物權(quán)法定原則與私法自治

薛 冰

（中共天津市委黨校，天津 300191）

物權(quán)法定原則與私法自治

薛 冰

（中共天津市委黨校，天津 300191）

物權(quán)法定原則是物權(quán)法的基本原則，是物權(quán)立法的基石。物權(quán)法定原則與物權(quán)法的制度價值和規(guī)范設(shè)計密不可分。物權(quán)法中雖多強(qiáng)制性法律規(guī)范，但物權(quán)法定原則并不排斥私法自治，仍留有當(dāng)事人自由形成其權(quán)利義務(wù)的空間。通過介紹物權(quán)法定原則的一般理論，指出物權(quán)法定原則的局限性，闡述物權(quán)法定原則與私法自治的沖突，論證在物權(quán)法定原則模式下私法自治的空間：私法自治是物權(quán)法定的基礎(chǔ)，物權(quán)法定的目的在于實(shí)現(xiàn)私法自治。

物權(quán)；物權(quán)法定；私法自治

物權(quán)是私法的重要組成部分，物權(quán)法定原則是物權(quán)立法的基石和基本原則，而私法的基本理念是私法自治，如僅從字面理解其與私法自治難以相容。而且，近年來理論界對物權(quán)法定主義提出種種質(zhì)疑，物權(quán)法定原則幾乎成為物權(quán)法保守性的代名詞。然而物權(quán)法中雖多強(qiáng)制性法律規(guī)范規(guī)則，但物權(quán)法定原則并不排斥私法自治，仍留有當(dāng)事人自由形成其權(quán)利義務(wù)的空間。我國社會正處于轉(zhuǎn)型時期，各種類型的物權(quán)容易相互重疊沖突，而市場主體的多元性需要物權(quán)制度的明確化、規(guī)范化，物權(quán)立法采法定主義更為重要。

一、物權(quán)法定原則的一般理論

（一）物權(quán)法定原則的內(nèi)容

物權(quán)法定原則又稱類型強(qiáng)制、類型固定原則，是指當(dāng)事人不得任意創(chuàng)設(shè)民法和其他法律以外的物權(quán)，也不得任意變更物權(quán)的種類、內(nèi)容。物權(quán)法定主義源于羅馬法，為繼受羅馬法的大陸法系多數(shù)國家所采用①。物權(quán)法定原則不是從來就有的，而是經(jīng)歷了一個制度選擇學(xué)說和立法發(fā)展的過程。一般認(rèn)為物權(quán)法定原則的內(nèi)容主要有兩項：（1）物權(quán)的種類強(qiáng)制，即當(dāng)事人不能約定法律之外新的物權(quán)種類，物權(quán)的具體類型及數(shù)目限制必須由法律明確地確定下來。（2）物權(quán)種類固定，即當(dāng)事人不僅不能約定法定物權(quán)之外新的物權(quán)種類，而且也不能或者僅可以在極為有限的范圍內(nèi)改變現(xiàn)存的物權(quán)種類［1］（pp．12－15）。

（二）物權(quán)法定原則的制度價值

物權(quán)法定原則的制度價值是指物權(quán)法定存在的理由及其在物權(quán)法律體系中的地位和作用。物權(quán)法定原則的制度價值是透過整個物權(quán)立法和物權(quán)法律制度的安排來完成的。物權(quán)作為一種絕對權(quán)、對世權(quán)，的確涉及多方的利益，因而在物權(quán)的創(chuàng)設(shè)上不能不慎重，以維護(hù)交易的安全和公共利益。物權(quán)法定是基礎(chǔ)和輪廓，不能丟棄，沒有了物權(quán)法定，也就沒有了物權(quán)存在的基礎(chǔ)，失去了物權(quán)與債權(quán)的劃分標(biāo)準(zhǔn)，而由此所帶來的僵化和剛性則可以通過一些靈活的方法加以緩和軟化。物權(quán)法定原則作為與契約自由相對立的一項原則，支持了物權(quán)與債權(quán)嚴(yán)格區(qū)分理論，是物權(quán)與債權(quán)成為財產(chǎn)權(quán)的一種基本劃分方法，并奠定了五編制的民法立法體系的基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為物權(quán)法定原則的制度價值，是由物權(quán)法的本質(zhì)決定的，物權(quán)與債權(quán)相互區(qū)分與獨(dú)立的民法典立法體例，是物權(quán)法定原則合理性存在的依據(jù)。

