賈海龍

(華南理工大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510006)

WTO爭端解決中援引的非WTO規(guī)范

賈海龍

(華南理工大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510006)

WTO專家組和上訴機構(gòu)在爭端解決中援引了非WTO規(guī)范，這些規(guī)范既以適用法律的身份被援引，也以解釋材料的身份被援引。一般而言，以適用法律身份被援引的非WTO國際法規(guī)范在實踐中被限定在非實體性規(guī)范的范圍內(nèi)，而以解釋材料被援引的非WTO規(guī)范僅僅起到輔助的解釋作用，不影響WTO成員的權(quán)利和義務(wù)。然而，專家組與上訴機構(gòu)偶爾在外界壓力之下將實體性的非WTO國際法規(guī)范作為首要解釋材料援引，從而事實上適用了實體性的非WTO國際法規(guī)范，存在著改變WTO成員權(quán)利和義務(wù)的可能。

WTO爭端解決 WTO適用法律 國際公法解釋

關(guān)于WTO爭端解決是否能夠適用非WTO規(guī)范，存在兩種針鋒相對的觀點。但是相關(guān)的爭論往往從理論角度出發(fā)，缺乏對WTO法律適用實踐的考察。通過考察WTO爭端解決中法律適用的實踐，會發(fā)現(xiàn)WTO中是否能夠適用非WTO規(guī)范是一個相當(dāng)復(fù)雜的問題，而這一復(fù)雜性往往被理論爭論有意或無意地回避了。事實上，WTO爭端解決實踐提供了對爭論雙方都有利的證據(jù)。一方面，非WTO規(guī)范在WTO爭端解決中被普遍引用，不僅以解釋材料的身份被引用，而且確實以適用法律的身份被引用;另一方面，當(dāng)非WTO規(guī)范作為解釋材料被引用時，往往作為次要解釋材料被引用，輔助WTO內(nèi)部解釋材料來解釋W(xué)TO規(guī)范，而當(dāng)非WTO規(guī)范作為適用法律被引用時，也往往僅是涉及程序和證據(jù)的規(guī)范被引用。同時，在豐富的WTO爭端解決實踐中，還有一些涉及非WTO規(guī)范引用的特殊現(xiàn)象。這些彼此矛盾的實踐以及一些特殊現(xiàn)象總體上能夠證明WTO中不能適用非WTO規(guī)范或能夠適用非WTO規(guī)范嗎?回答這個問題還需要對出現(xiàn)在WTO爭端解決實踐中的非WTO規(guī)范進行梳理和分析，而且結(jié)論也不會是完全一邊倒的。

一、經(jīng)WTO條款指示而適用的非WTO規(guī)范

非WTO國際法規(guī)范經(jīng)過WTO條款指示，被適用到WTO爭端解決中，這類非WTO規(guī)范事實上受到WTO體系正式邀請，曾經(jīng)被認(rèn)為是WTO爭端解決應(yīng)該普遍適用非WTO規(guī)范的有力證據(jù)。①Geping Rao.The Law Applied by World Trade Organization Panels.Temple International and Comparative Law Journal，2003(Spring):129－135.然而，這類規(guī)范不但數(shù)量很少，而且其被引入WTO受到WTO政治程序的嚴(yán)格控制，對WTO成員貿(mào)易利益的影響應(yīng)在成員預(yù)期之中。

《國際法院規(guī)約》第38條被許多國際法學(xué)者認(rèn)為是對國際法淵源的權(quán)威說明，②王鐵崖:《國際法》，第26頁，法律出版社1981年版。規(guī)定了三種國際法的淵源與兩種“確定法律原則之補助資料”，分別是國際條約、國際習(xí)慣、一般法律原則以及司法判例、權(quán)威學(xué)說。其中，國際條約和國際慣例被認(rèn)為是國際法的主要淵源，而其他淵源被認(rèn)為是次要的或者補助淵源，或者被認(rèn)為是非獨立的淵源。③李浩培:《國際法的概念與淵源》，見凌巖:《李浩培法學(xué)文集》，第244－245頁，法律出版社2006年版;［德］奧本海:《奧本海國際法》，第一卷第一分冊，第34－35頁，［英］詹寧斯·瓦茨修訂，王鐵崖等譯，中國大百科全書出版社1995年版;王鐵崖:《國際法的淵源》，見鄧正來:《王鐵崖文選》，第174－175頁，中國政法大學(xué)出版社1993年版。WTO條款指示適用的只是其中一部分。

WTO條款對于國際慣例中法律解釋規(guī)范的指示適用最為引人關(guān)注?！蛾P(guān)于爭端解決的規(guī)則與程序的諒解》(下稱《諒解》)第3.2條規(guī)定:“……各成員認(rèn)識到該體制適于保護各成員在適用協(xié)定下的權(quán)利和義務(wù)，及依照解釋國際公法的慣例澄清這些協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定……”雖然在WTO爭端解決中，《條約法公約》第31條經(jīng)常被提到，然而《條約法公約》對于國際公法解釋慣例的匯編并不能取代慣例本身。同時，國際公法的解釋慣例并沒有被《條約法公約》完全囊括，而且世界上一些主要國家甚至都沒有加入《條約法公約》，如美國。所以，WTO爭端解決中存在適用《條約法公約》規(guī)定之外解釋慣例的可能性。

