柯昌林 曹 斌 吳 暉

（1.湖南司法警官職業(yè)學院，湖南 長沙 410131；2.3.湖南省人民檢察院，湖南 長沙 410001）

職務犯罪技術偵查與證據(jù)采信

柯昌林1曹 斌2吳 暉3

（1.湖南司法警官職業(yè)學院，湖南 長沙 410131；2.3.湖南省人民檢察院，湖南 長沙 410001）

職務犯罪日益技術化、隱蔽化，犯罪分子反偵查能力日漸增強，傳統(tǒng)的一般偵查措施，面臨著巨大的挑戰(zhàn)，而集技術性與秘密性于一體的技術偵查是應對職務犯罪的有效措施。因此，直接授權檢察機關技術偵查權，建立技術偵查的適用原則，實現(xiàn)技術偵查的法治化，配套相關證據(jù)采信原則，既能強化職務犯罪的程序控制，又有利于被追訴人的人權保障。

職務犯罪；技術偵查；證據(jù)采信

技術偵查是一把雙刃劍，檢察機關在職務犯罪偵查過程中要想運用好它，必須做好兩方面的工作，一是加強技術偵查人力資源建設，二是構建好運用技術偵查的制度，二者相輔相成，缺一不可。偵查人員的偵查活動隨意性較大，缺乏有效的監(jiān)督，容易出現(xiàn)濫用偵查權，甚至出現(xiàn)侵犯公民的隱私權、通訊自由權等問題。構建并完善相關制度才是解決問題的關鍵。

一 職務犯罪技術偵查適用原則之構建

由于技術偵查直接涉及到對公民個人隱私權的干預，因而世界各國都對技術偵查的適用設立了嚴格的限制原則。這些限制原則通常包括以下方面：

（一）相關性原則。相關性原則具體包括“人的相關性”和“物的相關性”兩個方面。人的相關性是指一般情況下，技術偵查措施只能針對被指控人及其相關人員。如《德國刑事訴訟法典》第100條a項規(guī)定：“命令監(jiān)視、錄制電訊往來時，只允許針對被指控人，或者針對基于一定事實可以推斷他們?yōu)楸恢缚厝舜栈蛘咿D送他所發(fā)出信息的人員，或者針對被指控人在使用他們的電話線的人員作出命令?！盵1]33物的相關性。即指技術偵查的對象物只限于與犯罪有關的內(nèi)容上。如德國刑事訴訟法規(guī)定，法官決定排查、傳送數(shù)據(jù)，必須限制在具體案件所需的數(shù)據(jù)與審查要件之內(nèi)。這里需要強調的是，上述的“人的相關性”和“物的相關性”，需有證據(jù)表明偵查對象正在從事某種犯罪或者具有從事某種犯罪活動的可能，以防止偵查人員的主觀隨意性。因此，在我國對于職務犯罪案件使用技術偵查，必須嚴格限定犯罪嫌疑人及其相關人員，在物的控制上只限于與犯罪相關的物。

（二）比例性原則。比例原則是指行使國家權力保護公共利益與限制國家權力保護公民利益之間應保持適度的平衡，由于技術偵查既有便捷高效偵破案件的效能，又會造成對公民基本權利的限制和剝奪，所以只宜適用于重大的犯罪案件。從各國立法看，比例原則主要通過兩種方式加以規(guī)定：一種是規(guī)定可能判處一定刑罰的犯罪才能使用技術偵查。如《法國刑事訴訟法典》第100條規(guī)定截留郵電通訊的條件是“可能判處二年或二年以上監(jiān)禁”的犯罪。[2]51另一種是規(guī)定某些種類的犯罪才能使用技術偵查。如美國《綜合犯罪控制與街道安全法》規(guī)定，監(jiān)聽只能適用于間諜、叛國、謀殺、綁架、搶劫、賄賂政府官員、販毒等12種犯罪。[3]356筆者認為，我國應采用第二種方式，規(guī)定某些種類的犯罪才能使用技術偵查。職務犯罪屬隱秘化、技術化、智能化犯罪，發(fā)現(xiàn)難、取證難，不使用技術偵查就較難揭露和懲治，應適用技術偵查，只是執(zhí)法人員必須根據(jù)案件情況以及技術對人權的侵犯強度，按照比例原則選擇適用。