1．確保物權(quán)的特性，建立物權(quán)體系。物權(quán)具有絕對性和直接支配性，任何人不得侵害或干涉，如果當(dāng)事人對所有權(quán)或他物權(quán)可以自由約定其內(nèi)容或設(shè)定種類，則有害于第三人利益和公益。物權(quán)法的制定，要對原有的物權(quán)制度加以整理，使物權(quán)內(nèi)容統(tǒng)一化，繼而確定所有權(quán)對標(biāo)的物永久全面支配、不受限制的絕對地位，并以此為基礎(chǔ)建立定型化的物權(quán)體系，以確保物權(quán)的特性［2］（p．41）。

2．發(fā)揮物權(quán)的經(jīng)濟(jì)效用和社會效用。物權(quán)法屬于財產(chǎn)歸屬法之一，是以財產(chǎn)享有為主要內(nèi)容，注重保護(hù)經(jīng)濟(jì)生活的安全，以實(shí)現(xiàn)財產(chǎn)的歸屬功能。物權(quán)在立法之初，必須根據(jù)其特定的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，通過功能分析的方法，盡可能詳細(xì)地明確規(guī)定物權(quán)的種類和內(nèi)容，建立物權(quán)類型體系，充分發(fā)揮物權(quán)的經(jīng)濟(jì)效用和社會效用。

3．物權(quán)法定原則可保障完全的合同自由。私法自治之所以成為可能，前提就是物權(quán)法定。如不采取物權(quán)法定，為防止在一物之上任意創(chuàng)設(shè)不相容的數(shù)個物權(quán)，就必須對合同進(jìn)行外部控制，結(jié)果只能導(dǎo)致合同自由的被否定。因此，只有堅持物權(quán)法定原則，合同自由才可以實(shí)現(xiàn)［3］（pp．52－66）。

4．物權(quán)法定有利于物權(quán)的公示，確保交易的安全與便捷。物權(quán)具有對世的效力，故物權(quán)的種類、內(nèi)容、取得和變動等，都應(yīng)力求透明。采用物權(quán)法定原則，便于物權(quán)存在的公示，可確保交易的安全，有助于交易的便捷。

二、物權(quán)法定原則的局限性及修正學(xué)說

物權(quán)法定原則在維護(hù)法律的穩(wěn)定、定紛止?fàn)?、減少交易成本、保障交易安全等方面意義重大，但它的局限性也隨著社會情勢的變化而不可避免地顯露出來。在物權(quán)法定原則下，如所提供物權(quán)種類或內(nèi)容確能滿足社會需要，則是理想的設(shè)計，然而事實(shí)上是不可能的。物權(quán)法定原則的僵化主要體現(xiàn)在：其對物權(quán)種類和內(nèi)容的限制使法律失去了應(yīng)有的靈活性，抑制了新型權(quán)利的出現(xiàn)，壓抑了民間社會對權(quán)利的創(chuàng)新功能，將權(quán)利的源泉更多地視為來自國家行政權(quán)力，而不是來自市民社會的自發(fā)運(yùn)動。產(chǎn)生物權(quán)法定原則局限的原因主要包括：（1）立法的滯后性。（2）已有的物權(quán)不適合社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求。（3）物權(quán)法定原則不適應(yīng)物權(quán)法的社會化、價值化和國際化發(fā)展趨勢。