雖然非常引人矚目，但是WTO條款沒有再明確指示適用其他國際公法慣例。倒是在國際條約方面，被指示適用于WTO爭端解決的數(shù)量較多?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(下稱《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定))就指示適用了多個國際知識產(chǎn)權(quán)條約，包括《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、《保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》、《保護表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國際公約》以及《關(guān)于集成電路的知識產(chǎn)權(quán)公約》。此外，《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》第15條的多個款項指示W(wǎng)TO的成員要遵守《國際貨幣基金組織協(xié)定》，《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》與《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的安全例外條款都規(guī)定《聯(lián)合國憲章》下維護國際和平與安全的義務(wù)優(yōu)先于WTO義務(wù)，也等于指示適用了《聯(lián)合國憲章》的相關(guān)條款，特別是《聯(lián)合國憲章》的第七章?！堆a貼與反補貼措施協(xié)定》還間接承認(rèn)了經(jīng)合組織制定的《關(guān)于官方支持的出口信貸的指導(dǎo)原則協(xié)議》(下稱《信貸協(xié)議》)在世界貿(mào)易體制內(nèi)的效力，規(guī)定根據(jù)《信貸協(xié)議》安排的補貼可以免除WTO下的非法性。①《補貼與反補貼協(xié)定》附件一(k)項。在給予發(fā)展中國家優(yōu)惠與特殊待遇方面，WTO也通過指示適用了《洛美協(xié)定》。在歐共體香蕉案中，上訴機構(gòu)認(rèn)為，由于GATT全體締約方豁免了《洛美協(xié)定》締約方的GATT義務(wù)，而且這種豁免被并入《GATT1994》，《洛美協(xié)定》因而就被納入到WTO框架，其解釋也就成了WTO法律問題。②Appellate Body Report，European Communities － Regime for the Importation，Sale and Distribution of Bananas，para.167，WT/DS27/AB/R(adopted on Sept.25，1997).

有學(xué)者論述《諒解》第3.2條不僅允許WTO的爭端解決適用國際公法的解釋規(guī)范，而且通過適用國際公法的解釋規(guī)范，把整個國際法體系引入到WTO爭端解決的規(guī)范適用中來。③Mitsuo Matsushita，Thomas J.Schoenbaum and Petros C.Mavroidis.The World Trade Organization:Law，Practice，and Policy.Oxford University Press，2003:53 －55.這種思路的根據(jù)是《諒解》第3.2條指向的《維也納條約法公約》第31條和第32條，④當(dāng)然，如前所述，《諒解》第3.2條指示適用的是國際公法的解釋慣例，但是在WTO爭端解決實踐中，專家組與上訴機構(gòu)普遍認(rèn)為關(guān)于該解釋慣例的權(quán)威匯編存在于《條約法公約》的第31、32、33條中，可以說《諒解》第3.2條指向了《條約法公約》的相關(guān)條款。但嚴(yán)格而言，這樣的說法是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。特別是第31條第3款(C)項⑤該項要求在條約解釋考慮上下文時，“應(yīng)當(dāng)上下文一并考慮的尚有”:“適用于該條約各當(dāng)事國之間的關(guān)系的任何有關(guān)國際法規(guī)則”。，通過在解釋W(xué)TO協(xié)定時考慮適用于當(dāng)事國的所有國際法規(guī)則。然而，把非WTO的國際公法規(guī)范作為解釋材料來解釋W(xué)TO協(xié)定很難說是適用了非WTO國際法規(guī)范，這種解釋材料的運用雖然對于成員在WTO下的權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生了影響，但與直接適用一個完整的非WTO法律規(guī)定在理論上完全是兩碼事。

指示適用一般法律原則的情況難以確定，主要原因是一般法律原則往往以類似法律諺語的形式表現(xiàn)出來。⑥在英文文獻中，一般法律原則通常以拉丁文短語進行表達，如“pacta sunt servanda”。所以在WTO協(xié)定中一旦指示一般法律原則，就會將其寫在WTO協(xié)定之中，與其說是WTO協(xié)定指示適用一般法律原則，不如說被寫入的一般法律原則變成了WTO協(xié)定的一部分?！靶疫\”的是，在WTO協(xié)定中，還沒有明確指示適用一般法律原則，我們避免了對其定性的為難。至于《國際法院規(guī)約》中列舉的輔助法律淵源，WTO條款也沒有進行明確指示適用。

二、非經(jīng)WTO條款指示而適用的非WTO規(guī)范

經(jīng)WTO條款指示而適用于WTO爭端的非WTO國際法規(guī)范還可以被廣義解釋為WTO框架下的規(guī)范，所以，不能以此為依據(jù)說明WTO爭端解決程序向非WTO規(guī)范開了門。如果能夠找到非經(jīng)WTO條款指示而適用非WTO國際公法規(guī)范的證據(jù)，對于試圖進入WTO爭端解決程序的非WTO規(guī)范而言，那將可能是一個重大的勝利。必須承認(rèn)，這種證據(jù)可以在WTO專家組及上訴機構(gòu)的報告中找到，然而，如果仔細(xì)分析，這種證據(jù)同樣不能證明WTO爭端解決程序向非WTO規(guī)范敞開了大門。

作為《國際法院規(guī)約》第38條明確列明的三類主要國際法淵源之一，一般法律原則在WTO爭端解決中被引用的次數(shù)較多，然而，WTO專家組和上訴機構(gòu)雖然事實上將其適用到爭端解決中來，卻沒有明確承認(rèn)其適用法律的地位。

“善意(good faith/bona fides)”原則在很多WTO爭端解決報告中出現(xiàn)過，最能體現(xiàn)該原則在WTO爭端解決中被適用的是韓國政府采購案，專家組宣稱善意原則是WTO爭端解決機構(gòu)必須(must)考慮的國際法原則之一。①Panel Report，Korea － Measures Affecting Government Procurement，para.7.96，WT/DS163/R(adopted on June 19，2000).所謂必須考慮，既然不是爭端解決機構(gòu)可以自由裁量是否考慮，那么其實就是作為有拘束力的法律規(guī)范來適用。在后繼的爭端解決中，專家組與上訴機構(gòu)就將其作為一般法律原則直接適用了，如歐共體食糖補貼案。②Appellate Body Report，EC － Export Subsidies on Sugar，Para.312，WT/DS265，266，283/AB/R(adopted on May 19，2005).

