

在特拉華州，董事的行為標(biāo)準(zhǔn)并沒有改變。特拉華州最高法院認(rèn)為，董事應(yīng)當(dāng)盡到一般謹(jǐn)慎和理智的人在同樣條件下所應(yīng)達(dá)到的全部注意水平。

第二，美國(guó)法律協(xié)會(huì)體例。美國(guó)法律協(xié)會(huì)(The American Law Institute，簡(jiǎn)稱ALI)在1992年3月公布的《公司治理原則:分析和建議》(以下簡(jiǎn)稱《ALI報(bào)告》。)第四篇對(duì)注意義務(wù)和商業(yè)判斷規(guī)則進(jìn)行了詳細(xì)的描述。該報(bào)告4.01條(a)、(c)表述如下:(a)董事及高級(jí)職員，應(yīng)該對(duì)公司承擔(dān)以下義務(wù):以誠(chéng)實(shí)、善意的方式，按照他合理地相信是符合公司最佳利益的方式履行職務(wù);并且，以一種可以合理地期待一個(gè)普通謹(jǐn)慎之人，在同樣的地位上，類似的情況下能夠盡到的注意，履行一個(gè)董事或高級(jí)職員的職責(zé)。(c)做出商業(yè)判斷的董事或高級(jí)職員，在符合下列條件時(shí)，就被認(rèn)為是誠(chéng)實(shí)地履行了本條所規(guī)定的義務(wù):1)他與該商業(yè)判斷無利害關(guān)系;2)他有正當(dāng)理由相信他掌握的與上述商業(yè)判斷相關(guān)的信息在當(dāng)時(shí)的情形下是妥當(dāng)?shù)?3)他有理由相信該商業(yè)判斷是和公司的最佳利益相符合的。［2］

第三，《示范商業(yè)公司法》體例?！妒痉渡虡I(yè)公司法》并沒有明確地表述商業(yè)判斷規(guī)則。該法第8.30節(jié)(a)規(guī)定:“董事應(yīng)當(dāng)履行作為董事的義務(wù)，包括作為委員會(huì)成員的義務(wù):1)善意地;2)有著處在類似地位的合理謹(jǐn)慎之人在類似情形下所應(yīng)有的注意;3)以及以其所合理相信的為了公司最佳利益的方式?！?/p>

在采用特拉華州模式的各州，商業(yè)判斷規(guī)則的適用被稱之為“推定”(presumption)，其與法院所創(chuàng)立的董事行為標(biāo)準(zhǔn)沒有確定的聯(lián)系;而在采用美國(guó)法律協(xié)會(huì)體例的州，商業(yè)判斷規(guī)則被稱之為“安全港”(safe habor)，即使董事的行為被質(zhì)疑是對(duì)其行為標(biāo)準(zhǔn)的違反，但其如果能夠證明自己的行為受到商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)，則就可以完全免責(zé);而在采用《示范商業(yè)公司法》體例的州，沒有明確的商業(yè)判斷規(guī)則，但是給商業(yè)判斷規(guī)則的適用預(yù)留了空間，同時(shí)對(duì)商業(yè)判斷規(guī)則與董事行為標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系也未下定論。［3］

可見，總體上而言，商業(yè)判斷規(guī)則使得董事在公司管理方面享有自由決定權(quán)，并且此種決定權(quán)的行使普遍不受司法審查。換句話說，絕大部分法官是不能對(duì)此種自由決定權(quán)的行使進(jìn)行第二次審查的，因?yàn)榉ü俨⒉皇翘幵诋?dāng)時(shí)情況下的商人。當(dāng)然，商業(yè)判斷規(guī)則的基礎(chǔ)并不僅僅是法官不愿意干預(yù)公司本身的事務(wù)，主要還包括通過此種規(guī)則的適用，能夠鼓勵(lì)那些有資格和有管理能力的人擔(dān)任董事這一職位。因此，避免對(duì)董事的商業(yè)判斷進(jìn)行司法干預(yù)和鼓勵(lì)有才華的人毫無顧忌地充當(dāng)董事職位，是現(xiàn)代商業(yè)判斷規(guī)則的基礎(chǔ)。

