蔣志如

（西南科技大學 法學院，四川 綿陽621010）

法學研究的述而不作與剽竊
——解讀理查德·波斯納《論剽竊》

蔣志如

（西南科技大學 法學院，四川 綿陽621010）

《論剽竊》一書蘊含了逐字逐句的抄襲、述而不作的編輯、創(chuàng)造性的模仿三種。如果加上原創(chuàng)形式，則構(gòu)成從抄襲到原創(chuàng)的全景圖。我們還可以從方法論的角度思考，可以發(fā)現(xiàn)它也是作文、學術(shù)過程的全景圖：一、二種“潛伏”，第三以書評方式出現(xiàn)，第四是原創(chuàng)。最后，根據(jù)這點考察中國當下則結(jié)論為博士畢業(yè)后開始學術(shù)是最佳時期。

述而不作；法學學術(shù)研究；剽竊；方法論

一、前言

美國法官理查德·波斯納的著作在中國的出版已經(jīng)達到20種左右，這些著作給中國法學者帶來了新鮮的主題與活躍的思維方式，原來作為法官與法學者可以關(guān)注那么多領(lǐng)域，而且還能取得不俗成就。在中國我們至少知道作為法學家的波斯納與經(jīng)濟學、文學、實用主義等領(lǐng)域有著密切關(guān)系。在引進波斯納的過程中，以蘇力主持的由中國政法大學出版社出版的波斯納文叢為第一個小高潮；在最近兩年，又陸續(xù)推出好幾種著作，在筆者手里，就有《法官如何思考》、《資本主義的失敗》、《并非自殺契約》、《論剽竊》、《卡多佐：聲望的研究》五本。在閱讀這些著作之后，筆者皆能獲得一些靈感與收獲，但由于研究方向的限制，在寫作時，這兩年我很少引用他的著作，但在思維方式的訓練上卻受到他著作非常大的影響。

剛剛閱讀完畢的《論剽竊》①[美]理查德·波斯納.論剽竊[M].沈明譯.北京：北京大學出版社，2010.一書也是這樣。關(guān)于剽竊的主題（在中國，則不僅僅表現(xiàn)為剽竊，還需要關(guān)心學術(shù)腐敗問題），筆者一直在關(guān)注，但僅僅是關(guān)注而已，從來沒有發(fā)言，雖然筆者這幾年一直在閱讀各種各樣的關(guān)于學術(shù)腐敗、剽竊的事件與過程、新聞，至少有兩個網(wǎng)站經(jīng)常瀏覽，即新語絲與學術(shù)批評網(wǎng)。在本文，筆者不想對學術(shù)剽竊或者學術(shù)腐敗發(fā)表什么評論或者觀點，而是主要想就法學學術(shù)研究中的方法論問題作一點自己的思考和探索。

二、《論剽竊》如是說

在該書開頭，波斯納表達了這么一個觀點，即剽竊這個事實或現(xiàn)象非常普遍，從著名學者（如法學領(lǐng)域的勞倫斯·揣伯，在有的著作中被翻譯為卻伯）到普通學生（該書開頭就列舉的一個學生剽竊的例子，當然這個例子的影響很大）?；蛟S，正因為剽竊的普遍景象，才引起越來越多的關(guān)注，也或許這樣，才有了波斯納這本小書的出現(xiàn)。

在研究剽竊現(xiàn)象之前，他首先對剽竊的定義作了一番論述，以廓清主題研究的大致范圍。實際上他并沒有對剽竊這個概念作正面考察，而是僅僅將其涉及的一些要素離析出來，以讓讀者能夠很好把握它；這些要素大致有隱匿（即對實際剽竊的文字不做說明）、信任（是指如果讀者知道真相就不會采取相關(guān)行動）與競爭性損害的后果。在此過程中，作者還分析了一些雖然具有上述特征但卻不屬于剽竊的現(xiàn)象，比如說法官的司法意見（通常由法官助理完成，卻只署名法官）、政府文件等。該書的第三部分，作者還認為自我剽竊、經(jīng)過合意的署名以及杜撰等現(xiàn)象都很難列入到剽竊考察的范圍之內(nèi)。