“禁止反言(estoppel)”原則在WTO爭端解決中得到較為廣泛討論。③該原則也可以被翻譯為“再訴禁止”原則，在WTO爭端解決中，大部分情況將該原則翻譯為再訴禁止可能更為合適，不過，由于這不是本文要討論的問題，本文將其統(tǒng)一譯為禁止反言。在危地馬拉——水泥(II)案中，危地馬拉提出墨西哥在之前的案子已經(jīng)提起過針對危地馬拉相關(guān)貿(mào)易措施的訴訟請求，而且輸?shù)袅?。在本案中雖然提出不同的訴訟請求，但針對危地馬拉實施的是同樣的貿(mào)易措施，所以根據(jù)禁止反言原則，墨西哥的訴訟請求是不能得到支持的。專家組雖然沒有同意危地馬拉的最后結(jié)論，但是不同意之處在于其認(rèn)為使用禁止反言的條件不存在，并且表明了本案在什么情況下才能使用禁止反言原則。④Panel Report，Guatemala－ Definitive Anti－ dumping Measures on Grey Portland Cement from Mexico，paras.823，824，WT/DS156/R(adopted on Nov.17，2000).所以，雖然沒有實際適用，但專家組是認(rèn)為禁止反言原則可以在爭端解決中適用的。在阿根廷——奶制品案中，阿根廷提出，因為相關(guān)爭端已經(jīng)被其他國際爭端解決機構(gòu)受理，WTO爭端解決機構(gòu)不能受理該爭端。專家組雖然駁斥了阿根廷的觀點，但是專家組并沒有反對禁止反言原則，而是贊成阿根廷對禁止反言原則適用條件的觀點。⑤Panel Report，Argentina－Poultry Anti－dumping Duties on Poultry from Brail，paras.7.37，7.38，WT/DS241/R(adopted on May 19，2003)在歐共體食糖補貼案中，WTO上訴機構(gòu)在WTO成立十年后首次發(fā)表對禁止反言原則的模糊意見，首先聲明禁止反言原則是否能夠適用于WTO爭端解決還很不清楚，⑥Appelate Body Report，EC － Export Subsidies on Sugar，Supra note 15，Paras.310，311.而且確定沒有被之前上訴機構(gòu)適用過。上訴機構(gòu)表示“如果”該原則可以適用，那么也僅僅是在涉及《諒解》第3.10條判斷WTO成員是否對發(fā)動爭端解決的有效性進行了判斷時才適用。

“既判力(res judicata)”也是WTO爭端解決中可以適用的一項一般法律原則。在WTO爭端解決報告中，它與禁止反言的區(qū)別在于既判力的效力僅僅及于WTO爭端解決已經(jīng)生效的報告，⑦Appellate Body Report，Japan － Taxes on Alcoholic Beverage，p.14， WT/DS8，10，11/AB/R(adopted on Nov.1，1996).而禁止反言原則可以及于其他事實，如受害方的默認(rèn)、其他爭端解決方式的采取。⑧Appelate Body Report，EC － Export Subsidies on Sugar，Supra note 15，Paras.310，311.既判力原則的適用一般有三個條件，這是一般文獻討論既判力原則時的重點，不過因為與本文內(nèi)容無關(guān)，本文不再列舉。在日本酒類稅案中，上訴機構(gòu)明確闡明，生效的專家組報告“除非就特定爭端方提起的特定爭端的解決，不具有拘束力”⑨Appellate Body Report，Japan － Taxes on Alcoholic Beverage，Supra note⑦.，反過來理解，就是生效的專家組報告對于特定爭端雙方而言具有既判力。在美國海蝦案的第21.5條程序報告中，上訴機構(gòu)再次肯定了既判力原則的適用，指出一起爭端解決的當(dāng)事方必須生效的報告看做是該爭端的最終解決結(jié)果。⑩Appellate Body Report，United States － Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products(recourse to article 21.5 of the DSU BY MALAYSIA)，paras.97，WT/DS58/AB/RW(adopted on Nov.21，2001).在后來的案件中，該原則一再被肯定。

此外，在WTO爭端解決中還涉及了“錯誤(error)”?Panel Report，Panel Report，supra note ④，paras.7.123 －7.126.、“先履行抗辯(non adimplenti contractus)”?Panel Report，Argentina－Poultry Anti－dumping Duties on Poultry from Brail，supra note 18，para.7.79.、“存疑唯輕(in dibio mitius)”?Appellate Body Report，EC －Measures Concerning Meat and Meat Products，para.154，WT/DS26/AB/R，(adopted on Feburary 13，1998).等原則。根據(jù)鮑威林的研究，WTO爭端解決程序中還涉及了的“舉證的義務(wù)、身份、誠信、正當(dāng)程序、條約咨詢中的錯誤、單邊說明的約束性、提出反對意見、主張以及辯護”等問題皆適用了一般法律原則。?Joost Pauwelyn.Conflict of Norms in Public International Law，How WTO Law Relates to other Rules of International Law.Cambridge University Press，2003:1.這些程序性問題中需要適用的一般法律原則，有的和前面詳細(xì)論述的法律原則有所重疊，只是鮑威林沒有明確這些原則的名稱。

至于國際慣例，WTO專家組曾經(jīng)明確承認(rèn)了國際慣例在WTO法律制度中的法律拘束力。韓國政府采購案中，專家組在論述國際慣例在WTO中的法律地位時講道，“……如果(與WTO規(guī)范)沒有沖突或不符，或者WTO協(xié)定沒有不同的暗示，我們認(rèn)為國際法中的慣例適用于WTO協(xié)定而且適用于WTO協(xié)定制定的過程”①Panel Report，Korea － Measures Affecting Government Procurement，supra note 14，para.7.96.。

然而，這種直率只是曇花一現(xiàn)，這種明確的觀點在后繼的專家組報告與上訴機構(gòu)報告中再也沒有出現(xiàn)過。而且根據(jù)馬弗魯?shù)谒沟难芯?，WTO爭端解決機構(gòu)對于國際慣例發(fā)表的意見是與其對一般法律原則的意見混合在一起的，也就是說WTO爭端解決機構(gòu)僅僅討論了符合一般法律原則的國際慣例，而且對這些國際慣例在WTO中法律地位所發(fā)表的意見也是建立在這些國際慣例屬于一般法律原則的基礎(chǔ)之上的。②Petros C.Mavraidis.No Outsoursing of Law:WTO Law as Practiced by WTO Courts.American Journal of International Law，2008(102):436.