（三）必要性原則。即只有在一般偵查措施難以達到偵查目的時，才能使用技術偵查措施。這里需要說明的是，“只有在一般偵查措施難以達到偵查目的時才能使用技術偵查”，這并不是說使用技術偵查都必須以先采取一般偵查措施為前提。在偵查實踐中究竟是先選擇一般偵查措施還是技術偵查措施，取決于偵查線索所反映出的案情的復雜性和由偵查設施與偵查水平所決定的偵查可能性。當然，對未經(jīng)采取一般偵查措施的案件，應當提出直接采取技術偵查措施的充分理由。這是因為技術偵查則是非公開進行的，難以受到有效的監(jiān)控，且直接觸及公民個人的隱私，因而在偵查過程中應盡量使用對訴訟參與人權利的限制較小，且不易被濫用的一般偵查措施，只有在常規(guī)性偵查措施難以達到預期偵查目標時才能采用技術偵查措施。如德國刑事訴訟法典第100條a也規(guī)定，只有在以其他方式不能或難以查明案情、偵查被指控的住所的條件下，才允許命令監(jiān)視、錄制電訊往來。[1]31筆者認為，我國在對技術偵查進行立法的時候，也應限定：只有在運用常規(guī)性偵查措施無法達到預期偵查目標的情況下，才能使用技術偵查措施；如果直接采取技術偵查措施時，必須充分說明理由。

二 職務犯罪技術偵查的適用程序之構建

對于技術偵查的適用程序可以分為申請、審批、執(zhí)行、信息的保存、使用和銷毀以及權利救濟等幾個方面：

（一）技術偵查的申請。凡是具有法定偵查權的機關，原則上都應有權提出適用技術偵查措施的申請。就職務犯罪偵查而言，主要是各檢察院反貪污賄賂部門。申請應當采用書面的形式，具體載明采用技術偵查的理由、范圍、內(nèi)容和方式，實施或組織、指揮實施技術偵查的人員，監(jiān)控的場所，監(jiān)控的起止期限，同時應附帶犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的初步證據(jù)。有權機關的申請必須以書面的形式進行。

（二）技術偵查申請的審批。審批涉及兩個問題：一是技術偵查的審批機關；二是技術偵查的授權形式。技術偵查到底由誰來審批，學術界并未達成一致意見。有學者認為，技術偵查措施的適用必須經(jīng)檢察長批準，簽發(fā)許可令。有學者建議，對于提請批準技術偵查的案件，應由人民法院進行審查。筆者認為，技術偵查應由中立的司法機關進行審查和授權，以實現(xiàn)權力的制衡，防止偵查機關濫用職權，鑒于我國公安機關和檢察機關均擁有偵查權。因此，技術偵查措施的適用應由人民法院審查。關于審批的形式，從各國立法和司法實踐來看，一般采取有證偵查和無證偵查兩種形式，我國技術偵查可以考慮原則上應采取有證形式，即實行許可令狀。許可令狀應載明犯罪嫌疑人個人的基本情況、涉嫌犯罪的罪名和初步證據(jù)，監(jiān)控的場所、方法、內(nèi)容，許口令狀的有效期限。另外，對于一些案情特別緊急的案件，可以由偵查機關先行實施，但在實施后的三日內(nèi)，必須報人民法院的批準同意，人民法院不予批準的，偵查機關必須立即停止實施技術偵查措施。當然，偵查機關有權對不予批準的決定申請復核或復議。

