文 / 左玉茹

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的著作權(quán)侵權(quán)刑事責任問題研究《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》相關(guān)規(guī)定評析

文 / 左玉茹

著作權(quán)是一種民事權(quán)利，侵害著作權(quán)的侵權(quán)行為首先由民事法律來進行調(diào)整。但是，當侵犯著作權(quán)達到一定社會危害程度，則構(gòu)成犯罪，進入刑法的視野。1姜偉, 張為安, 元明. 知識產(chǎn)權(quán)刑事保護研究[M]. 北京：法律出版社.2004.5(1): 185.根據(jù)我國《刑法》第217條規(guī)定，以營利為目的，“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的；制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的”行為，“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的”，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2004年《司法解釋》）規(guī)定，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品的行為，視為“刑法第217條規(guī)定的‘復(fù)制發(fā)行’”。由此，網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)作品行為進入刑法規(guī)制范疇即已確定。不過這一時期刑法所規(guī)制的對象是直接進行上傳、下載等網(wǎng)絡(luò)傳播行為的主體，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商還未被納入。2011年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《若干意見》）中規(guī)定，“明知他人實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪……提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、代收費、費用結(jié)算等服務(wù)的，以侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處”，這是首次明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在侵犯著作權(quán)罪中可作為共同犯罪的主體，其地位是共犯之幫助犯。不僅如此，繼2004年《司法解釋》將“刊登收費廣告等方式直接或者間接收取費用的情形”納入“以營利為目的”2參見2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條。的范疇之后，《若干意見》進一步細化：“利用他人上傳的侵權(quán)作品，在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供刊登收費廣告服務(wù)，直接或者間接收取費用”的情形屬于“以營利為目的”3參見2011年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第10條。。上述行為主體主要由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商構(gòu)成，由此觀之，執(zhí)法與司法部門有意將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商納入侵犯著作權(quán)罪的主體范疇。

一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商可成立“共犯之幫助犯”

到目前為止，各國家/地區(qū)司法實踐中絕大多數(shù)都是將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商以侵犯著作權(quán)罪的共犯論處。比如，臺灣地區(qū)Kuro案4臺灣臺北地區(qū)地方法院2004年第2146號刑事判決。中，法院認定Kuro軟件及下載平臺的運營商與最終用戶成立“共同正犯”。

在我國的學(xué)術(shù)討論中，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商作為幫助犯進行規(guī)制的學(xué)說也頗受推崇。該學(xué)說認為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商有義務(wù)亦有能力在知道網(wǎng)絡(luò)用戶進行著作權(quán)侵權(quán)行為時斷開其服務(wù)，如果在知道犯罪行為的情況下不采取必要遏制措施，則屬于“不作為”犯罪，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與侵權(quán)用戶成立侵犯著作權(quán)罪的共同犯罪，地位為幫助犯。5陳興良. 知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋之法理分析[J]. 人民司法.2005.1:12-15. 王銳, 劉磊. P2P網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)刑事責任問題研究[J]. 知識產(chǎn)權(quán). 2010.5:78-82.這種學(xué)說沿襲了民事法律體系中所確立的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責任范圍，依據(jù)《侵權(quán)責任法》的規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任?！薄安蛔鳛榉缸铩背闪⒌那疤崾切袨橹黧w有實施某種行為的特定法律義務(wù)和能力，《侵權(quán)責任法》的規(guī)定即為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商成立“不作為犯罪”提供了必要的前提條件，此時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商知道侵權(quán)行為正在進行卻不采取任何措施時，如若網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為未達到刑法所規(guī)定的起刑標準，其與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任，如若網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為達到起刑標準，則其與網(wǎng)絡(luò)用戶成立共同犯罪。

這種學(xué)說被《若干意見》所吸納，從《若干意見》第15條的規(guī)定來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在侵犯著作權(quán)罪行中起輔助作用，屬于共犯中的幫助犯。