對于非WTO國際條約是否能夠作為適用法律，專家組與上訴機構(gòu)更不愿意明確發(fā)表意見，甚至在爭端解決報告中較少引用。只有在用做解釋W(xué)TO規(guī)范的材料時，WTO爭端解決機構(gòu)才會使用到非WTO的國際條約。至于國際法的輔助淵源，專家組與上訴機構(gòu)更沒有直接援引其作為適用法律，而是作為輔助的解釋材料使用。

在上述適用到的國際法規(guī)范中，都存在一些效力位階較高的規(guī)范，如強行法規(guī)范、對國際社會整體的義務(wù)、《聯(lián)合國憲章》規(guī)則。這些規(guī)范雖然基本上還沒有被WTO爭端解決機構(gòu)所明確適用過，但是理論上，他們在WTO制度中的法律地位是不容否定的。特別要提到的是強行法原則，這一概念在國際公法成文法中第一次被正式使用是在《條約法公約》中，其第53條和第64條規(guī)定了條約與國際強行法的關(guān)系，其中心是“與強行法規(guī)范抵觸者無效”，其他國際法規(guī)范與國際強行法之間的關(guān)系也同樣適用這一原則。如果WTO規(guī)范與國際強行法沖突，當(dāng)然也是無效的。此外，還有一些一般規(guī)范在前文中沒有具體論述，但公認(rèn)也是屬于出現(xiàn)在WTO爭端解決報告中的非WTO規(guī)范，如對法庭之友意見的處理、司法經(jīng)濟原則的適用、舉證規(guī)則，等等。

可以看出，非WTO規(guī)范在WTO爭端解決中得到適用并具有拘束力是不可否認(rèn)的。但是WTO專家組和上訴機構(gòu)將非WTO規(guī)范請進門，作了一定保留和選擇。首先，WTO專家組與上訴機構(gòu)在適用未經(jīng)指示的非WTO國際法規(guī)范時，并沒有明確承認(rèn)其在WTO制度中的法律地位。雖然專家組與上訴機構(gòu)的偶爾措辭可以被解讀為承認(rèn)了非WTO規(guī)范在WTO中的法律地位，但由前文可見，他們總體上還是對這一問題采取模糊化的策略，一般僅僅會明確承認(rèn)其在法律解釋中的補充材料的地位和作用。其次，WTO爭端解決機構(gòu)明確表示如果這些非WTO規(guī)范適用在WTO爭端解決中，也必須是在這些規(guī)范與WTO規(guī)范不存在沖突的前提下，這是與《諒解》對于爭端解決機構(gòu)的要求相符的，③特別是與《諒解》第3.2條的第三句話以及第19.2條要求相符。即不得減損成員方的WTO實體權(quán)利義務(wù)。最后，也是最重要的一點，就是WTO爭端解決機構(gòu)在實際適用非WTO規(guī)范時，適用的是非實體性規(guī)范，大多是程序性的規(guī)范，屬于WTO爭端解決機構(gòu)為了解決爭端而不得不從WTO框架之外借用的程序性規(guī)范。

上述最后一點之所以最為重要，是因為如果將在WTO爭端解決中適用的非WTO國際法規(guī)范局限在非實體性規(guī)范的領(lǐng)域，那么說明專家組與上訴機構(gòu)雖然請進了非WTO規(guī)范，但是有所選擇。專家組和上訴機構(gòu)的實踐僅僅能夠證明在WTO爭端解決中適用了非實體性的非WTO國際法規(guī)范，不能證明WTO爭端解決程序的大門向所有非WTO規(guī)范敞開。WTO沒有喪失獨立性，畢竟非實體性規(guī)范在通常情況下是價值中立的，WTO各成員貿(mào)易利益的平衡依然可以避免受到非貿(mào)易因素的合法干擾。

與本文上述觀點相同，Joel P.Trachman曾明確表述過國際法中實體性規(guī)范與非實體性規(guī)范在國際法整體中的不同體系性特征。他認(rèn)為像WTO這樣一個實體性制度不應(yīng)該與其他實體性的國際法制度一同適用，其他實體性的國際法規(guī)范只能在解釋本制度規(guī)范時作為參考材料，④P.Joel Trachman.The Domain of WTO Dispute Resolution.Har－ vard International Law Journal，1999(40):342.或者被WTO的指示性規(guī)范納入到WTO范圍內(nèi)。而且，作為主張WTO爭端解決機構(gòu)應(yīng)該普遍適用非WTO規(guī)范的學(xué)者代表，鮑威林自己論證國際法體系性時提到WTO爭端解決程序中涉及的“舉證的義務(wù)、身份、誠信、正當(dāng)程序、條約咨詢中的錯誤、單邊說明的約束性、提出反對意見、主張以及辯護”等問題皆需要適用一般國際法規(guī)范，然而，這些問題的處理在WTO內(nèi)都不是實質(zhì)性問題，而是非實質(zhì)性問題。更為有力的證據(jù)是鮑威林在討論一般法律原則時，將其分為四類:第一類是法律制度內(nèi)在的不可缺少的原則，如有約必守原則;第二類是各法域共有的原則并且滲透到國際法中，這類原則主要是司法程序上的原則，如關(guān)于管轄權(quán)的若干原則、證據(jù)原則、既判力原則等;第三類是關(guān)于主權(quán)與人權(quán)的原則;第四類是關(guān)于邏輯或解釋規(guī)則的原則。①Joost Pauwelyn.Conflict of Norms in Public International Law，How WTO Law Relates to other Rules of International Law.Cambridge Uniuersity Press，2003:125、126.可以更為清楚地看出，除了第三類原則，一般法律原則基本上沒有涉及國際社會成員所承擔(dān)的實體性權(quán)利與義務(wù)。而第三類原則包含了一些強行法原則，理論上可以適用于WTO爭端解決，而且效力高于WTO規(guī)范，但是很少有機會實際適用在WTO爭端解決中。在WTO爭端解決中實際適用的非WTO規(guī)范主要是一般法律原則，鮑威林的分類清晰地顯示，適用于WTO爭端解決中的非WTO規(guī)范本質(zhì)上是非實體性的。由于鮑威林的觀點最終要落腳在將非WTO的實體性規(guī)范引入到WTO之中以提升非貿(mào)易價值，②鮑威林觀點的拋出，正是在貿(mào)易與環(huán)境、貿(mào)易與勞工的沖突成為熱點之后，其目的是在WTO中適用關(guān)于環(huán)境與勞工的國際法規(guī)范，通過一定的法律技術(shù)來確定何種規(guī)范效力優(yōu)先，來“解決”它們與WTO規(guī)范的沖突。雖然可以證明非實體性的非WTO規(guī)范可以或者已經(jīng)適用于WTO爭端解決，但是中性的非實體性國際法規(guī)范無法達到鮑威林的目標(biāo)，鮑威林的論述以他自己意想不到的結(jié)果削弱了自己的主張。