（三）技術偵查的執(zhí)行。執(zhí)行程序主要規(guī)定三個方面的內(nèi)容：一是執(zhí)行的依據(jù)。技術偵查得到批準后，必須嚴格按照令狀執(zhí)行。不得超越令狀的范圍，包括時間、地點、方法和對象等方面的規(guī)定。二是執(zhí)行的期限。技術偵查措施一旦開始，偵查對象的個人秘密都將暴露在偵控人員的監(jiān)視之下，這是對公民個人隱私權的極大侵犯，因此，技術偵查措施的適用期限必須受到嚴格限制。筆者認為，由于職務犯罪的特殊性，執(zhí)行的期限應不超過3個月，符合批準時的條件，還應允許經(jīng)申請予以延長，每次延長不得超過3個月。三是賦予偵查機關執(zhí)行困難時的請求協(xié)助權。由于有些技術偵查的技術含量高，檢察機關單獨無法完成，需要其他機關配合，立法應當賦予偵查機關強行性的請求協(xié)助權，義務協(xié)助的部門或人員不得拒絕。如在德國，根據(jù)監(jiān)聽令狀，有關郵政局以及其他每個公用電話、電子通訊設備經(jīng)營管理部門都應當配合法官、檢察官與其輔助官員對電子通訊實施監(jiān)視、錄制，對于拒絕的人員可以科處罰款、強制措施。

（四）技術偵查資料的保存、使用與銷毀。技術偵查干涉公民通訊自由，涉及公民隱私，因而對技術偵查資料的保存、使用和銷毀應做明確規(guī)定。

1．技術偵查資料的保存。技術偵查涉及公民隱私，侵犯公民通訊自由，有必要對技術偵查獲取的資料的保存作特別的規(guī)定。我國可以參照規(guī)定對技術偵查措施的實施過程制作筆錄，由執(zhí)行人員簽名，連同所獲取的資料一并封存，非案件偵查人員、公訴人員、審判人員、辯護人員不得查閱。從各國立法看，保存的主體主要有兩種規(guī)定：一種以美國為代表，法官保存。另外一種，以德國為代表，檢察官保存。筆者建議，我國職務犯罪技術偵查資料的保存，應建立法官與檢察官共同保存的方式。檢察機關完成技術偵查后必須立即將有關材料送人民法院審查，然后在人民法院的監(jiān)督下復制一份，原件由檢察機關隨案移送，復制件由人民法院與檢察機關共同簽名后由法官保存，以便將來控辯雙方對原件的內(nèi)容發(fā)生爭議時拆封核對。

2．技術偵查資料的使用。技術偵查措施是建立在偵查對象隱私權的基礎之上的。為了防止導致偵查對象隱私的過分擴散，采用技術偵查措施所獲得的證據(jù)通常只能限于在本案中使用。特殊情況下必須在其他案件中使用的，也應符合采用技術偵查措施的案件范圍和其他各項限制條件。如德國刑事訴訟法典第100條b第（五）項規(guī)定，以監(jiān)視電信往來措施所獲得的個人情況信息，只有在其他也符合進行秘密監(jiān)聽條件的刑事訴訟程序中才能使用。[1]34筆者認為，我國在職務犯罪技術偵查資料的使用進行立法時也應作類似規(guī)定。

3．技術偵查資料的銷毀。技術偵查資料的長期保存將使偵查對象的個人隱私被泄漏和濫用的可能性增大，因此，許多國家和地區(qū)立法均規(guī)定，技術偵查所獲得的證據(jù)資料一旦在本案中使用完畢，必須馬上銷毀。如德國刑事訴訟法典第100條b第（六）項規(guī)定，當追訴不再需要以監(jiān)視電信往來措施獲得的資料時，應當在檢察院監(jiān)督下不遲延地將它們銷毀，對銷毀情況制作筆錄。[5]34筆者認為，以上規(guī)定是非常必要的，我國在進行技術偵查立法的時候，也應對技術偵查資料的銷毀作出明確規(guī)定。

（五）權利救濟程序。盡管技術偵查要求適用比例原則，力求將其對公民隱私可能造成的損害降至最低。但是，其實施的秘密性、侵害的無形性，令當事人難以有預防，事后的權利救濟機制成為必要。而救濟的前提是加強偵查對象相關權利的保護?？疾靽獾牧⒎?，技術偵查程序中偵查對象應享有的權利主要有：