在該書的第四部分，波斯納對剽竊的歷史做了一個描繪，告訴我們剽竊不是今天才有的概念與現(xiàn)象，從古羅馬就開始了，只不過在當時要表達剽竊這個事實極為簡單，即“僅限于逐字逐句的、并不偽裝具有任何創(chuàng)造性的抄襲”（p58），然后對以莎士比亞為代表的、以今天標準要求的各種抄襲行為。如果以莎士比亞為例，莎士比亞的一些作品有著非常明顯的抄襲行為，但在當時，即使在今天我們也沒有將他當作一位剽竊者，相反，他成為了中世紀最著名人物之一。之所以如此，根本原因就在于，在當時“創(chuàng)造性被理解為改良而非原創(chuàng)——換句話說，創(chuàng)造性在那個時候是指創(chuàng)造性模仿（p63）”。只需要在模仿的作品中，融入自己的感情或者思考就至少不屬于剽竊，相反，屬于創(chuàng)造性作品。而在今天，類似的行為，比如說《洛麗塔日記》對《洛麗塔》一書的關(guān)系（p122），卻被認為剽竊。根本原因就在于市場引導下的個人主義，它顛覆了關(guān)于原創(chuàng)的意蘊，認為“只有‘原創(chuàng)的’文學、藝術(shù)和其他類型的知識產(chǎn)品才是真的是‘創(chuàng)造性的’（p86）”，而對原作品的改良則不屬于創(chuàng)造性作品；但是如果放在閱讀市場，是否原創(chuàng)對于讀者而言興趣不大。

然而，即使在今天，模仿性創(chuàng)造依然大量存在，因此剽竊現(xiàn)象不可避免，波斯納在第五部分分析了這一觀點。實際上，還有兩種現(xiàn)象也必然導致這一結(jié)論，即自我“剽竊”與擁擠現(xiàn)象。因此，在認定剽竊的時候，主觀態(tài)度就很重要，不能把出于無知的復制與剽竊行為等同，也不能將其與非故意等同。為了認定剽竊行為，人們設(shè)計出一款技術(shù)軟件（TURNITIN）以檢查被復制的內(nèi)容的多少，從而確定事實。

對于剽竊的原因，實際上也是剽竊者的辯解，一般人認為剽竊是無意識行為，因為剽竊的作品在公開的市場上很容易被發(fā)現(xiàn)，而且名氣越大越容易被發(fā)現(xiàn)；對他們的處罰一般都很溫和，因為他與犯罪行為有太大差別，而且接受可譴責性就大大降低。但是，對于那些不容易被發(fā)現(xiàn)的行為，對其懲罰則嚴重得多。

在該書的最后，波斯納進行總結(jié)，剽竊的內(nèi)涵與外延都不能確定，即模糊的，行為也具有多樣性。但由于剽竊后果嚴重性，我們需要謹慎對待剽竊，要縮小剽竊的范圍，特別是將創(chuàng)造性模仿與剽竊區(qū)別開來；但作者同時也告誡道，由于技術(shù)的發(fā)展，剽竊越來越無所遁形。

三、“述而不作”的方法論意義

簡而言之，波斯納在該書對剽竊現(xiàn)象作了一個詳細的梳理，可以這樣總結(jié)：首先，描繪剽竊的內(nèi)涵與外延，作者采用了兩種方式，其一直接通過描繪剽竊本身含有哪些因素，并通過展示那些具備這些因素卻不屬于剽竊行為的方式明確剽竊的范圍；其二，則通過歷史的視角，探求古今關(guān)于剽竊的理念與行為，以揭示古今不同與轉(zhuǎn)變的原因。其次，分析在今天市場經(jīng)濟體制下，剽竊的不可避免性（實際上以創(chuàng)造性模仿為首的剽竊不可避免），但卻又將故意的、剽竊程度很高的過失的剽竊行為混入其中，讓我們真假難辨，只好聘請剽竊探查軟件來把守原創(chuàng)性作品的大門。再次，波斯納還分析了剽竊行為的懲罰（即嚴重后果）及在對待剽竊事件時應(yīng)該采取審慎的態(tài)度。

因此，對該書，筆者首先感受到了一種理念，即剽竊不僅僅是一個普遍現(xiàn)象，更是一個復雜現(xiàn)象。這在很大程度上改變了原來對待剽竊那種簡單的思維方式，即認為中國的學術(shù)剽竊與學術(shù)腐敗屬于中國特色的問題。當然可以在規(guī)模與數(shù)量上說的確如是，但筆者現(xiàn)在更相信問題不那么簡單，需要對中國語境的問題與世界共有的問題區(qū)別開來，然后才能真正解決中國的問題。