為避免物權(quán)法定原則過于僵化，阻礙社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法學(xué)界提出了多種學(xué)說，以克服物權(quán)法定原則的局限性。主要的學(xué)說有：（1）物權(quán)法定無視說。此說為日本學(xué)者所提倡［3］（p．51）。（2）習(xí)慣法包含說。這是日本學(xué)界的另一種主張，認(rèn)為依日本法例第2條的規(guī)定，關(guān)于法令未規(guī)定事項的習(xí)慣與法律有同等的效力。（3）習(xí)慣法有限承認(rèn)說。此說主張物權(quán)法定原則所指的法律固然不包含習(xí)慣法在內(nèi)，但如依社會慣例所發(fā)生的物權(quán)不妨礙物權(quán)體系，則承認(rèn)習(xí)慣法上所成立的物權(quán)。（4）物權(quán)法定緩和說。此說將不違反物權(quán)法定原則的新型物權(quán)進(jìn)行從寬解釋，解釋為非新類型的物權(quán)。（5）新型權(quán)利及時承認(rèn)說。此說認(rèn)為物權(quán)法定原則并不排除于必要時，得依補(bǔ)充立法或法官造法之方式，創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)，因法律必須與時俱進(jìn)，始能適 應(yīng) 社 會 發(fā) 展 的需 要［4］（p．162）。（6）折 中說。該說依不同物權(quán)類型在法律體系和整個社會中所扮演的角色和地位，將這些物權(quán)重新進(jìn)行分類：基礎(chǔ)性物權(quán)和功能性物權(quán)，并主張前者應(yīng)堅持物權(quán)法定原則，后者應(yīng)允許當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)。（7）物權(quán)法定僵化克服說。此說認(rèn)為，在社會上有新類型物權(quán)出現(xiàn)時，最佳的辦法是盡快立法，將其法定化。

以上這些主張是否合理可行呢？筆者認(rèn)為，“物權(quán)法定無視說”較為極端，物權(quán)法定原則的弊端尚不足以成為否定該原則的理由，物權(quán)法定還有其存在的必要性。其他學(xué)說均是在接受物權(quán)法定原則的前提下，對其做出的修正。但如果采納“習(xí)慣法包含說”和“習(xí)慣法有限承認(rèn)說”，我們就遇到如何規(guī)定習(xí)慣（習(xí)慣法）的效力問題，立法成本同樣加大?！拔餀?quán)法定緩和說”之所以不適宜直接被立法采納，是因?yàn)樵搶W(xué)說顯得有些粗糙，需要精細(xì)化?！罢壑姓f”在劃分基礎(chǔ)性物權(quán)和功能性物權(quán)時，未進(jìn)一步闡述這兩種物權(quán)在法律體系和整個社會中究竟扮演何種角色，處于何種地位，也并未進(jìn)一步闡述這樣劃分的依據(jù)和理由。

三、物權(quán)法定原則與私法自治的沖突

私法自治作為傳統(tǒng)民法的指導(dǎo)原則，使得民法的規(guī)范展現(xiàn)了不同于其法律的特質(zhì)，因此有學(xué)者就將其稱為“自治法”［5］（p．86）。而物權(quán)法的規(guī)定多具有強(qiáng)制性，與債權(quán)法多任意性規(guī)范相對應(yīng)，其是否影響了私法自治在物權(quán)法中的適用空間？物權(quán)法定原則對于私法自治是不是構(gòu)成過度的限制？筆者認(rèn)為，相對于債權(quán)的自由創(chuàng)設(shè)，此處的法定原則違反自治精神似乎相當(dāng)明顯。物權(quán)法定原則與私法自治的沖突主要體現(xiàn)在以下方面：

