劉 偉

（江蘇省社會(huì)科學(xué)院 法學(xué)研究所，江蘇 南京 210013）

惡意透支型信用卡詐騙罪非法占有目的司法認(rèn)定的基本問題

劉 偉

（江蘇省社會(huì)科學(xué)院 法學(xué)研究所，江蘇 南京 210013）

非法占有目的是刑法在惡意透支型信用卡詐騙罪中予以明文規(guī)定的構(gòu)成要素，由此，該主觀要素成為需要予以明確證明的主觀違法要素。為此，最高人民法院在沿襲以往對(duì)非法占有目的證明模式的基礎(chǔ)上，通過司法解釋的方式，進(jìn)行了列舉式的說明。就惡意透支型信用卡詐騙罪而言，“以非法占有為目的”與“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個(gè)月仍不歸還”是構(gòu)成犯罪的兩個(gè)相互并列且缺一不可的必要要件。對(duì)“非法占有目的”的證明實(shí)際上是一種事實(shí)推定，應(yīng)當(dāng)避免落入客觀歸責(zé)的窠臼，允許提出反證。

非法占有目的；惡意透支；事實(shí)推定

隨著信用卡業(yè)務(wù)發(fā)展和經(jīng)營環(huán)境的變化，信用卡風(fēng)險(xiǎn)問題日益突出，信用卡違法犯罪不斷增多，信用卡犯罪手段不斷向高科技、集團(tuán)化、專業(yè)化、規(guī)?；较虬l(fā)展。在中國銀聯(lián)的建議下，最高人民法院、最高人民檢察院啟動(dòng)了懲治妨害信用卡管理犯罪的司法解釋工作，并最終于2009年12月15日正式發(fā)布了 《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《09解釋》）。[1](p94-96)《09解釋》中一個(gè)重要的內(nèi)容便是對(duì)惡意透支型信用卡詐騙的構(gòu)成要件和量刑標(biāo)準(zhǔn)做出了嚴(yán)格規(guī)定。也正因?yàn)椤?9解釋》對(duì)惡意透支型信用卡犯罪的嚴(yán)格規(guī)定，有學(xué)者對(duì)此產(chǎn)生質(zhì)疑，認(rèn)為惡意透支的入罪違背了信用卡的基礎(chǔ)功能，同時(shí)忽視了發(fā)卡方的責(zé)任。[2]惡意透支是否應(yīng)當(dāng)入罪，并非筆者關(guān)注的重點(diǎn)，筆者在此僅就《09解釋》對(duì)惡意透支型信用卡詐騙罪的“非法占有目的”細(xì)化解釋，結(jié)合惡意透支型信用卡詐騙罪的刑法規(guī)定對(duì)非法占有目的的司法認(rèn)定做一個(gè)學(xué)理分析和研討。

一、非法占有目的的刑法文本考察

“非法占有目的”是我國刑法分則規(guī)定的侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)類型犯罪中一個(gè)十分重要的特征，往往直接決定著罪與非罪、此罪與彼罪的界限?！缎谭ā返?96條第2款在界定惡意透支時(shí)，之所以明確規(guī)定以非法占有為目的，是因?yàn)樾庞每ū旧砭途哂型钢Чδ?，僅從客觀行為本身并不足以說明行為人具有騙取銀行資金犯罪的故意，更無法體現(xiàn)行為的社會(huì)危害性。實(shí)際上，行為人主觀上是否具有“非法占有的目的”，是區(qū)分“惡意透支”和“善意透支”的一個(gè)主要界限，只有具備“以非法占有為目的”進(jìn)行透支的才屬于“惡意透支”，才構(gòu)成犯罪。在《09解釋》中，“非法占有目的”采用了列舉式的規(guī)定，有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第196條第2款規(guī)定的“以非法占有為目的”：（1）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；（2）肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；（3）透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；（4）抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避還款的；（5）使用透支的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；（6）其他非法占有資金，拒不歸還的行為。