2 商業(yè)判斷規(guī)則的適用要件

董事在什么樣的情況下能夠適用商業(yè)判斷規(guī)則，即商業(yè)判斷規(guī)則的適用條件是什么，這個(gè)問題就像商業(yè)判斷規(guī)則的含義一樣，在法律界及學(xué)術(shù)界也存在爭(zhēng)議。這里主要是指法院在適用商業(yè)判斷規(guī)則對(duì)董事進(jìn)行保護(hù)時(shí)所需考慮的因素，法院往往要對(duì)這些因素進(jìn)行權(quán)衡，以決定法院是否對(duì)董事的行為進(jìn)行司法審查。美國(guó)法院通常將商業(yè)判斷規(guī)則的適用要件歸納如下:

(1)董事實(shí)施了商業(yè)判斷。即董事必須存有做出商業(yè)判斷這個(gè)事實(shí)才能適用商業(yè)判斷規(guī)則。換句話說，董事必須積極履行了義務(wù)，如果消極地不行使自己的義務(wù)或者沒有做出任何意思決定時(shí)就不能適用此規(guī)則。

(2)董事必須誠(chéng)實(shí)地做出商業(yè)判斷。根據(jù)《ALI報(bào)告》的描述，“誠(chéng)實(shí)”指董事執(zhí)行業(yè)務(wù)過程中必須圍繞公司的目的行動(dòng)，必須把公司利益作為首要利益。董事必須遵守這一原則，把注意義務(wù)作為其行事的基準(zhǔn)。

(3)董事和該商業(yè)判斷沒有任何利害關(guān)系。董事對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)這是一個(gè)基本要求。依照忠實(shí)義務(wù)的要求，董事不能將個(gè)人利益凌駕于公司和全體股東的利益之上。所以，如果做出某些商業(yè)判斷的董事本身就和該判斷有利害關(guān)系，就很難保證其不帶有私心。這本身就是對(duì)忠實(shí)義務(wù)的違反，當(dāng)然應(yīng)該排除商業(yè)判斷規(guī)則的適用。

(4)有正當(dāng)理由相信該商業(yè)判斷是在有合理信息的基礎(chǔ)上做出的。這個(gè)要件也是“合理性”的基準(zhǔn)?！禔LI報(bào)告》使用了這樣的表述:“董事、高級(jí)職員有正當(dāng)理由相信他所掌握的與上述商業(yè)判斷相關(guān)的信息在當(dāng)時(shí)的情形下是妥當(dāng)?shù)摹！保?］法院在審查“合理性”基準(zhǔn)時(shí)，除了要考慮該決定的重要性、在做出該決定時(shí)可以利用的時(shí)間和經(jīng)費(fèi)、對(duì)有關(guān)對(duì)象所進(jìn)行的調(diào)查和分析、對(duì)調(diào)查報(bào)告的信賴程度等內(nèi)容之外，還要對(duì)公司當(dāng)時(shí)的狀況是否屬董事會(huì)決策范圍等加以審查。

(5)有理由相信該商業(yè)判斷符合公司的最佳利益。只要董事在做出一項(xiàng)商業(yè)判斷時(shí)認(rèn)為其判斷是符合公司最佳利益的，即便最后由于該判斷導(dǎo)致公司出現(xiàn)損失，也不追究該董事的責(zé)任。當(dāng)然這是更大范圍地賦予董事自由決定權(quán)和裁量權(quán)，唯有如此方可使董事堅(jiān)定某項(xiàng)商業(yè)判斷的決心，即使某個(gè)決策所產(chǎn)生的結(jié)果沒有達(dá)到預(yù)期的目標(biāo)，甚至給公司帶來損失，公司也可以限制或者免除董事的責(zé)任。

3 商業(yè)判斷規(guī)則與董事注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系

對(duì)董事注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)有諸多表述，而最為經(jīng)典性的表述是“有著處于類似地位的合理謹(jǐn)慎之人在類似情形下所應(yīng)有的注意”，這就是所謂“一般注意義務(wù)”(ordinary duty of care)。也就是說，因故意和過失行為，董事應(yīng)當(dāng)對(duì)其給公司帶來的損失承擔(dān)責(zé)任。但是，傳統(tǒng)上，法院很少因?yàn)槎碌倪^失行為而讓董事承擔(dān)責(zé)任，即使過失原則在美國(guó)許多州有明文規(guī)定并且也成為普通法的定義，［5］而在董事沒有進(jìn)行自我交易或者沒有利益沖突時(shí)尤為如此。