在前面，筆者已經(jīng)提及，波斯納在第四部分主要對剽竊史作了梳理與分析。雖然剽竊在古代已經(jīng)出現(xiàn)，但涵義比今天狹窄，只有兩種形式。其一，為逐字逐句抄襲；其二，具備偽裝的創(chuàng)造性的抄襲[1]——在筆者看來，主要是指作者在編輯別人作品時，沒有進行創(chuàng)造性的修改或者就直接隱去作者本人以自己的名義發(fā)表。與之相反，雖然僅僅是對別人的作品進行編輯，只要沒有隱去原作者的署名的抄襲就不是剽竊，如果進行一種創(chuàng)造性修改（即創(chuàng)造性模仿）則更不是剽竊。

如果我們不從剽竊的視角看，僅僅從法學學術(shù)研究（在這里，筆者主要指在學術(shù)研究進行創(chuàng)造性學術(shù)活動）的層次看，則有另外一番意味：

第一個層次，“述而不作”，即對原文進行逐字逐句的抄襲。具體而言，則為對別人著作進行吃透的過程，即理解與把握他人建立的理論思想體系、具體觀點，甚至邏輯前提、論證過程的活動。這是我們獲取經(jīng)驗的重要方式，因為任何事情都由我們自己經(jīng)歷是一件不可思議的事情，我們必須借助他人的經(jīng)驗以提升自己認識這個世界的能力[2]。

第二個層次，述而不作。述而不作是孔子主張的觀點。中國古典文學著作《詩經(jīng)》曾有三千余首詩歌，經(jīng)過孔子的編裁，余下305篇，并且用一句話來概括，即“思無邪”。在這個過程中，孔子的確并未對這些詩本身進行加工，而僅僅根據(jù)自己的價值觀與傾向，對原來的詩歌刪去若干，或者進行重新編排以達到影響當時中國社會思想的目的。簡單地說，在這里，編者本人的思想感情已經(jīng)滲透其中，必須具體到當時的語境才能體察編者的用意與價值觀。

第三個層次，創(chuàng)造性模仿層次。如果簡簡單單地說，創(chuàng)造性模仿就是改良的話，的確不夠準確，還可以根據(jù)波斯納引用懷特的話進行理解，即“真正的原創(chuàng)性是通過模仿實現(xiàn)的——該模仿精心地選擇其模本，進而對模本加以個性化的重述，最終努力對模本實現(xiàn)輝煌的超越[3]”。簡單地說，創(chuàng)造性模仿的要旨在于談?wù)摰闹黝}未變，或許內(nèi)容也沒有變化，但敘述的方式、敘述側(cè)重點不一樣，抑或者敘述時帶有了敘述者本身的經(jīng)歷與感受，從此讓該主題帶有新作者自己的生命活力了。

第四個層次，就是我們今天語境下的原創(chuàng)作品。這種原創(chuàng)作品不再是對原來作品的重復和再加工，而是以自己為思考中心，主題是自己的，觀點是自己的，甚至連材料也是自己的，不再帶有他人的印記，或者說即使帶有他人印記，在作品中也看不出來，正如一句話所言，“吃的是草，擠出來的是牛奶”。

上述四個層次，如果從人類歷史看，也如是：古代詩人、作者的創(chuàng)造不是創(chuàng)作新的作品，而主要是記錄當時已有的作品，從口頭作品轉(zhuǎn)變?yōu)槲淖肿髌罚ㄟ^吟、誦等方式表達自己感情。隨著時間的發(fā)展，人們對已經(jīng)記錄的作品所能傳遞的意蘊不再滿意，就開始對作品進行刪減或者重新排列以表示變化的思想。隨著人類能力的增強，有些作者已經(jīng)有強烈的欲望突破前人的創(chuàng)作形式，以自己的方式展現(xiàn)原來的主題以實現(xiàn)思想變遷。在近現(xiàn)代，隨著接受教育的人越來越多，從事創(chuàng)作的人也在增加，文獻也已經(jīng)汗牛充棟，作者以原創(chuàng)性方式表達思想變遷則更容易為人察覺或者接受。只不過，在上面敘述的四個層次中，人類發(fā)展史轉(zhuǎn)變?yōu)榱艘粋€學術(shù)人在學術(shù)人生中的四個境界而已，就相當于從受精卵到嬰兒出生的歷程可以看成人類在地球上的演化史。