（一）物權(quán)法定原則在立法上要求人們不得隨意創(chuàng)設(shè)物權(quán)的種類和內(nèi)容

物權(quán)法定原則對物權(quán)立法的第一位要求就是：國家在其物權(quán)立法之初，必須根據(jù)其社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，通過功能分析的方法，盡可能詳細(xì)地設(shè)計為國家所承認(rèn)的物權(quán)類型（類型強(qiáng)制的要求），并至少就這些權(quán)利的基本內(nèi)容做出明確的強(qiáng)制性規(guī)定（類型固定的要求）。物權(quán)法定原則效力是限制人們創(chuàng)設(shè)法律未明確規(guī)定的物權(quán)，人們?nèi)绻麆?chuàng)設(shè)這樣的權(quán)利，國家不承認(rèn)其有任何物權(quán)的效力。對物權(quán)法定主義持審慎態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，該原則以單一化的制度模式統(tǒng)一并固定權(quán)利的種類和內(nèi)容，會造成法律規(guī)定和社會現(xiàn)實(shí)脫節(jié)，在很大程度上損害既存的多元制度安排模式，妨礙民間社會自發(fā)的制度創(chuàng)新。因此，在物權(quán)立法時，應(yīng)對物權(quán)法定主義保持警醒態(tài)度，在制度安排上適當(dāng)引入私法自治機(jī)制，為多元化權(quán)利安排，自發(fā)性制度創(chuàng)新保留適當(dāng)空間［6］。

（二）物權(quán)法定原則要求物權(quán)法規(guī)范多強(qiáng)制性規(guī)范

物權(quán)法的規(guī)范設(shè)計是由行為規(guī)范和裁判規(guī)范共同組成的。物權(quán)法定原則的規(guī)范設(shè)計兼具行為規(guī)范和裁判規(guī)范的雙重性格。物權(quán)立法的行為規(guī)范可分為任意性規(guī)范、倡導(dǎo)性規(guī)范、授權(quán)第三人的規(guī)范以及強(qiáng)行性規(guī)范等類型。總之，物權(quán)法以對基于法律行為的物權(quán)變動進(jìn)行調(diào)整的部分作為對象，物權(quán)法的其他部分，雖非強(qiáng)行性規(guī)范一統(tǒng)天下，但總體上說，物權(quán)法主要是強(qiáng)行法［7］。

因此，物權(quán)法定是私法自治的一種限制，而反過來私法自治也是對物權(quán)法定的一種限制。法定之目的在于“公益”，而自治之目的在于“私益”，公益的追求在于私益的實(shí)現(xiàn)，這就如同對自由的限制是為了實(shí)現(xiàn)更大的自由，二者同其道理。

四、物權(quán)法定主義模式下的私法自治

在物權(quán)法上，如何擺正私法自治與物權(quán)法定之辯證關(guān)系，是一個十分重要的議題，因?yàn)樗婕拔餀?quán)法的規(guī)范設(shè)計及功能發(fā)揮。私法自治是私法的基本理念，物權(quán)法定原則并不排斥私法自治，物權(quán)法中雖多強(qiáng)制性規(guī)定，但仍留有當(dāng)事人自由形成其權(quán)利義務(wù)的空間。物權(quán)立法在內(nèi)容上合理配置強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范，不為物權(quán)法定原則所反對，其中強(qiáng)制性規(guī)定的存在主要是為了保障物權(quán)的絕對性效力和第三人的利益，故對當(dāng)事人的私法自治予以必要和合理的限制?？梢姡谖餀?quán)法定主義模式下，私法自治仍有其存在的空間［8］。

（一）私法自治是物權(quán)法定的基礎(chǔ)

通常認(rèn)為，物權(quán)法屬于強(qiáng)行法范疇，具有強(qiáng)行法規(guī)性，而物權(quán)法之所謂“強(qiáng)行法”性質(zhì)，主要是通過物權(quán)法定原則得以體現(xiàn)的。物權(quán)法“嚴(yán)守法定主義的結(jié)果，使得私法自治只實(shí)行了前半段，規(guī)范財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的契約法標(biāo)榜自由，規(guī)范財產(chǎn)分際的物權(quán)法則充滿強(qiáng)制”［5］（p．73）。但我國也有學(xué)者指出，這種認(rèn)識勢必造成民法本質(zhì)的某種模糊混淆，似乎民法的基本特征在物權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)突然消失了，民法的自治精神即私法自治原則僅僅適用于契約法而完全不適用于物權(quán)法［9］。筆者認(rèn)為，私法自治應(yīng)是物權(quán)法定的基礎(chǔ)：