1．主體

在《若干意見》頒發(fā)以前，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在著作權(quán)侵權(quán)行為中的刑事責任問題一直備受關(guān)注。在主體問題上，較多的觀點認為并非所有的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商都應(yīng)納入著作權(quán)侵權(quán)罪的主體范疇——刑事連線服務(wù)提供商因其與內(nèi)容接觸的幾率小，且很少以內(nèi)容作為其主要營利資源不應(yīng)承擔著作權(quán)侵權(quán)的刑事責任，而平臺服務(wù)提供商因其接觸內(nèi)容的幾率高，且以內(nèi)容的傳播作為主營業(yè)務(wù)，應(yīng)承擔著作權(quán)侵權(quán)的刑事責任。6彭文華. 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之刑事責任探討[J]. 佛山科學(xué)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版). 2004.5(22.3): 55-59.但《若干意見》沒有對主體進行區(qū)分，可納入刑法規(guī)制的行為包括“提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、代收費、費用結(jié)算等”，這些行為的主體不僅有平臺服務(wù)提供商，也包括連線服務(wù)提供商。

2．犯意聯(lián)絡(luò)的認定

共犯成立的前提條件是“共同故意”，也可以說“犯意聯(lián)絡(luò)”。這一點也是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶之間是否成立共同犯罪行為最為核心的爭議點。表面看來，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與網(wǎng)絡(luò)用戶之間并沒有針對著作權(quán)侵權(quán)行為進行“共謀”，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商僅提供一種存儲、下載抑或網(wǎng)絡(luò)接入之服務(wù)，而網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)行為的實施也不會與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商之間進行“合謀”，由此，“犯意聯(lián)絡(luò)”實難證成。學(xué)者針對此問題的討論多以“片面幫助犯”為視角，即最終用戶在實施犯罪行為時并沒有意識到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的幫助行為，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商則在明知最終用戶實施犯罪行為的情況下仍為其提供幫助?！度舾梢庖姟返?5條的規(guī)定正是遵循了這種學(xué)說，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在明知他人實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪時，仍為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間等服務(wù)的行為，確定為侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯，僅考察網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的片面幫助故意，并不考察最終用戶是否與其有意思聯(lián)絡(luò)。

如此，對其主觀要件的考察轉(zhuǎn)化為確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否“明知”他人實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為。《侵權(quán)責任法》對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的要求是“知道”他人實施侵權(quán)行為，卻不采取措施時承擔連帶責任，“知道”被解釋為“明知或應(yīng)知”，其中“應(yīng)知”是“推定”的，由此可見，《若干意見》第15條中所規(guī)定的“明知”當然不可以“推定”，需要有證據(jù)證明其“明知”的狀態(tài)。至于何種證據(jù)可以證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的“明知”狀態(tài)，《若干意見》沒有給出明確的規(guī)定，從《侵權(quán)責任法》的規(guī)定來看，被侵權(quán)人通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的事實可以證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的“明知”狀態(tài)。