實(shí)際上，以列舉各種常見的、客觀化表現(xiàn)的方式來明確詐騙類犯罪中“非法占有目的”的認(rèn)定，并非《09解釋》首次使用。1996年12月16日最高人民法院在《關(guān)于審理詐騙案件具體適用的若干問題的解釋》（以下簡稱《96解釋》）中，就對(duì)集資詐騙罪非法占有目的的認(rèn)定指出了幾種具體情形：（1）攜帶集資款逃跑的；（2）揮霍集資款，致使集資款無法返還的；（3）使用集資款進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的，致使集資款無法返還的；（4）具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的。2000年的《全國法院審理金融犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）指出：根據(jù)司法實(shí)踐，對(duì)于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為具有非法占有目的：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲得集資款后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的；（6）隱匿銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金拒不返還的行為。比較《紀(jì)要》和《96解釋》可以發(fā)現(xiàn)，《紀(jì)要》正是對(duì)《96解釋》的發(fā)展。這主要體現(xiàn)在以下四個(gè)方面：（1）擴(kuò)大了適用的范圍。《96解釋》僅僅是針對(duì)集資詐騙罪所作的規(guī)定，而《紀(jì)要》擴(kuò)展到了所有金融詐騙罪；（2）《紀(jì)要》修正了《96解釋》的不合理內(nèi)容，即去掉了“無法返還”的表述；（3）豐富了基礎(chǔ)事實(shí)，即從三類具體的基礎(chǔ)事實(shí)發(fā)展到了六類；（4）強(qiáng)調(diào)不能客觀歸罪，也不能主觀歸罪。可以看出，最高人民法院試圖通過行為人取得財(cái)物后的使用情況，來反推行為人的主觀目的，這實(shí)際上就是英美法系的司法推定。最高人民法院這些利用司法實(shí)踐中總結(jié)出來的經(jīng)驗(yàn)，主要從行為人對(duì)獲得的資金的處置情況入手，來考察行為人的主觀目的的嘗試性做法，具有一定的合理性，在多數(shù)情況下，也是與事實(shí)相一致的。[3]《09解釋》實(shí)際上就是沿襲了我國司法機(jī)關(guān)在“非法占有目的”認(rèn)定上的一貫思路與模式，而值得注意的是，這樣的思路并沒有到此停止。2011年1月最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條指出，使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”：（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的；（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。

關(guān)于“非法占有目的”的認(rèn)定，理論上提出了各種不同的標(biāo)準(zhǔn)，基本上都主張以行為的客觀外在表現(xiàn)去分析，只是側(cè)重點(diǎn)有所不同。有人強(qiáng)調(diào)行為的方式，也有人強(qiáng)調(diào)行為的后果，所謂“成者王侯敗者寇?！盵4]司法解釋、會(huì)議紀(jì)要或?qū)W者提出的從一些“無法返還”、“拒不返還”的事實(shí)來推定出行為人具有非法占有目的，這是一種由果溯因的反推思維模式。在多數(shù)情況下，這種推定是符合事實(shí)的。但是，在非法占有目的這個(gè)“因”與未返還這個(gè)“果”之間并不存在完全的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系。如果行為人具有非法占有目的，則必然導(dǎo)致未返還的結(jié)果；但僅根據(jù)沒返還的事實(shí)并不一定得出行為人具有非法占有目的的結(jié)論。亦即非法占有目的只是未返還的充分條件，而非必要條件。因?yàn)槲捶颠€完全有可能是非法占有目的以外的其他原因造成的，也就是沒有排除其他可能。[5]（p472）也正因?yàn)槿绱?，《紀(jì)要》明確指出：在司法實(shí)踐中，認(rèn)定是否具有非法占有為目的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況具體分析。