三、作為補充解釋材料的非WTO規(guī)范

可以看出，試圖以適用法律身份進入WTO爭端解決程序的非WTO規(guī)范是受到嚴(yán)格限制的，實體性的非WTO規(guī)范并沒有被專家組和上訴機構(gòu)放進門。不過，如果說以適用法律身份進入WTO爭端解決程序的非WTO規(guī)范是從前門進入的話，非WTO規(guī)范卻可以作為WTO規(guī)范的解釋材料從后門進入。在后門的把守上，專家組和上訴機構(gòu)沒有再對實體性和非實體性的非WTO規(guī)范進行區(qū)分，而是一概接受。專家組和上訴機構(gòu)在后門把守上如此寬松，是因為專家組與上訴機構(gòu)在援引非WTO規(guī)范作為解釋材料時，一般將其作為補充的解釋材料，用來驗證通過WTO框架內(nèi)解釋材料而得出的解釋結(jié)果。非WTO規(guī)范的這種援引與將其作為適用法律援引根本不同。如果作為適用法律被援引，而且根據(jù)沖突規(guī)則，導(dǎo)致WTO規(guī)范不被適用，那么必然改變了WTO成員的權(quán)利和義務(wù)，打破了成員間的貿(mào)易平衡。而作為補充解釋材料被引用，其對WTO協(xié)定的解釋不能與利用WTO框架內(nèi)解釋材料得出的結(jié)論相違背。所以，WTO成員權(quán)利和義務(wù)的解釋還是由WTO內(nèi)部規(guī)范決定，補充解釋材料對WTO成員貿(mào)易利益的影響是非常有限的。

對于《國際法院規(guī)約》第38條列舉的三種主要國際法淵源與兩種輔助國際法淵源，專家組與上訴機構(gòu)在解釋W(xué)TO約文時，都有所援引。根據(jù)《條約法公約》第31條，這些解釋材料應(yīng)該屬于主要的解釋材料，包括第31條列舉的嗣后協(xié)定、嗣后慣例以及“適用于該條約各當(dāng)事國之間關(guān)系的任何有關(guān)國際法規(guī)則”。然而，在使用這些解釋材料時，專家組與上訴機構(gòu)將其與《條約法公約》第32條規(guī)定的補充解釋材料等同使用，都是用來驗證使用WTO框架中的解釋材料得出的解釋結(jié)果。

在前文論述專家組與上訴機構(gòu)直接適用未經(jīng)WTO規(guī)范指示的非WTO國際法規(guī)范時，已經(jīng)討論過專家組與上訴機構(gòu)一般不愿意直接承認(rèn)將非WTO的國際法規(guī)范當(dāng)做適用法律，而是傾向于將其歸為WTO約文解釋材料。這給本文區(qū)分作為WTO適用法律的非WTO國際法規(guī)范與作為WTO約文解釋材料的非WTO國際法規(guī)范帶來了困難。但在引用一般法律原則的時候，專家組與上訴機構(gòu)發(fā)表了一些關(guān)于使用這些法律原則作為解釋材料進行WTO約文解釋的意見。這種意見雖然在實際分析一般法律原則在WTO爭端解決中的適用時應(yīng)該忽略，但是卻讓我們能夠直接了解專家組與上訴機構(gòu)對于一般法律原則作為解釋材料的立場。在專家組與上訴機構(gòu)的報告中，當(dāng)援引這些一般法律原則時，包括援引一些國際慣例時，多使用“我們的解釋得到了確認(rèn)”或“我們找到了證據(jù)”等這樣一些表達。由此可以看出，一般法律原則與國際慣例如果作為解釋材料的話，經(jīng)常被專家組與上訴機構(gòu)當(dāng)做是一種補充的解釋材料，用來確認(rèn)通過其他解釋材料得出的結(jié)論。

在一般法律原則與國際慣例之外，國際條約在被專家組與上訴機構(gòu)用做解釋材料援引時，時常也是作為補充材料。在歐共體無骨雞肉案中，專家組認(rèn)為歐共體是《國際商品協(xié)調(diào)制度公約》(下稱《HS公約》)的締約方，可以使用《HS公約》的規(guī)定來解釋明確歐共體在其WTO關(guān)稅減讓表下的義務(wù)，《HS公約》屬于WTO關(guān)稅減讓表的上下文。①Panel Report，European Communities－ Customs Classification of Frozen Boneless Chicken Cuts，para.7.11，WT/DS269/R(adopted on Sept.27，2005).在歐共體家禽案中，爭端方歐共體與巴西之間簽訂了一個雙邊的《油籽協(xié)議》，專家組認(rèn)為該協(xié)議可以用來解釋歐共體的減讓表，②Panel Report，European Communities－ Measures Affecting the Importation of Certain Poultry Products，paras.196 － 202，WT/DS69/R(adopted on July 23，1998).專家組的上述意見在上訴機構(gòu)報告中得到確認(rèn)。③Appellate Body Report，European Communities－ Measures Affecting the Importation of Certain Poultry Products，paras.79－81，WT/DS69/AB/R(adopted on July 23，1998).