1．提出異議權。技術偵查是在偵查對象未察覺的條件下進行的，且通常沒有第三者在場見證，為了防止技術偵查措施的執(zhí)行者有意或無意地歪曲偵查對象的原意，在技術偵查措施使用結束時，由偵查對象對技術偵查所獲得的信息進行審查和提出異議是非常必要的。如澳門刑事訴訟法典第173條第3項規(guī)定，嫌疑犯及輔佐人，以及談話被監(jiān)聽之人，均得查閱有關筆錄，以便能完全了解筆錄與錄音的內(nèi)容是否相符。[4]203以上監(jiān)督機制的設立，無論是對于保證技術偵查資料內(nèi)容的真實可靠，還是對于保障訴訟當事人的程序參與權的實現(xiàn)都具有非常重要的意義，建議我國職務犯罪使用技術偵查的時候也賦予偵查對象以審查和提出異議權。

2．請求排除權。為了有效遏制非法使用技術偵查措施的出現(xiàn)，許多國家和地區(qū)的法律都規(guī)定，非法使用技術偵查措施所獲得的證據(jù)資料必須予以排除，不得用作對犯罪嫌疑人、被告人不利的證據(jù)。如意大利刑事訴訟法典第271條第1項規(guī)定，如果竊聽是在法律允許的情況以外進行的或者未遵守法律規(guī)定的程序，所獲得的材料不得加以使用。[5]92對非法使用技術偵查措施所獲得的證據(jù)應否排除，我國刑事訴訟法未作規(guī)定，建議我國職務犯罪使用技術偵查的時候明確規(guī)定，采用非法技術偵查措施所獲得的證據(jù)資料不得作為定案的根據(jù)。

3．信息使用權。技術偵查所獲得的信息既可能包含著對辯護方不利的證據(jù)，也可能包含著對辯護方有利的證據(jù)，因此，許多國家和地區(qū)的刑事訴訟法都規(guī)定，偵控方在開庭審判前應通知辯護方查閱技術偵查所獲得的證據(jù)資料。如意大利刑事訴訟法典第268條第8項規(guī)定，辯護人可以得到竊聽材料的副本，并且可要求轉錄磁帶上的錄音。[5]91偵控方在審判前向辯護方展示技術偵查所獲得的證據(jù)信息，無論是對于糾正監(jiān)聽信息中的偏差和錯誤，以發(fā)現(xiàn)案件實體真實，還是對于保護訴訟當事人的程序參與權，以實現(xiàn)程序正當，都具有極其重要的意義。因此，我國職務犯罪使用技術偵查的時候，也應賦予當事人以技術偵查信息的使用權。

4．民事求償權[6]379。如果技術資料系偵查機關非法獲得，必須予以排除，不得用作對犯罪嫌疑人、被告人不利的證據(jù)，這僅僅是程序性制裁，不足以實現(xiàn)偵查對象個人利益實質性的保護。因此，許多國家和地區(qū)的法律都規(guī)定，如果偵查對象采取技術偵查措施后作無罪處理，偵查機關存在過錯，偵查對象具有向偵查機關和批準機關申請賠償?shù)臋嗬?。如美國綜合犯罪控制與街道安全法規(guī)定，通訊被非法監(jiān)聽、泄露及非法使用者有權對非法行為實施者提起民事訴訟。筆者認為，這一規(guī)定對于遏制非法使用技術偵查行為的出現(xiàn)和保護偵查對象的個人權利都具有非常重要的意義，建議我國職務犯罪使用技術偵查的時候，也賦予非法技術偵查行為的受害者以民事求償權。