二、非法占有目的與催收不還關(guān)系問題的展開

根據(jù)《刑法》第196條第2款的規(guī)定，構(gòu)成“惡意透支型”信用卡詐騙罪必須滿足兩個(gè)條件：一是主觀上行為人“以非法占有為目的”；二是客觀上行為人實(shí)施了“超額或者超限透支”且“經(jīng)催收不還”的行為。而與此同時(shí)，《09解釋》對(duì)“非法占有目的”進(jìn)行了列舉式的規(guī)定。由此便產(chǎn)生了這樣的問題，即從訴訟證明的角度而言，是只要指控持卡人超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個(gè)月仍不歸還，還是必須同時(shí)指控持卡人具有“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還”等六種情形之一。為此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“以非法占有為目的”與“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個(gè)月仍不歸還”是判定行為人的行為是否成立惡意透支的不可或缺的兩個(gè)方面。即行為人即使存在大量透支后攜款潛逃或者明知無力償還仍超過信用卡準(zhǔn)許的透支數(shù)額大量透支，并逃避追查的行為，如果要認(rèn)定其構(gòu)成惡意透支，還必須存在行為人 “經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個(gè)月仍不歸還”的情況。[6]另有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果確有充分的證據(jù)證明信用卡持卡人主觀上以非法占有為目的進(jìn)行惡意透支，即使沒有“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”之客觀事實(shí)的存在，也可以認(rèn)定惡意透支構(gòu)成信用卡詐騙罪。[7]還有觀點(diǎn)認(rèn)為，經(jīng)銀行催告不還款的行為應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定具有非法占有目的的綜合因素之一。如果持卡人超過規(guī)定期限或者規(guī)定限額透支，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的，一般可推定行為人具有非法占有目的。[8](p149)也就是說，如果沒有證據(jù)證明持卡人有《09解釋》第6條規(guī)定的“非法占有目的”的六種情形之一，但有證據(jù)證明持卡人經(jīng)過銀行二次催收，經(jīng)過3個(gè)月沒有歸還，且數(shù)額到達(dá)司法解釋規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為惡意透支。[9]

客觀地說，信用卡是一種銀行定位于個(gè)人日常消費(fèi)的信貸產(chǎn)品，與銀行其他信貸業(yè)務(wù)相比，其特點(diǎn)是沒有任何形式的擔(dān)?；蛘叩盅?，完全建立在個(gè)人信用基礎(chǔ)之上；信貸金額較小，主要用于個(gè)人日常消費(fèi)；信用額度一次授信可以在不確定的時(shí)間內(nèi)一次性或者部分使用，再按約定歸還貸款之后，信用額度自動(dòng)恢復(fù)即可再用，又被稱為“循環(huán)信用”。由此可以得知，先消費(fèi)后還款的“透支”功能是使用卡的基本效能，也是持卡人按照銀行信用卡使用章程合法使用的一種合同交易行為。從法理的角度來講，“透支”行為在行為發(fā)生之時(shí)是完全符合法律規(guī)定、也是為銀行等金融機(jī)構(gòu)所提倡和鼓勵(lì)的，不存在惡意、善意的界分；從刑法解釋的角度考慮，原本沒有任何法律否定性評(píng)價(jià)性質(zhì)的 “透支”行為要逆轉(zhuǎn)為“惡意透支”，必須在透支行為發(fā)生前后主觀上存有“非法占有的目的”，[10]否則就混淆了民事與刑事的界限。信用卡透支對(duì)銀行來說本身就是一種高風(fēng)險(xiǎn)的業(yè)務(wù)，應(yīng)充分認(rèn)識(shí)到該業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)性，不能為了讓銀行最大限度地降低風(fēng)險(xiǎn)，就簡單地將“超期限”的透支經(jīng)催收后仍不歸還就推定為惡意透支，這樣有違刑法謙抑性原則。否定“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的要件，雖然在特定情形下有利于打擊某些惡意透支犯罪行為，從而保護(hù)了發(fā)卡銀行的財(cái)產(chǎn)，但是也可能將持卡人置于不利的境地，因?yàn)橐徊恍⌒木涂赡鼙徽J(rèn)為具有惡意透支犯罪的嫌疑，而在的確是由于客觀原因不能還款的情況下，被認(rèn)定為惡意透支，從而遭致牢獄之災(zāi)。因而，就可能導(dǎo)致很多人不愿或不敢申領(lǐng)信用卡，那么就不利于發(fā)卡銀行信用卡業(yè)務(wù)的拓展，這樣一來，損失最大的恐怕還是發(fā)卡銀行；而從社會(huì)的角度來看，也不利于發(fā)展信用卡業(yè)務(wù)這種金融業(yè)務(wù)和刺激社會(huì)的消費(fèi)。[11](p293)實(shí)際上，不可否認(rèn)的是，現(xiàn)階段之所以會(huì)產(chǎn)生大量的信用卡不當(dāng)透支甚至惡意透支的現(xiàn)象，并不能完全歸咎于持卡人、透支人的非法行為，發(fā)卡行本身也存在一定的責(zé)任。銀行未盡謹(jǐn)慎審核義務(wù)，濫發(fā)信用卡的行為本身具有“釣魚”之嫌。[12]