作為國際法的輔助淵源，資深公法學(xué)者的學(xué)說在GATT時期的爭端解決報告中出現(xiàn)的頻率比較小。同樣在WTO成立初期，專家組與上訴機構(gòu)也較少援引公法學(xué)者的學(xué)說。不過，隨著WTO爭端解決實踐的發(fā)展，越來越多的爭端解決報告援引了公法學(xué)者的學(xué)說。④張東平:《WTO司法解釋論》，第143頁，廈門大學(xué)出版社2005年版。不過，資深公法學(xué)者的學(xué)說更是在WTO爭端解決中只能起到補充的解釋作用，專家組與上訴機構(gòu)一般是在使用了其他解釋材料進行分析之后，再轉(zhuǎn)而引用公法學(xué)者的學(xué)說。

同樣作為國際法的輔助淵源，司法判例也是WTO專家組與上訴機構(gòu)援引用來增加說服力的解釋材料。在專家組與上訴機構(gòu)援引的司法判例中，國際爭端解決機構(gòu)如國際法院的判例最為常見，特別是在適用一般法律原則或者國際慣例時，常常使用國際法院判例來明確其內(nèi)容。如在美國海龜案中，上訴機構(gòu)在論述善意原則時，就使用了國際法院判決的英國與挪威漁業(yè)區(qū)案、美國國民在摩洛哥權(quán)利案等。⑤Appellate Body Report，United States － Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products，footnote 156，WT/DS58/AB/R(adopted on Nov.6，1998)在美國羊毛衫案中，為了證明一項證據(jù)規(guī)則，上訴機構(gòu)也是考察了若干國際司法機構(gòu)的案例。⑥Appellate Body Report，United States－ Measures Affecting Imports of Woven Wool Shirts and Blouses from India，p.14，WT/DS33/AB/R(adopted on May 23，1997).當(dāng)然，世界貿(mào)易體制自身的爭端解決報告也是專家組與上訴機構(gòu)每案必引的對象。

此外，國際社會中還存在一些“軟法”，如一些國際組織不具有法律拘束力的決議，或者提出的建議或指南等，還有一些非政府組織制定的“規(guī)范性”文件，也會出現(xiàn)在WTO專家組與上訴機構(gòu)的報告中，它們的作用也是補充的解釋材料。如在墨西哥電信產(chǎn)品案中，專家組為了證實自己對于“反競爭手段”的解釋，就借助于經(jīng)合組織的相關(guān)指南。⑦Panel Report，Mexico － Measures Affecting Telecommunications Services，paras.7.236，WT/DS204/R(adopted on June 1，2004).

四、作為首要解釋材料的非WTO規(guī)范

專家組與上訴機構(gòu)在解釋W(xué)TO規(guī)則時，有時會迫于外部壓力，給予非WTO規(guī)范以決定性的地位，特別是給予實體性的非WTO規(guī)范以決定性的地位。這種做法集中體現(xiàn)在非WTO國際法規(guī)范偶爾在重要案例中被當(dāng)做了WTO約文解釋的首要材料，成為決定WTO規(guī)范意義的決定性材料。⑧麥克雷、貝洛、豪斯、Trachtman等反對在WTO爭端解決中適用非WTO國際法規(guī)范，并認(rèn)為經(jīng)驗證據(jù)也證明世界貿(mào)易體制對非貿(mào)易規(guī)范的排斥。但是他們并沒有對將其用做解釋規(guī)范表示反對。與他們的觀點截然相對，鮑威林與馬弗魯?shù)谒沟戎鲝堅赪TO爭端解決中適用非WTO國際法規(guī)范并認(rèn)為經(jīng)驗證據(jù)證明了世界貿(mào)易體制對非貿(mào)易規(guī)范的包容。這就像從后門進來的不速之客反客為主，挾持了主人。如果實體性的非WTO規(guī)范變身為首要的解釋材料，并且與根據(jù)WTO內(nèi)部解釋材料得出的解釋結(jié)論不同，會導(dǎo)致解釋結(jié)果與WTO成員簽約時的意愿相悖，等于專家組或上訴機構(gòu)使用非WTO國際法規(guī)范取代了WTO規(guī)范，與直接適用非WTO國際法規(guī)范的效果無二。

在WTO爭端解決中，援引非WTO國際條約的情況集中在國際環(huán)境法領(lǐng)域，然而在前文論述非WTO國際條約作為補充解釋材料使用時，并沒有舉出國際環(huán)境條約(下稱MEA)的例子。之所以這樣安排，因為專家組與上訴機構(gòu)使用MEA進行WTO約文解釋的經(jīng)典案例中，MEA并非是作為補充解釋材料被使用的，而是“壓倒”了其他解釋材料，成為了解釋的首要材料。非WTO國際法條約的這種使用是與將其作為補充解釋材料性質(zhì)完全不同的，結(jié)果也是天壤之別，效果等同于非WTO規(guī)范的直接適用。同時，非WTO規(guī)范成為首要的解釋材料，對WTO成員貿(mào)易的平衡產(chǎn)生了重大影響，特別是改變了發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間的利益平衡，動搖了WTO體制的基礎(chǔ)。