但片面幫助理論并未受到各國家/地區(qū)的廣泛認可。臺灣Kuro案中，法院判斷服務(wù)提供商與最終用戶之間是否存在“犯意聯(lián)絡(luò)”的過程亦極為周折。7本段內(nèi)引用內(nèi)容摘自“臺灣臺北地區(qū)地方法院2004年第2146號刑事判決”。最終，法院以三點理由確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與最終用戶之間存在“犯意聯(lián)絡(luò)”：第一，為會員的大量下載行為提供全面服務(wù)——“會員實際從事下載行為時，因被告陳壽騰、陳國華、陳國雄所提供檔案交換平臺服務(wù)，即Kuro軟件、驗證主機、網(wǎng)頁主機、文件名索引服務(wù)器等，乃系一整體之服務(wù)，會員如不連上其主機通過驗證，則無法單憑Kuro軟件搜尋交換文件案，且其設(shè)置之Kuro文件名索引服務(wù)器會為會員建立檔案之集中目錄，當會員欲從其他會員下載文件時，于主機正常運作之情形下，該主機會為其提供對方之IP地址、路徑、并建立聯(lián)機，使會員得迅速搜尋下載，且在下載傳輸中斷時，提供續(xù)傳功能，自中斷處為其另覓其他會員之IP使之聯(lián)機繼續(xù)，被告提供上開軟件及服務(wù)予會員，對于會員發(fā)生違法下載行為此一結(jié)果，不僅有因果關(guān)系，且系以作為之方式積極促使不法重制此一構(gòu)成要件行為之實現(xiàn)，與會員間乃系分工合作完成下載行為?！钡诙瑥V告用語中暗示會員可從事非法下載行為——“在其網(wǎng)站及Yahoo、PChome、3cc流行音樂網(wǎng)等網(wǎng)站上，不斷刊登以‘Kuro 五十萬樂迷的俱樂部，每個月只要九十九元，就能享受MP3無限下載’、‘超過百萬首國語、西洋、日韓最新MP3 、歌詞，通通抓到’、‘S.H.E.的新歌你抓了沒？’……等類似內(nèi)容之廣告，以其軟件及平臺服務(wù)可供大量下載有著作權(quán)之流行音樂MP3檔案為主要訴求，誘使不特定人加入，鼓勵其利用kuro軟件大量下載告訴人等享有著作權(quán)之流行歌曲，則其對于眾多未經(jīng)著作權(quán)人之同意或授權(quán)重制之會員，將利用其提供之軟件及平臺服務(wù)違法大量交換下載重制著作權(quán)人之著作此一結(jié)果，顯可預(yù)見，而不違背其供會員以該軟件作為違法下載重制工具之本意?！薄５谌?，被告在技術(shù)上有能力減少會員大量侵權(quán)行為，但放任之——被告“至少在技術(shù)方面應(yīng)有能力過濾文件名與檔案內(nèi)容相同且由告訴人等享有著作權(quán)之檔案，以減少會員違法大量下載有著作權(quán)檔案之情形發(fā)生，惟其仍舍此不為，放任會員無限下載，益見其對于會員會發(fā)生違法下載之行為顯可預(yù)見，并不違背其本意，且與會員間系在有意識、有意愿地交互作用下，有共同重制之決意或犯意聯(lián)絡(luò)?！被谝陨先c理由，法院認定“當被告同意使用者加入會員，容許會員聯(lián)機登入使用其所提供之自動運作之機制任意下載有著作權(quán)之檔案時，即可謂系其與會員間犯意聯(lián)絡(luò)形成之時點?！鄙鲜鋈龡l理由以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商“默許”及“放任”最終用戶的侵權(quán)行為為核心，其推理邏輯為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商明知其所提供服務(wù)可以進行著作權(quán)侵權(quán)行為，在其有能力進行控制的情況下，放任侵權(quán)行為的發(fā)生，因此，其與最終用戶之間成立“犯意聯(lián)絡(luò)”。這種推理邏輯融合了“引誘犯罪”8“引誘犯罪”理論認為為犯罪行為制造便利條件，誘使他人實施犯罪行為，亦屬于犯罪。"A person is guilty of criminal solicitation if,with the intent that another person engage in conduct constituting a crime, he solicits, requests,commands or importunes such other person to engage in such conduct."[2011-4-13].http://definitions.uslegal.com/c/criminalsolicitation/.與“幫助犯罪”的理論，主觀上“引誘”網(wǎng)絡(luò)用戶實施不法行為，客觀上“幫助”網(wǎng)絡(luò)用戶實施不法行為。在這種邏輯關(guān)系上，第三條理由似乎略顯畫蛇添足，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商既已“引誘”他人實施不法行為，又怎會采取措施控制不法行為？另外，法院第二條理由以廣告詞推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商有引誘他人進行侵權(quán)下載的作用，廣告詞確實有誘使他人使用其軟件進行MP3下載的含義，但是卻不能直接證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商知道他人的下載行為屬于侵犯他人著作權(quán)行為，審判法院沿襲了民事審判中的“推定”方式，有違刑事法律制度中“禁止有罪推定”的原則。由此可見，臺灣地區(qū)法院的審判標準較《若干意見》的規(guī)定要低，更容易滿足，換言之，其對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的刑罰規(guī)制更為嚴苛。

二、將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商作為“幫助犯”進行規(guī)制的缺陷

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，侵權(quán)成本降低，侵權(quán)行為普遍化，每一個網(wǎng)絡(luò)用戶都有可能成為侵權(quán)行為人，而每一個侵權(quán)行為人的侵權(quán)行為未必嚴重，但整合在一起卻對權(quán)利人造成極大的傷害，對于知識產(chǎn)權(quán)制度而言，也是極大的損害。而這些行為的實現(xiàn)均需要倚賴網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的服務(wù)，這也是以刑法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商行為的初衷。但是將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商作為“幫助犯”進行規(guī)制對解決上述問題而言，是難以發(fā)揮作用的。