退一步說，從《09解釋》第6條規(guī)定的字面含義看，司法解釋在“非法占有為目的”和“催收不還”之間用了一個(gè)連接詞“并且”，表明司法解釋要求二者同時(shí)具備的持卡人才構(gòu)成惡意透支。同時(shí)，《09解釋》這次專門規(guī)定了6種以“以非法占有為目的”認(rèn)定的情形，而在這些情形中并沒有“經(jīng)催收不還”這一因素。由此，完全有理由認(rèn)為，即使行為人經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個(gè)月仍不歸還透支款項(xiàng)的，司法機(jī)關(guān)還必須證明行為人主觀上有“非法占有目的”，才能認(rèn)定行為人構(gòu)成“惡意透支型”信用卡詐騙罪。實(shí)際上超過規(guī)定期限或限額透支，是構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪的客觀要件要素，需要進(jìn)行客觀判斷。[13](p671)因此，從法理上說，根據(jù)罪刑法定的基本原則，“以非法占有為目的”與“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個(gè)月仍不歸還”是構(gòu)成犯罪的兩個(gè)相互并列且缺一不可的必要要件。

三、惡意透支型信用卡詐騙罪非法占有目的判斷的基本原則

（一）非法占有目的的判斷必須防止客觀歸責(zé)。

“非法占有目的”是一種心理狀態(tài)，除了本人以外，外人并不能準(zhǔn)確知道，因此在行為人否認(rèn)其有 “非法占有目的”時(shí)，司法人員只能依據(jù)行為人外在的客觀行為，結(jié)合審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行分析、推斷后，最終形成內(nèi)心的確信。而這種判斷的主觀成分較高，有一定的局限性，容易因司法人員的學(xué)識(shí)、閱歷、經(jīng)驗(yàn)的不同而產(chǎn)生認(rèn)識(shí)上的差異，出現(xiàn)不同的司法人員對(duì)同一事實(shí)所體現(xiàn)的主觀目的可能做出完全不同結(jié)論的現(xiàn)象。因?yàn)檎J(rèn)定“非法占有目的”往往只能依靠事實(shí)推定來證明，很容易出現(xiàn)“唯后果論”的情形。也正因?yàn)槿绱?，?9解釋》中關(guān)于非法占有目的的六種情形中的“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”、“肆意揮霍透支的資金，無法歸還的”被批評(píng)為“事后價(jià)值傾向性評(píng)價(jià)”，“使用透支的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的”被批評(píng)為“事后證據(jù)主導(dǎo)性評(píng)價(jià)”。[10]這樣的推定雖然易于操作，但行為標(biāo)準(zhǔn)過于簡單，也不科學(xué)，容易造成刑法保護(hù)功能的過分?jǐn)U張。

在惡意透支案件中，一般情況下行為人有“催收不還”的行為表現(xiàn)，其非法占有目的就非常明顯。問題在于，“催收不還”這類情況比較復(fù)雜。在非法占有目的這個(gè)“因”與“催收不還”這個(gè)“果”之間并不存在完全的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系。如果行為人具有非法占有目的，則必然導(dǎo)致不返還的結(jié)果；但僅根據(jù)沒返還的事實(shí)并不一定得出行為人具有非法占有目的的結(jié)論。因?yàn)槲捶颠€完全有可能是非法占有目的以外的其他原因造成的，也就是沒有排除其他可能。在沒有排除其他可能而根據(jù)一些客觀事實(shí)尤其是未返還的事實(shí)認(rèn)定行為人具有非法占有目的，勢(shì)必容易走向客觀歸罪。這是違背我國法理的，也是相當(dāng)危險(xiǎn)的誤區(qū)。因此，在司法實(shí)踐中，是否具有非法占有目的是判斷是否具有惡意的根本標(biāo)準(zhǔn)?？陀^上超期限或超限額透支，經(jīng)銀行催告仍不還款行為，五種羅列的客觀行為表現(xiàn)可以作為具有主觀惡意的表征之一，或者說可以作為有主觀惡意的一種推定，便于外在、直觀地認(rèn)定行為人主觀上的非法占有的目的，而不具有決定性意義。為查明是否有非法占有目的，應(yīng)該深入挖掘客觀結(jié)果、外在表現(xiàn)形式背后的原因和經(jīng)過，如持卡人申領(lǐng)信用卡時(shí)提交的信息是否真實(shí)、透支時(shí)是否已嚴(yán)重負(fù)債等基礎(chǔ)事實(shí)，避免推定與客觀事實(shí)出現(xiàn)出入。