正是以上原因，使許多人對(duì)一般注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)提出了質(zhì)疑，在史密斯訴凡·高爾科姆一案中，法官明確宣稱:“在確定董事會(huì)所做出的商業(yè)判斷是否是信息充分這一問題的時(shí)候，我們認(rèn)為重大過失(gross negligence)觀念是適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)?！痹S多保守的學(xué)者也持該種看法，查爾斯·漢森(Charles Hansen)曾在美國(guó)法律協(xié)會(huì)多次指出，董事的行為標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是重大過失或更低的標(biāo)準(zhǔn)。［6］

但是，美國(guó)法律界主流卻沒有將董事的行為標(biāo)準(zhǔn)改為重大過失標(biāo)準(zhǔn)，而依然表述為一般過失標(biāo)準(zhǔn)。于是，為了與商業(yè)判斷規(guī)則相一致，許多法院和學(xué)者都另辟蹊徑，對(duì)一般過失的適用范圍加以限制。從表面看，商業(yè)判斷規(guī)則似乎降低了注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)際上，法官們都承認(rèn)，董事不對(duì)決斷中“正直的錯(cuò)誤”負(fù)責(zé)，他們中的多數(shù)人都宣稱董事不能疏忽大意地行事(或以極馬虎的方式行事)。那么，注意義務(wù)難道就只能是一個(gè)官樣文章或者僅僅是一個(gè)告誡而非一個(gè)可強(qiáng)制執(zhí)行的法律義務(wù)嗎?在語言上，人們可以構(gòu)造一個(gè)調(diào)和兩種意見的語句，從而使它們?cè)谶壿嬌舷嗷ヒ恢隆Ｄ蔷蛻?yīng)是這樣一種表述:董事的商業(yè)判斷不能受到攻擊，除非他們的判斷是以疏忽大意的方式作出的，或者該交易是帶有欺詐性、利益沖突性或者非法性。但要使概念在實(shí)踐上互相一致則是另一個(gè)問題:在“正直的錯(cuò)誤”和“疏忽大意的錯(cuò)誤”之間劃清界限可能是困難的。

總的來說，對(duì)于商業(yè)判斷規(guī)則與董事注意義務(wù)之間的關(guān)系，并沒有一個(gè)定論。而作為公司法律制度最為發(fā)達(dá)的美國(guó)，出現(xiàn)了許多做法試圖來協(xié)調(diào)兩者之間的關(guān)系，但迄今為止還沒有一種做法能夠使多數(shù)州統(tǒng)一采用。正因?yàn)槿绱?，在《示范商業(yè)公司法》中，立法者“不試圖去表述該規(guī)則與本節(jié)中所規(guī)定的董事行為標(biāo)準(zhǔn)之間的差異”，而是將這個(gè)問題留給了司法實(shí)踐。

事實(shí)上，從上述史密斯訴凡·高爾科姆案以及學(xué)者對(duì)此判例的批評(píng)看來，傳統(tǒng)判例法上的商業(yè)判斷規(guī)則正經(jīng)歷著從作為訴訟上的舉證責(zé)任規(guī)則走向?qū)?shí)體法上的注意義務(wù)的判斷這樣一個(gè)演變過程。正如在審理該案時(shí)最高法院法官所表述的那樣，“商業(yè)判斷規(guī)則是為保護(hù)和促進(jìn)董事被授予的管理權(quán)之充分、自由行使而存在的。這一準(zhǔn)則的適用前提是董事的商業(yè)判斷行為須以掌握充足的信息為基礎(chǔ)(an informed basis)?！比欢绻麅H僅提出以掌握充足為基礎(chǔ)，而不同時(shí)確定掌握信息的范圍和深度，就會(huì)造成把適用商業(yè)判斷規(guī)則建立在一種主觀的任意性的基礎(chǔ)之上。對(duì)該案結(jié)果持異議的邁克內(nèi)利法官感到的困惑正是，像聯(lián)合運(yùn)輸公司這樣完全由專家組成的董事會(huì)班子，并且在公司供職多年，怎么能說董事對(duì)公司情況不熟悉呢?怎么能說法官們?cè)诠臼召?gòu)問題上比這些董事們更熟悉呢?因此，如果把商業(yè)判斷規(guī)則的適用以抽象的“熟悉情況”這一模糊概念為前提，這對(duì)司法實(shí)踐會(huì)造成很大困難。所以，有學(xué)者批評(píng)本案的判決是法官以自己的判斷代替了董事們的商業(yè)判斷。