美國海龜案是MEA成為首要解釋材料的經(jīng)典案例。在該案中，上訴機構(gòu)在解釋《GATT1947》第20條(g)款中的“易枯竭的自然資源”時，首先從文本開始理解，得出“易枯竭的自然資源”措辭本身并不能排除生物資源①Appellate Body Report，United States － Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products，Para.128，WT/Ds58/AB/R(adopted on Nov.6，1998).，所以其含義是不確定的。在通過文本分析得出相關(guān)文本存在解釋空間之后，上訴機構(gòu)接著借助現(xiàn)代生物科學(xué)研究，論證生物資源和非生物資源一樣，也是可以耗竭的?？梢钥闯?，上訴機構(gòu)這時已經(jīng)事實上得出了“易枯竭的自然資源”的解釋結(jié)論:非生物資源可以屬于“易枯竭的自然資源”。然而，這與《條約法公約》中國際公法解釋規(guī)則并不吻合，爭端解決機構(gòu)(即司法機構(gòu))應(yīng)該根本上根據(jù)形式性的法律依據(jù)而不是法律之外的實質(zhì)性理由來進行爭端解決活動。②關(guān)于司法機構(gòu)得出法律問題答案的理由分為形式性理由與實質(zhì)性理由，見 Robert S.Summers.Two Types of Substantive Reasons:The Core of a Theory of Common－Law Justification.Cornell Law Review，1978，63(5):707－788.所以，上訴機構(gòu)沒有僅僅使用自然科學(xué)研究來支撐自己的解釋結(jié)論，而是在報告的下文開始使用具有法律形式的依據(jù)來證明其對“易枯竭的自然資源”解釋的正確。

在證明過程中，上訴機構(gòu)首先轉(zhuǎn)向了《馬拉喀什協(xié)定》的前言，這看起來是符合《條約法公約》第31條規(guī)定的。③Appellate Body Report，United States － Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products，supra note ①，para.129.然而，上訴機構(gòu)對于《馬拉喀什協(xié)定》的援引僅僅是引出“演進(evolutionary)”解釋的方法，而且這種解釋方法獲得的合法性并非依據(jù)WTO法律體系內(nèi)部的規(guī)范或者《條約法公約》的條款，而是依靠上訴機構(gòu)在其報告腳注里援引的一個國際法院質(zhì)詢案中的觀點。在確定了解釋的方法之后，解釋材料正式“粉墨登場”。根據(jù)上訴機構(gòu)在腳注中援引的國際法院納米比亞質(zhì)詢案中的觀點，“演進”解釋方法要求根據(jù)“法律”的發(fā)展來解釋國際條約。然而，上訴機構(gòu)根據(jù)的“法律”僅僅是MEA，于是《聯(lián)合國海洋法公約》、《生物多樣化公約》、《21世紀(jì)議程》、《保護遷移野生動物公約》等MEA出現(xiàn)在上訴機構(gòu)的報告中，成為解釋材料，用來解釋“演進”后的“易枯竭的自然資源”。

最后，上訴機構(gòu)裁定，保護易枯竭的自然資源的措施，無論是有生命的還是無生命的，都可屬于第20條(g)款的范圍。爭端方和第三方都承認(rèn)海龜?shù)囊卓萁咝?。所有類別的海龜都列在《瀕危動植物國際貿(mào)易公約》的附件上。根據(jù)上述原因，上訴機構(gòu)裁定此處涉及的海龜構(gòu)成了《GATT1947》第20條(g)款目的上的“易枯竭的自然資源”。

通過對該案的分析，可以明顯看出，上訴機構(gòu)在解釋“易枯竭的自然資源”時，沒有按照《條約法公約》第31條與第32條的規(guī)定解釋，忽略了第31條規(guī)定的上下文，并且完全無視第32條中規(guī)定的立法歷史，直接依靠WTO框架外的國際法規(guī)范對WTO約文進行解釋。如此使用非WTO國際法規(guī)范，沒有將非WTO國際法規(guī)范的作用局限在補充解釋材料的范圍內(nèi)，完全背離了專家組與上訴機構(gòu)的一貫做法。

探究當(dāng)初GATT締約方的原意，《GATT1947》第20條(g)款中的“易枯竭的自然資源”僅僅指無生命的礦產(chǎn)資源。對于這一點，上訴機構(gòu)十分明白，也沒有否認(rèn)。GATT以及WTO各方在多邊貿(mào)易談判中作出貿(mào)易減讓，其基礎(chǔ)是各國對各自貿(mào)易利益的計算。如果允許不經(jīng)WTO成員同意，而改變WTO協(xié)定文本或者對文本作出新的解釋，等于改變了相關(guān)國家通過談判獲得的貿(mào)易利益。

WTO成員貿(mào)易利益的改變影響重大。WTO的吸引力不僅在于能夠促進貿(mào)易自由化，對于成員而言，更為現(xiàn)實的好處是保證貿(mào)易利益的獲取。在當(dāng)前的國際社會結(jié)構(gòu)中，這種保證來自于貿(mào)易利益交換的互惠性，也即WTO成員以給予其他成員一定數(shù)額的貿(mào)易利益為代價來換取貿(mào)易伙伴給予自己的一定數(shù)額的貿(mào)易利益。雖然自由貿(mào)易依然是世界貿(mào)易體制追求的目標(biāo)，或者說是貿(mào)易問題的核心價值，但是互惠性的利益交換也是貿(mào)易問題的重要考量。離開了互惠性貿(mào)易利益的交換，國際貿(mào)易就不可能朝著自由化的方向發(fā)展。在現(xiàn)有的國際社會結(jié)構(gòu)中，互惠性貿(mào)易利益的交換為國際貿(mào)易提供了重要的政治支持。而WTO協(xié)定文本的重新解釋，最為直接的影響就是WTO成員貿(mào)易利益的改變，其貿(mào)易利益交換的互惠性也進而發(fā)生了改變。