判斷持卡人是否具有非法占有的目的，不能僅因?yàn)榭陀^后果中出現(xiàn)了不能還款的情況就直接推定，而需要將持卡人申領(lǐng)行為、透支行為、還款行為等各種因素綜合起來，加以比較分析后準(zhǔn)確認(rèn)定。在有的案件中，持卡人在銀行許可的范圍內(nèi)透支，正常還款，只是由于經(jīng)營困難等客觀原因造成還款不能，若僅依此就認(rèn)定行為人具有“非法占有目的”，顯然有客觀歸罪之嫌。更不能將事后的非法占有目的等同于行為人在透支時(shí)就具有非法占有目的。《09解釋》第6條第2款第（六）項(xiàng)關(guān)于其他行為的規(guī)定，作為概括性兜底條款，在實(shí)踐中很容易被擴(kuò)大適用，造成“后果歸罪”。“非法占有目的”的客觀化列舉方式并非是“唯后果論”。不能因?yàn)槌挚ㄈ顺霈F(xiàn)無法歸還透支款即認(rèn)定具有“非法占有目的”。如果透支超過限額或限期，但由于某種客觀原因不能歸還而不具有非法占有目的的，可以通過民事途徑解決，不應(yīng)以犯罪論處。[2]

（二）非法占有目的的推定應(yīng)當(dāng)允許提出反證。

推定的一般機(jī)理表現(xiàn)為根據(jù)基礎(chǔ)事實(shí)的存在推斷或推定事實(shí)也存在。當(dāng)推定事實(shí)無法直接證明或者直接證明的成本過高時(shí)，就可以通過證明基礎(chǔ)事實(shí)的存在而間接證明推定事實(shí)的存在。實(shí)際上，事實(shí)推定究其實(shí)質(zhì)，是一種降低了證明標(biāo)準(zhǔn)的證明方式，其只是在沒有證據(jù)證明或者難以獲得證據(jù)證明推定事實(shí)是否存在，而法官又必須對(duì)推定事實(shí)的存在與否做出確定性的裁斷時(shí)，迫不得已而選擇適用的一種證明方法，其是證據(jù)證明方法的必要補(bǔ)充。[14](p76-77)只有在根據(jù)客觀行為推出主觀心態(tài)是唯一的情況下，運(yùn)用司法推定才是可行的，也就是說根據(jù)司法推定得出的結(jié)論必須是唯一的。實(shí)際上，司法推定必須嚴(yán)格遵守一定的規(guī)則，否則，司法推定就有淪為司法擅斷的危險(xiǎn)。大致說來，司法推定應(yīng)該遵守以下幾項(xiàng)規(guī)則：（1）已知事實(shí)必須確定，并且一般不能是一個(gè)推定的事實(shí)。這意味著，已知事實(shí)首先應(yīng)該是客觀事實(shí)而不能是主觀事實(shí)；其次，已知事實(shí)是一個(gè)能夠確切證明的事實(shí)，而不是一個(gè)或然性的事實(shí)；再次，已知事實(shí)本身不能是一個(gè)推定事實(shí)。（2）司法推定必須符合經(jīng)驗(yàn)法則、社會(huì)常理。即已知事實(shí)與推定結(jié)論之間的關(guān)系能夠?yàn)樯鐣?huì)公眾所認(rèn)同。（3）充分保障行為人的反駁權(quán)。因?yàn)橥贫ńY(jié)論具有或然性，只有充分保障被告人、犯罪嫌疑人的反駁權(quán)，才能最大程度地避免司法錯(cuò)誤的發(fā)生。[15](p114-119)