侵犯著作權(quán)罪必須滿足主觀上“以營利為目的”，客觀上情節(jié)嚴重，達到起刑標準。無論是主觀方面還是客觀方面，絕大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為都不滿足。即使其侵權(quán)行為情節(jié)嚴重，如傳播作品數(shù)量大，造成權(quán)利人損失大等，達到刑法所規(guī)定的起刑標準，以我國目前的刑罰體系，不滿足“以營利為目的”的主觀要件，其侵權(quán)行為也不屬于刑法所規(guī)制的范疇。

根據(jù)《若干意見》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔刑事責任是因其明知他人實施侵犯著作權(quán)罪仍為其提供幫助，其地位是共犯之幫助犯。而幫助犯的成立必須以主犯的確立為前提，問題隨之產(chǎn)生：網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為不構(gòu)成犯罪，主犯從何而來？如主犯無法確立，幫助犯自然無法成立，因為可以存在無幫助犯的主犯，但無主犯的幫助犯是不可能存在的。然而，有一個事實確切無疑，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的服務(wù)之下，千千萬萬個侵權(quán)行為共同造成了權(quán)利人的巨大損失，因此，對這一行為的刑法規(guī)制仍然是必要的。在這種情況下，只能考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商本身的行為是否能夠成立獨立侵犯著作權(quán)罪。

三、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商可獨立作為“侵犯著作權(quán)罪”主體

1.主觀方面

在2004年《司法解釋》中，刊登收費廣告已經(jīng)被確立為“以營利為目的”的具體情形。2010年1月，西班牙穆爾西亞上訴法院在elitedivx.com一案中亦確立了類似的解釋原則，地方法院審判時認為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商并沒有因侵權(quán)產(chǎn)品直接獲利，無法證明其行為是“以營利為目的”的，但是上訴法院推翻了原審法院的判決，確立：廣告收入亦能證明行為人的“營利目標”。9Murcia Court of Appeal Decision on Conduct Through P2P Networks.January 18,2010.[EB/OL]. [2011-4-9].http://www.internationallawoffice.com/Account/Login.aspx?ReturnUrl=http%3a%2f%2fwww.internationallawoffice.com%2fnewsletters%2fdetail.aspx%3fg%3da0234e04-6ece-4bc9-8826-961c60f4986c.《若干意見》進一步解釋了“以營利為目的”，將“利用他人上傳的侵權(quán)作品，在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供刊登收費廣告服務(wù)，直接或者間接收取費用”的情形納入“以營利為目的”的范疇。從這一規(guī)定出發(fā)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商之行為的主觀方面即滿足侵犯著作權(quán)罪的要求。

2.客觀方面

侵犯著作權(quán)罪的客觀方面的核心要素是“復(fù)制發(fā)行他人作品”的行為，且該行為需要滿足“未經(jīng)著作權(quán)人同意”且“情節(jié)嚴重”這兩個條件。因此，若要確立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商之行為可以成立獨立犯罪行為，首先需要解答網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的行為是否屬于“復(fù)制發(fā)行他人作品”。2004年《司法解釋》已經(jīng)將網(wǎng)絡(luò)傳播行為納入“復(fù)制發(fā)行”范疇，問題即轉(zhuǎn)化為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否是作品傳播的主體？事實上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對上傳、下載等直接的復(fù)制發(fā)行行為并沒有直接參與其中，是否能將其認定為網(wǎng)絡(luò)傳播行為的主體仍然缺少理論論證。2011年3月，《美國政府關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的立法建議白皮書》中也提出上述問題，奧巴馬政府認為以刑法規(guī)范網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的行為十分必要，但首先需要解決的問題是：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的行為是否“發(fā)行”行為。10Administration's White Paper on Intellectual Property Enforcement Legislative Recommendations. March 2011.[2011-4-13]. http://www.whitehouse.gov/sites/default/files/ip_white_paper.pdf.但從《若干意見》的規(guī)定來看，利用他人上傳的侵權(quán)作品進行牟利的情形已經(jīng)納入刑法管制范疇，其目的就是規(guī)范網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的行為，從這個層面看來，執(zhí)法者與司法者已經(jīng)認可網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是網(wǎng)絡(luò)傳播行為的主體，而并不單純是網(wǎng)絡(luò)傳播工具的提供者。這與將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商作為“共犯之幫助犯”進行規(guī)范的制度設(shè)計相比，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的主體地位有了明顯的不同。“共犯”制度下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的行為性質(zhì)僅限于“幫助”，在明知侵權(quán)行為發(fā)生時仍為行為人提供行為工具，其應(yīng)共同承擔刑事責任。而如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商可以獨立成為“侵犯著作權(quán)罪”之主體，其行為性質(zhì)即為“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”，也即“復(fù)制發(fā)行”行為，這與“共犯”制度下所認定的行為性質(zhì)是完全不同的。兩種制度對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商行為的定性發(fā)生了根本性的分歧，而什么情況下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的行為將轉(zhuǎn)變?yōu)椤熬W(wǎng)絡(luò)傳播行為”并進而成為“復(fù)制發(fā)行行為”的主體，《若干意見》并沒有做進一步的闡釋。