可以想象，在美國海龜案上訴機構(gòu)的做法導(dǎo)致馬來西亞等國海蝦出口的減少。④雖然上訴機構(gòu)裁決美國違法了WTO協(xié)定，但是其裁決的依據(jù)是美國的措施存在程序性的問題，美國很容易滿足WTO的要求并且對進口海蝦進行限制。雖然不可能達到精確的計算結(jié)果，但馬來西亞等國在向美國開放市場時，應(yīng)該是將本國從美國獲得的貿(mào)易利益計算在內(nèi)的，其中包括海蝦進入美國市場而產(chǎn)生的利益。如果這項利益不能得以實現(xiàn)，馬來西亞等國與美國之間就會出現(xiàn)貿(mào)易利益的失衡，這種情況如果擴大并經(jīng)過WTO專家組或上訴機構(gòu)的法律解釋而合法化，貿(mào)易利益受損的國家就沒有再留在WTO中的理由了，WTO的存在與發(fā)展就會受到威脅。

將非WTO國際法規(guī)范作為首要的解釋材料，不僅對于WTO的危害性是不容低估的，而且嚴(yán)重?fù)p害了發(fā)展中國家的利益。發(fā)達國家貿(mào)易法學(xué)者對其的贊揚是因為，提高環(huán)境保護標(biāo)準(zhǔn)的成本對發(fā)達國家而言較低，很難實質(zhì)影響到其貿(mào)易利益，而發(fā)展中國家貿(mào)易法學(xué)者對其贊揚則缺乏深思熟慮。

至于環(huán)境等非貿(mào)易價值的保護，固然十分重要，但它們與貿(mào)易的關(guān)系既有沖突的一面，也有相互促進的一面。①H.John Jackson，William J.Davey and Alan O.Sykes.Legal Problems of International Economic Relations:Cases，Materials，and Text on the National and International Regulation of Transnational Economic Relations(4thedition).West Group，2002:1015.通過法律解釋實際適用保護非貿(mào)易價值的國際法規(guī)范而導(dǎo)致限制國際貿(mào)易并不能保證非貿(mào)易價值得到最為有利的保護。雖然上訴機構(gòu)在美國海龜案中對于“易枯竭的自然資源”的解釋在環(huán)保人士中贏得了掌聲，但是WTO依然是一個成員驅(qū)動的組織，上訴機構(gòu)無視成員當(dāng)初達成的協(xié)定，越權(quán)改寫了協(xié)定的內(nèi)容，固然符合一部分成員的利益，但卻損害了其他成員的利益，而且這種越權(quán)行為會招致所有成員的相互猜疑與提防，實際上會縮小專家組與上訴機構(gòu)發(fā)揮能動作用的空間，并且會損害其權(quán)威。雖然司法可以有一定的能動性，但貿(mào)易與非貿(mào)易價值的協(xié)調(diào)意義重大，應(yīng)該由WTO的權(quán)力機關(guān)或者是成員全體來進行決定，而不應(yīng)該由缺乏政治權(quán)威的司法機關(guān)通過法律解釋的技術(shù)來進行。

五、結(jié)語

在WTO爭端解決中適用非WTO規(guī)范，特別是適用實體性的非WTO規(guī)范，對于WTO的存在與發(fā)展具有根本性的威脅。作為主張適用非WTO規(guī)范的代表，鮑威林承認(rèn)，“重要的是WTO中的實體性貿(mào)易規(guī)范在本質(zhì)上屬于互惠的”②Joost Pauwelyn.Conflict of Norms in Public International Law，How WTO Law Relates to other Rules of International Law.Cambridge Uniuersity Press，2003:71.。這與他主張在WTO爭端解決中適用實體性非WTO國際法規(guī)范是自相矛盾的。因為實體性非WTO國際法規(guī)范必定改變WTO成員在貿(mào)易利益交換中的互惠平衡，而貿(mào)易利益交換互惠的喪失對于多邊貿(mào)易體制而言是根本性的災(zāi)難。幸運的是，專家組與上訴機構(gòu)在法律適用中，雖然適用了非WTO國際法規(guī)范，但是這些規(guī)范局限于非實體性的范圍，多是一些爭端解決進行所必須的程序性規(guī)范，而非WTO的實體性國際法規(guī)范則沒有被當(dāng)做適用法律被援引。然而不幸的是，上訴機構(gòu)通過在美國海龜案中令人炫目的條約解釋表演，在沒有WTO條約明確授權(quán)的情況下將非WTO的實體性國際法規(guī)范引入到WTO爭端解決中，并且賦予其首要解釋材料的地位，事實上導(dǎo)致實體性非WTO國際法規(guī)范取代了WTO規(guī)范而得到適用。

不過，上訴機構(gòu)接手美國海龜案的時間正是反全球化運動開始將其矛頭集中轉(zhuǎn)向WTO的時間，聲勢浩大的抗議活動無疑給了新生的上訴機構(gòu)很大壓力。美國海龜案之后，在貿(mào)易價值與非貿(mào)易價值沖突問題上，日趨老練的專家組和上訴機構(gòu)的能動主義傾向得以緩和，沒有再將非WTO的國際法規(guī)范恢復(fù)作為首要的解釋材料來援引了，而是恢復(fù)了傳統(tǒng)的做法，將非WTO的國際法規(guī)范作為補充解釋材料來援引。然而，這并非意味著人們可以高枕無憂了，畢竟美國海龜案樹立了一個壞的先例，這樣的先例雖然被埋葬，但還是有從墳?zāi)估飳ξ磥頎幎耸┘佑绊懙目赡堋?/p>

賈海龍(1976—)，男，河南上蔡人，法學(xué)博士，華南理工大學(xué)法學(xué)院講師。

教育部人文社會科學(xué)青年基金項目“WTO爭端解決中‘使用’的國際法規(guī)范”(09YJC820034);華南理工大學(xué)高校人文社科研究項目“WTO與非貿(mào)易制度的沖突和協(xié)調(diào)”(XZFXN7090130)

2011－04－01

DF939

A

1000－5455(2011)03－0146－08

【責(zé)任編輯:于尚艷】