推定盡管可以起到縮短實(shí)體與程序之間距離的作用，但是推定的基礎(chǔ)畢竟沒有證據(jù)證明牢靠。通過反駁對(duì)“非法占有目的”的結(jié)論加以驗(yàn)證，確立和重視被告人反駁的權(quán)利，是克服推定局限性的一條行之有效的規(guī)則，為推定結(jié)論從或然性向必然性飛躍提供了規(guī)則保障。值得注意的是，對(duì)推定反駁的力度到底需要到何種程度則無疑是一個(gè)十分重要而又迫切的問題。對(duì)此，在日本有學(xué)者認(rèn)為，不要求超出合理懷疑的證明，只要是能夠提供據(jù)以懷疑推定事實(shí)的存在的證據(jù)就夠了。另有學(xué)者則認(rèn)為，對(duì)推定事實(shí)的存在提出值得懷疑的合理的事實(shí)是必要的。[16](p253)應(yīng)當(dāng)注意到，不同的訴訟結(jié)構(gòu)和價(jià)值取向，直接影響到推定的運(yùn)用。在實(shí)行對(duì)抗式訴訟模式、鼓勵(lì)抗辯的英美國家，推定包括刑事推定運(yùn)用較為廣泛，但在我國現(xiàn)階段，許多刑事案件沒有律師參與，一些被告人文化水平和認(rèn)知能力較低，被告人在庭審中的作用較弱，在辯方明顯處于劣勢(shì)的情況下，對(duì)控方難以實(shí)行有效的反駁。所以，在推定非法占有目的時(shí)，不能因?yàn)樾袨槿藳]有反駁或反駁不力就簡單地予以認(rèn)定，而應(yīng)更加注重結(jié)合主客觀相統(tǒng)一原則和綜合考慮的認(rèn)定模式。在我國，只要有證據(jù)能夠?qū)е峦贫ńY(jié)論的非唯一性，就應(yīng)當(dāng)排除推定結(jié)論的司法認(rèn)定。舉例來說，如果雖出于故意但不是以非法占有為目的，行為人透支信用卡的款項(xiàng)能證實(shí)是為了救災(zāi)、治病等一時(shí)需要，短期透支信用卡的款項(xiàng)，事后具有積極設(shè)法歸還所透支款的行為，就不能認(rèn)定行為人透支信用卡的行為是一種具有非法占有目的的惡意行為。

“非法占有目的”的認(rèn)定，是刑法理論上區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的重要依據(jù)，同時(shí)也是司法實(shí)踐中需要去證明的一個(gè)主觀違法要素。雖然有學(xué)者試圖用“客觀目的”的概念來解決這一理論和司法上的難題，但是不得不承認(rèn)的客觀事實(shí)是，“非法占有目的”畢竟存在于人的內(nèi)心，是看不見摸不著的。只能從一個(gè)人的客觀外在表現(xiàn)和行為——當(dāng)然從刑事司法的角度而言更多地表現(xiàn)為“口供”——來推定其主觀方面，也正因?yàn)槿绱耍@種所謂“客觀化解釋”在刑法第224條（合同詐騙罪）中，便通過立法的方式用客觀行為來認(rèn)定主觀要素。但客觀不能等同于主觀，客觀表現(xiàn)出的形式與主觀往往存在差距，也正因?yàn)槿绱耍瑢?duì)惡意透支型信用卡詐騙犯罪中“非法占有的目的”的認(rèn)定，不能因《09解釋》的相關(guān)內(nèi)容而僵化，《09解釋》的內(nèi)容從性質(zhì)上來看只是對(duì)司法經(jīng)驗(yàn)的一種總結(jié)，不能將其視為法律規(guī)則。

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1003-8477（2011）10-0142-04

劉偉（1980—），男，江蘇省社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員、法學(xué)博士。

責(zé)任編輯 勞志強(qiáng)