1．從大民法觀的視角看，私法即民法，物權(quán)法為從屬于民法部門之子部門。通行于民法整個部門的私法自治原則當(dāng)然亦適用于物權(quán)法這一子部門，并且在法律原則的位階體系上具有優(yōu)位于物權(quán)法定原則的效力②。

2．就自治與強(qiáng)制的關(guān)系角度講，在民法領(lǐng)域（當(dāng)然包括物權(quán)法領(lǐng)域），自治是常態(tài)，強(qiáng)制是例外，強(qiáng)制之目的或功能也僅應(yīng)定位在輔助建立私法自治的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)。

3．就自治與強(qiáng)制對立的理念基礎(chǔ)而言，私法自治、契約自由（或神圣）、所有權(quán)絕對（或自由）仍是現(xiàn)代民法不可動搖的基礎(chǔ)性理念。

4．財產(chǎn)法之政策目標(biāo)決定了私法自治對物權(quán)法定的基礎(chǔ)性地位。

5．在沒有足夠充分且理由正當(dāng)?shù)那闆r下，不得主張限制民事主體的自由。但是又必須嚴(yán)格對自由的限制，因?yàn)殡x開了對自由的確認(rèn)和保障，民法就喪失了其存在的正當(dāng)性。只有在實(shí)現(xiàn)普遍利益或公益所必須的時候，才能允許對個人施以強(qiáng)制，此乃自由傳統(tǒng)的一項基本原則。亦即，如果不能證明存在足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛梢笙拗泼袷轮黧w的自由，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)并保障其自由［10］。這一民法價值判斷上的實(shí)體性論證規(guī)則，決定了私法自治對物權(quán)法定的統(tǒng)帥地位。

（二）物權(quán)法定的目的在于實(shí)現(xiàn)私法自治

有學(xué)者認(rèn)為，物權(quán)的種類和公示應(yīng)法定，但物權(quán)的內(nèi)容不應(yīng)法定。因?yàn)榱⒎ú豢赡軐⑺袡?quán)的內(nèi)容（權(quán)能）窮盡，而且理論上承認(rèn)當(dāng)事人對他物權(quán)的變更，那么又何來物權(quán)法定呢？無論是物權(quán)種類法定還是物權(quán)公示法定，均構(gòu)成對私法自治的一種限制。這種限制是基于某種公共政策的考慮，具有正當(dāng)合理性，當(dāng)事人必須于此“法定”范圍內(nèi)行使其決策自由。但物權(quán)法定對私法自治的限制也并非沒有限度，“法定”的目的是為“自治”構(gòu)建基本的規(guī)范結(jié)構(gòu)，亦即就終極意義而言，物權(quán)法定是為了更好地實(shí)現(xiàn)私法自治，是實(shí)現(xiàn)私法自治的一種手段。一方面，就物權(quán)種類而言，只有將其法定化，才能為當(dāng)事人之間的交易提供統(tǒng)一的法律基礎(chǔ)，為當(dāng)事人正確判斷交易內(nèi)容提供依據(jù)。另一方面，就物權(quán)公示而言，因物權(quán)為對世權(quán)，當(dāng)事人約定之物權(quán)內(nèi)容要取得對世效力，就必須對其公示，否則就僅具相對效力或不產(chǎn)生效力。從這一角度講，物權(quán)公示法定是對當(dāng)事人意思自治的補(bǔ)強(qiáng)而非削弱。

（三）物權(quán)法定與私法自治之和諧

有人認(rèn)為，從經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)來分析，物權(quán)法定原則顯然是一個違反效率的法律政策，因此現(xiàn)在已經(jīng)到了重新檢討這一原則的時 候了［11］（pp．113－114）。但筆者認(rèn)為，需要檢討的不是放棄物權(quán)法定原則而改采“物權(quán)自治”觀，而是如何擺正物權(quán)法定與私法自治之辯證關(guān)系。