4 對(duì)我國(guó)的啟示

商業(yè)判斷規(guī)則作為源自美國(guó)的一項(xiàng)法律規(guī)則，對(duì)其他國(guó)家也產(chǎn)生了極為深遠(yuǎn)的影響。那么，經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則能否為我國(guó)所借鑒?答案應(yīng)該是毋庸置疑的。《中華人民共和國(guó)公司法》(以下簡(jiǎn)稱《公司法》)所確定的股東代表訴訟制度，對(duì)完善董事責(zé)任追究機(jī)制將發(fā)揮非常重要的作用。但是，不容忽視的是，股東代表訴訟制度對(duì)董事而言卻使其在履行職責(zé)時(shí)面臨一種潛在的威脅。股東代表訴訟適用的一種基本情形是董事違反其對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)(亦即注意義務(wù))?！豆痉ā穼?duì)忠實(shí)義務(wù)的描述、理解相對(duì)而言是比較清晰的，但對(duì)董事注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的描述是比較原則的。也許對(duì)董事注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)很難找到一種非常清晰的表述方式。如此一來，股東代表訴訟制度讓我們看到了我國(guó)公司治理機(jī)制正不斷進(jìn)步并走向完善和成熟的同時(shí)，也不免使董事時(shí)時(shí)對(duì)自己所做出的商業(yè)決策是否會(huì)被指控為不夠勤勉而提心吊膽。因此，美國(guó)的商業(yè)判斷規(guī)則對(duì)我國(guó)公司實(shí)踐同樣具有重要意義。事實(shí)上，董事過分的謹(jǐn)小慎微已影響到了公司對(duì)商業(yè)機(jī)會(huì)的及時(shí)把握。不求有功，但求無過已成為相當(dāng)部分董事的處事哲學(xué)，這一方面造成了董事對(duì)有一定商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的商業(yè)機(jī)會(huì)決斷時(shí)的議而不決，降低了董事會(huì)的決策效率，另一方面可能會(huì)造成董事過分追求公司經(jīng)營(yíng)的安穩(wěn)性而失去冒險(xiǎn)精神，從而使公司失去稍縱即失的商機(jī)。

當(dāng)然，適用商業(yè)判斷規(guī)則也要防止走入另一個(gè)極端，使商業(yè)判斷規(guī)則成為放縱董事過錯(cuò)行為的免死牌。因此，商業(yè)判斷規(guī)則的適用對(duì)法官將是一個(gè)極大的挑戰(zhàn)?；谀壳暗乃痉ìF(xiàn)實(shí)，可以考慮提高股東代表訴訟案件的管轄級(jí)別，以最大限度地保證此項(xiàng)規(guī)則的合理運(yùn)用。

注 釋:

① 如果原告能夠證明存在自我交易、欺詐或者其他不法行為，董事就必須證明其行為沒有違反忠實(shí)義務(wù)。換句話說，在忠實(shí)義務(wù)案件中實(shí)行舉證責(zé)任倒置，即被告負(fù)有舉證責(zé)任。

［1］吳慶寶.最高人民法院專家法官闡釋民商裁判疑難問題［M］.北京:中國(guó)法制出版社，2011:120.

［2］蔡元慶.董事的經(jīng)營(yíng)責(zé)任研究［M］.北京:法律出版社，2006:35－36.

［3］Balotti R F，James J H.Rejuding the Business Judgement Rule［R］.48Bus.Law，1994:1337－1338.

［4］ALI.Principles of Corporate Governance:Analysis and Recommendations［R］.American Law Institute，1994:178.

［5］Marc S.The Amercian Law Institue’s Draft Restatement on Corporate Governace:The Business Judgement Rule，Related Principles，and Some General Observations［R］.37 U.Miami L.Rev，1992:295－304.

［6］Charles H.The Ali Corporate Goverance Project:Of the Duty Care and the Business Judgment Rule［R］.41Bus.Law，1986:1237－1241.