2004年《司法解釋》中對“違法所得數(shù)額”的規(guī)定對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的行為而言是難以執(zhí)行的。當前平臺服務(wù)提供商的主要營利模式有兩種，第一，免費提供存儲空間，供用戶上傳下載作品，網(wǎng)站訪問數(shù)量的增大使其擁有巨大的廣告市場，吸收商家在其空間內(nèi)做廣告，廣告收益是其最大收益；第二，用戶采用會員制，主要收入為會員會費?！度舾梢庖姟丰槍δ壳熬W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的營收模式，重新確定了“情節(jié)嚴重”的“標準”，包括：“1.非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的；2.傳播他人作品的數(shù)量合計在五百件（部）以上的；3.傳播他人作品的實際被點擊數(shù)達到五萬次以上的；4.以會員制方式傳播他人作品，注冊會員達到一千人以上的；5.數(shù)額或者數(shù)量雖未達到第1項至第4項規(guī)定標準，但分別達到其中兩項以上標準一半以上的。”五條標準之間相互獨立，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的行為如滿足其中一項標準，即可滿足侵犯著作權(quán)罪客觀方面的標準要求。這五條標準的高低問題還需要進一步的調(diào)查與實踐檢驗，此處不予評價，但五條標準的合理性確有可推敲之處。標準2與非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的標準無異，以侵權(quán)作品數(shù)量為起刑標準是保守但穩(wěn)妥的，此外的標準則在設(shè)置上欠缺合理性，具體表現(xiàn)為：第一，間接收益與非法經(jīng)營數(shù)額的關(guān)系如何確定？《若干意見》將利用他人作品進行的間接收益確定為“以營利為目的”的證據(jù)，由此可推及，間接收益也屬于非法經(jīng)營數(shù)額，問題隨之而來，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商所服務(wù)之對象并非完全是未經(jīng)著作權(quán)人許可傳播的作品，其間接收益也并非完全得益于侵權(quán)作品的傳播，那么間接收益中哪些屬于非法經(jīng)營數(shù)額究竟應(yīng)如何確定？第二，“注冊會員達到一千人”與傳播行為嚴重性并不直接相關(guān)。與第一點的分析類似，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商所利用的作品并非全部為侵權(quán)作品，僅部分作品侵權(quán)甚至僅少部分作品侵權(quán)，那么其會員人數(shù)與其傳播行為的嚴重性之間根本沒有必然聯(lián)系，以會員數(shù)量作為起刑標準卻并不要求同時參考其所傳播侵權(quán)作品的比例或數(shù)量，是不合理的。第三，以作品實際被點擊數(shù)作為起刑標準容易被他人利用，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商十分不利。平臺服務(wù)提供商往往是公開的，即使會員制的運作模式，對會員的審核條件也比較寬松，作品被點擊次數(shù)可以人為輕易干預(yù)，如果對此標準不加以必要的限制條件就有可能被涉案網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的競爭者利用進行不正當競爭行為。

小結(jié)

從《若干意見》的規(guī)定看來，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的刑事責任可以以侵犯著作權(quán)罪共犯之幫助犯的地位來承擔，其主觀方面為“明知他人實施侵犯著作權(quán)犯罪行為”，客觀方面仍“提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、代收費、費用結(jié)算等服務(wù)”。但是由于在我國當前刑法體系下，單個網(wǎng)絡(luò)用戶往往不成立“侵犯著作權(quán)罪”，因此“共犯”制度很難在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中起到良好的規(guī)制作用。由此，《若干意見》規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商亦可單獨成立“侵犯著作權(quán)罪”。但是這種制度實際上顛覆了“共犯”制度中對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的行為定性，它的成立須以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的行為即為網(wǎng)絡(luò)傳播行為為前提，這種跨越尚缺乏必要的理論論證，其合理性亦缺乏必要的根基。