法律的穩(wěn)定性與靈活性是法律價值中一對永恒的矛盾。絕對的物權(quán)法定主義過多地注重了法律制度的穩(wěn)定性和安全性，而忽略了法律的靈活性和妥當(dāng)性。而絕對的私法自由主張適用于物權(quán)法領(lǐng)域同樣會導(dǎo)致物權(quán)法體系的混亂。因此，如欲構(gòu)建和諧的物權(quán)法體系，必須堅持物權(quán)法定主義與私法自治精神的協(xié)調(diào)。用私法自治精神來克服物權(quán)法定主義的僵化傾向；同時利用物權(quán)法定主義為物權(quán)法體系奠定一個穩(wěn)定的安全的基礎(chǔ)。

私法上的決策自由以私法自治和所有權(quán)人自由為兩大支柱。私法自治——在其合法的范圍內(nèi)——保障個人具有根據(jù)自己的意志，通過法律行為構(gòu)筑其法律關(guān)系的可能性。所有權(quán)人自由，則是指所有權(quán)人有權(quán)在法律和第三人權(quán)利的框架內(nèi)，任意處分其物，并排除第三人對物的干預(yù)［12］（p．8）。但我國現(xiàn)行物權(quán)法對所有權(quán)施加了過多限制，所有權(quán)人應(yīng)有的自治空間也被侵奪。同時，對于擔(dān)保物權(quán)，用益物權(quán)的規(guī)定上也應(yīng)為私法自治留下足夠的空間，總之，物權(quán)法應(yīng)該為私法自治開放更大的空間，以保證當(dāng)事人的意思自治。

綜上，柔性的物權(quán)法定原則源遠(yuǎn)流長，同時法律關(guān)系“私”的性質(zhì)也決定了其適用的手段。正如德國學(xué)者認(rèn)為的那樣：民法所以采物權(quán)法定主義，其目的非在于僵化物權(quán)，阻止法律的發(fā)展，而旨在以類型強(qiáng)制限制當(dāng)事人的私法自治，避免當(dāng)事人任意創(chuàng)設(shè)具有對世效力的新的法律關(guān)系，藉以維持物權(quán)關(guān)系的明確與安定，但此并不排除在必要時，得以補(bǔ)充立法或法官造法的方式，創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)，蓋法律必須與時俱進(jìn)，始能適應(yīng)社會的需要。因此，正視物權(quán)法定的弊端，正確理解物權(quán)法定的適用依據(jù)范圍及其與意思自由的關(guān)系，合理設(shè)置相應(yīng)緩沖機(jī)制，既是解決物權(quán)法定僵化性弊端的良藥，也是避免法律之間矛盾沖突的有效手段，更是正確貫徹執(zhí)行物權(quán)法定原則的明智選擇。

注釋：

①《奧地利民法典》第308條；《日本民法典》第175條；《韓國民法典》第185條；臺灣地區(qū)現(xiàn)行民法第757條等均確立了物權(quán)法定原則。

②這是就立法政策所做的價值判斷，若僅就裁判上的規(guī)范適用而言，依特別法優(yōu)先于一般法原則，物權(quán)法定原則當(dāng)優(yōu)先于私法自治原則適用。但基于對個人自由權(quán)利的保障，當(dāng)法官面對疑難案件而不得不“疑”，應(yīng)遵循“有疑義時為自由”原則，優(yōu)先適用私法自治原則。

［1］［德］曼弗雷德·沃爾夫．物權(quán)法［M］．北京：法律出版社，2002．

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D913．2 < class="emphasis_bold">文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：

1008－7168（2011）05－0090－04

10．3969／j．issn．1008－7168．2011．05．016

2011－02－15

薛冰（1981－），男，天津人，中共天津市委黨校研究生部助理研究員。

王 篆］