三 技術偵查證據(jù)采信原則之構建

（一）技術偵查證據(jù)的證明力之探討

在我國，根據(jù)有關規(guī)定，職務犯罪偵查中運用技術偵查所獲取的證據(jù)資料不能直接作為證據(jù)使用也不能在法庭上出示，只能作為偵查取證的線索，通過適用刑事訴訟法規(guī)定的偵查措施將其轉化為法定的證據(jù)形式，才能作為證據(jù)使用。因此，在材料歸檔上，技術偵查所獲證據(jù)資料只能歸入偵查內(nèi)卷，而不能歸入隨訴訟程序移送的案卷。決定一種技術偵查證據(jù)最終能否得到司法機關的認可從而獲得證據(jù)能力通常取決于以下三項條件：一是該項技術及其結果的可靠程度，即準確率。二是該項技術措施對人權的侵犯程度和方式與該國已有的人權保障制度是否契合，即是否與該國已有的人權保障制度相沖突？如果沖突的話，沖突的程度有多大，有無協(xié)調的可能？三是該國立法或判例是否正式認可了該項技術偵查證據(jù)的容許性。第三項要件是建立在前兩項要件基礎之上的，只要前兩項要件得到滿足，第三項要件通常也會得到滿足。

從技術上看，應該肯定，絕大多數(shù)技術偵查證據(jù)都已經(jīng)發(fā)展到了可以信賴的程度。即使是爭議很大的測謊試驗，美國絕大多數(shù)法院也認為，其準確水平足以保證在特別領域得到承認。從法律上看，絕大多數(shù)技術偵查證據(jù)都可以與傳統(tǒng)的人權保障制度相契合，因為絕大多數(shù)技術偵查證據(jù)的收集都可以通過傳統(tǒng)的程序機制，如附令狀的搜查、扣押、勘驗、檢查等程序來完成。從立法認可上看，雖然許多技術偵查證據(jù)在使用的過程中都遇到了反對觀點的質疑，但越來越多的國家對越來越多的技術偵查證據(jù)的使用從立法和司法上都給予了肯定。在美國和日本等西方國家，爭議最大的測謊和催眠實驗也都慢慢地得到了立法和司法的認可。我國三大訴訟法對技術偵查證據(jù)的使用沒有作出明確規(guī)定，但1993年頒布的國家安全法和1995年頒布的人民警察法均規(guī)定，國家安全機關和公安機關因偵查犯罪的需要，根據(jù)國家有關規(guī)定，經(jīng)過嚴格的批準程序，可以采用技術偵察措施。1999年9月10日，最高人民檢察院對四川省人民檢察院《關于CPS多道心理測試鑒定結論能否作為訴訟證據(jù)使用的請示》的批復也肯定，人民檢察院辦理案件，可以使用 CPS多道心理測試鑒定結論幫助審查、判斷證據(jù)。因此，筆者認為，技術偵查證據(jù)理應有證據(jù)能力，在法庭上應直接使用。

（二）技術偵查證據(jù)采信原則之構建

我國對職務犯罪技術偵查證據(jù)的使用，應該借鑒世界各國的經(jīng)驗，摒棄全盤否定的思想，確立程序公正的采信原則，只要技術偵查程序公正，符合法定要求，就認可其證明力，并可以作為證據(jù)在法庭運用；同時，對其運用的方式應設立相應的規(guī)則，制訂限制性規(guī)定，以充分發(fā)揮技術偵查措施在打擊職務犯罪方面的效力。為了確立程序公正的采信原則，我們需要建立實施技術偵查的制裁機制。這既有利于確保技術偵查的有效實施，也限制了技術偵查的濫用，為保障人權提供了救濟。

1．應建立非法證據(jù)排除規(guī)則和訴訟無效制度。對非法技術偵查行為，因其違反法定訴訟程序，必須承擔不利后果，主要包括非法證據(jù)排除規(guī)則和訴訟無效制度。建立非法證據(jù)排除規(guī)則是技術偵查法治化的基礎支撐，但是，結合打擊犯罪的現(xiàn)實需要，應該根據(jù)犯罪性質的嚴重程度、案情的復雜程度、社會危害性等方面的情況，設立若干條件下的例外。對于訴訟行為的無效制度，在立法實踐中，只有少數(shù)地區(qū)實施了。如我國澳門地區(qū)《刑事訴訟法》第174條規(guī)定：電話監(jiān)聽必須遵守法定的條件和程序，否則無效。訴訟行為無效制度可以有效地彌補非法證據(jù)排除規(guī)則在適用范圍上的局限，該項制度有利于人權保障，也符合國際訴訟準則。