簡而言之，對于一位學者而言，波斯納所論述的剽竊史本身就蘊含著學術(shù)方法的意蘊，只不過是從剽竊的角度分析的，就相當于從疾病視角看待人生或者從馬克思視角看待資本主義（即一個病態(tài)的資本主義）。如果一位學者在學術(shù)中，不把前面兩種情況公開表達出來，則無所謂的剽竊；如果是第三種情況，在今天語境看，實際上可以以書評方式表達，則也無所謂剽竊；第四種情況，則屬于真正的原創(chuàng)學術(shù)性作品，但常常是建立在前三種的基礎(chǔ)之上的。

四、結(jié)語

通過上述的分析，我們可以對中國當下的教育與學術(shù)情況做個簡單評價。對于學生而言：本科生要創(chuàng)作一篇原創(chuàng)新的學術(shù)論文，真是有些苛刻，因為對于他們而言，他們還是剛剛進入專業(yè)階段，如果根據(jù)美國的大學教育情況，前兩年還屬于通識教育階段，即述而不作的階段。他們在整體沒有能力寫作學術(shù)論文，如果要他們寫，那么只好剽竊或者杜撰以應(yīng)付了事。而且在這時的剽竊，絕不是一個人的事情，而可能成為整體行動的普遍現(xiàn)象，相當于讓中國小學生撰寫做好事的作文一樣：他們就常常杜撰一個，而且格式、情節(jié)都差不多，大約為遇到老奶奶是否幫助猶豫不決、幫助、感受（紅領(lǐng)巾更鮮艷了）。

對于碩士研究生而言，他們也剛剛達到第二個層次，即可以對他人觀點根據(jù)自己內(nèi)心傾向和價值判斷作一個編輯的程度。博士研究生則主要在第三個層次與第四個層次之間的階段，要博士研究生完成一種全新或者說填補空白的研究幾乎是很難，甚至是不可能的，因為他們還不能達到厚積薄發(fā)的程度。在這時，要求他們原創(chuàng)，則也是一種苛刻行為，還要求他們在CSSCI或者SCI發(fā)表若干學術(shù)論文，而且是與那些著名學者一起競爭就更是苛刻。他們?yōu)榱税l(fā)表論文，幾乎很難在博士論文上花多少時間?；蛟S有人會提出異議，即發(fā)表學術(shù)論文可以圍繞博士論文進行，卻不知問題是在研究中確定的，怎么可能在一開始就確定研究主題圍繞它進行學術(shù)論文創(chuàng)造；在實際的博士論文思考與研究中，常常更改主題屬于正常之事。

在博士之后，才有可能真正進行一種原創(chuàng)性的學術(shù)研究，因為他們的積累已經(jīng)達到一定層次，可以對問題作出相對而言比較創(chuàng)新的分析與研究。

因此，真正做學術(shù)研究的人主要不在學生階段就已經(jīng)完成，而是主要為學術(shù)做準備而已，不管是哪類層次的學生，他們的任務(wù)是重復與積累而已。因此可以說，（法學）學術(shù)真正是學者之事。

但中國的本科教育、研究生教育都先天不足（我相信毋庸論證，它屬于一個共識）。這種情況不僅僅導致學生的積累問題，還導致學者學術(shù)的各種問題，其中之一就是在中國高校行政化下的學術(shù)剽竊與學術(shù)腐敗問題——雖然它不是唯一原因，卻是重要原因。

[1][美]理查德·波斯納.論剽竊[M].沈明譯.北京：北京大學出版社，2010：58.

[2]蔣志如.試著追問秩序的內(nèi)涵[J].二十一世紀.2008(8)

[3][美]理查德·波斯納.論剽竊[M].沈明譯.北京：北京大學出版社，2010：63.

D631.15

A

1673―2391(2011)05―0126―03

2011―06―07

蔣志如,西南科技大學法學院教師，法學博士研究生。研究方向：憲政制度、司法制度與訴訟法理論。

【責任編校：周文慧】