2．賦予相對方全面的閱卷權，設置證據(jù)開示制度。技術偵查是具有隱蔽性的特殊的專門調查活動。為了保護相對人的權利，增強其防御能力，明確規(guī)定相對人的訴訟權利，對技術偵查證據(jù)的采信應設立證據(jù)開示制度。執(zhí)行技術偵查的機關應在技術偵查結束后的法定期間內(nèi)，將技術偵查的情況告知相對人，充分保障相對人的辯護權，為相對人做好辯護提供條件。

3．建立交叉詢問的調查方式。依據(jù)證據(jù)法的一般規(guī)則，所有證據(jù)，包括技術偵查證據(jù)在使用時都必須提交法庭，經(jīng)控辯（原、被告）雙方詢問、質證，查證屬實以后才能作為定案的根據(jù)。在法庭審判過程中，技術偵查證據(jù)的取證人員應當出席法庭，對證據(jù)的獲取過程及有關原理進行說明，相對方及法官有權對技術偵查證據(jù)的取證程序、取證人員的法律資格、使用的設備的可靠性程度等進行審查。為了確保審查能深入進行，相對方還應有權聘請有關專家協(xié)助發(fā)問和進行質證。此外，如果提證方對某項技術偵查證據(jù)的正確性提出了合理質疑，法庭還應允許當事人申請重新取證、另行取證，甚至排除該項證據(jù)。

4．應確立必要的技術偵查證據(jù)補強法則。雖然隨著技術的進步，許多技術偵查證據(jù)的可靠性已相當高，但由于種種原因，仍有些技術偵查證據(jù)的準確性尚難以達到100%。因此，不能把技術偵查證據(jù)視為科學的判決，作為定案的唯一根據(jù)。為了防止冤枉無辜，有必要確立必要的技術偵查證據(jù)補強法則，特別是對于那些可靠性仍有較大爭議的技術偵查證據(jù)，如測謊和催眠證據(jù)等，即使查證屬實，也必須有其他證據(jù)予以補強，才能作為認定案件事實的根據(jù)。

5．要堅決反對僅憑個別技術偵查證據(jù)就認定被告人有罪和處以刑罰。理由是：（1）孤證不能定案是證據(jù)法的基本規(guī)則，對一般證據(jù)如此，對技術偵查證據(jù)也應如此；（2）由于技術上的局限性，目前有些技術偵查證據(jù)的可靠性仍難以達到100%，因而在使用時當然應更加慎重；（3）即使技術上是可靠的，仍可能有其他因素影響技術偵查證據(jù)的準確性，僅有單個技術偵查證據(jù)，難以對其真實性進行審查；（4）認定有罪涉及到被告人的自由甚至生命等重大權利，在證明標準上應有更高的要求，因而僅憑單個技術偵查證據(jù)一般不應定案。[6]299

[1]德國刑事訴訟法典[Z].李昌珂,譯.北京:中國政法大學出版社,1995.

[2]法國刑事訴訟法典[Z].余叔通,謝朝華,譯.北京:中國政法大學出版社,1997.

[3]See John N.Ferdico.J.D.Criminal Procedure[M].West Publishing Co．

[4]澳門刑法典澳門刑事訴訟法典[Z].澳門政府法律翻譯辦公室,譯.北京:法律出版社,1997.

[5]意大利刑事訴訟法典[Z].黃風,譯.北京:中國政法大學出版社,1994.

[6]樊崇義.刑事訴訟法實施問題與對策研究[M].北京:中國人民公安大學出版社,2001.

DF793

A

1673-2219（2011）07-0122-04

2011－03－15

2010年度湖南省人民檢察院檢察理論研究課題“技術偵查與證據(jù)采信”。

柯昌林（1977－），男，湖北鄂州人，湖南司法警官職業(yè)學院講師。曹斌，湖南省人民檢察院申訴處副處長。吳暉，湖南省人民檢察院申訴處干部。

(責任編校：張京華)