馮殿美

由于我國刑法沒有以犯罪的分工為標準對共同犯罪人進行分類,所以理論界對實行行為的研究尚不深透,對共同實行行為的研究更是仁者見仁,智者見智,莫衷一是。探討共同實行行為的意義在于:(1)從理論上把握共同實行行為與幫助行為的界限,進一步確認共同實行犯與幫助犯;(2)弄清各個實行行為人在共同實行犯罪中分工、結(jié)合方式,所處的地位和所起作用,掌握不同的實行行為社會危害性的差別;(3)在分清起主要作用的實行犯與起次要作用的實行犯的基礎上,能夠正確地追究不同實行行為人的刑事責任。

一、犯罪實行行為及共同實行行為的內(nèi)涵

在研究共同實行行為的概念之前,首先應當弄清實行行為的內(nèi)涵。

實行行為的概念如何表述,是一個頗具爭議的理論問題。對此學界有三種觀點:形式說、實質(zhì)說、形式與實質(zhì)統(tǒng)一說。形式說認為,實行行為就是刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的行為。如我國著名刑法學家馬克昌主張:“所謂實行犯,是自己直接實行犯罪構(gòu)成客觀要件的行為,或者利用他人作為工具實行犯罪行為”。①馬克昌:《犯罪通論》,武漢:武漢大學出版社,2003年,第 544頁。日本學者大塚仁則主張:“實行行為,可以解釋為符合構(gòu)成要件的構(gòu)成事實的具體性行為”。②[日]大塚仁:《犯罪論的基本問題》,馮軍譯,北京:中國政法大學出版社,1993年,第 68頁?？梢哉f實行行為的形式說是我國學界的傳統(tǒng)觀點。隨著理論研究的深入,理論界又提出了實質(zhì)說、形式與實質(zhì)統(tǒng)一說。實質(zhì)說主張以行為具有法益侵害性或危險性為標準界定實行行為。如日本學者前田雅英認為:“各構(gòu)成要件所預定的行為就是實行行為,但又不能從形式上理解實行行為,實行行為必須具有導致結(jié)果發(fā)生可能性的行為,或者說必須是具有法益侵害性或者危險性的行為”。③轉(zhuǎn)引自葉良芳:《實行犯研究》,杭州:浙江大學出版社,2008年,第 72頁。我國學者張明楷教授認為:“形式的客觀說并沒有從實質(zhì)上回答什么叫實行行為,離開犯罪本質(zhì)探討實行行為,必然使實行行為成為沒有邊際、沒有定型的抽象概念”,“實行行為是具有發(fā)生結(jié)果的一定程度以上的危險性的行為,或者說實行行為只能是具有侵害法益緊迫危險性的行為”④張明楷:《法益初論》,北京:中國政法大學出版社,2000年,第 360-364頁。。形式與實質(zhì)統(tǒng)一說認為考察行為是否實行行為不能僅從形式上考察還必須從實質(zhì)上考察。主張“刑法中的實行行為是指符合刑法分則規(guī)定構(gòu)成要件的對法益侵害具有現(xiàn)實危險性的行為?！雹俸螛s功:《犯罪預備的構(gòu)造新論》,載《馬克昌教授八十華誕祝賀論文集》,北京:中國方正出版社,2005年,第 526頁。對上述三種觀點如何評價,哪種觀點更具有科學性和周延性,確實值得商討。筆者認為,形式說嚴格于罪刑法定原則,把實行行為界定于刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件的行為,有其合理性,也是傳統(tǒng)的觀點。如果某種行為未經(jīng)刑法分則條文明文規(guī)定,即使在人們看來該行為具有嚴重的社會危害性或者具有侵害法益的現(xiàn)實危險性和緊迫性,我們也不能將其稱為實行行為,這是堅持罪刑法定原則的基本立場,否則,將會使實行行為泛化,成為沒有邊際、沒有定型的抽象概念。因而,研究實行行為必須堅持實行行為的形式特征,即強調(diào)實行行為是刑法分則規(guī)定的行為。但我們也不能一概強調(diào)分則規(guī)定的行為都是實行行為。事實上我國刑法分則有不少條文既規(guī)定了實行行為,又規(guī)定了預備行為。如,我國刑法第 198條第 1款規(guī)定的五種保險詐騙罪的行為方式中,投保人故意虛構(gòu)保險標的;投保人、被保險人或者受益人對發(fā)生的保險事故編造虛假的原因或夸大損失程度;編造未曾發(fā)生的保險事故等等,這些“虛構(gòu)”、“編造”行為均屬于保險詐騙罪的預備行為,而后向保險公司行騙索賠的,才是實行行為。即是說,刑法分則規(guī)定的保險詐騙罪客觀方面既有預備行為,又有實行行為。類似該條規(guī)定的還有刑法第 142條、第 196條、第201條、第 224條、第 265條等,對行為的規(guī)定并非都是實行行為的規(guī)定,也有關(guān)于預備行為的規(guī)定。所以說單純以刑法分則條文規(guī)定的行為界定為實行行為,容易混淆實行行為與預備行為的界限,因而,純粹的形式說并非完全可取。實質(zhì)說能從犯罪的實質(zhì)特征出發(fā),認為實行行為只能是具有侵害法益緊迫危險性或造成實際侵害結(jié)果的行為。該說從實質(zhì)上區(qū)分了實行行為與預備行為的界限,具有實質(zhì)的合理性。但該說主張“刑法理論應根據(jù)法益侵害說界定實行行為,擯棄形式主義的觀點”,似有不妥。因為行為是否具有法益侵害緊迫性是一個非常抽象、難以認定的概念,再說,完全拋開分則的規(guī)定討論實行行為,也有違罪刑法定之嫌。比較而言,筆者認為形式與實質(zhì)統(tǒng)一說堅持了實行行為的形式特征 (刑法分則的規(guī)定性與定型性)和實質(zhì)特征(法益侵害的現(xiàn)實性與緊迫性)的統(tǒng)一,具有明確性和周延性。對實行行為,筆者概括為,是指刑法分則規(guī)定構(gòu)成要件的具有法益侵害的現(xiàn)實性和緊迫性的行為。

共同實行行為除具備單獨實行行為的特征外,還有其個性。對此,立法上和理論上,認識不盡一致,如德國 1976年刑法關(guān)于共同正犯的規(guī)定:“自任犯罪行為之實行,或假手他人以實行之者,依正犯處罰之”,我國臺灣地區(qū)刑法學者韓忠謨認為:“二人以上共同實施犯罪之行為者為共同正犯,故共同正犯在客觀上須有共同實施之行為,在主觀上須有共同犯罪之意思。”②韓忠謨:《刑法原理》,臺北:雨利美術(shù)印刷有限公司,1981年,第 271-272頁。這幾種表述共同正犯的概念,同樣只揭示實行行為的形式特征,沒有揭示出實質(zhì)特征。我們主張,共同實行行為,是指二人以上直接實施刑法分則規(guī)定構(gòu)成要件的、具有法益侵害的現(xiàn)實性和緊迫性的行為。在簡單共同犯罪中,每一個行為人都實施了實行行為的一部分,多個行為人的行為構(gòu)成一個實行行為的整體,在這種共同犯罪中不存在教唆行為、幫助行為。在復雜的共同犯罪中,至少有兩個實行行為人,他們行為的結(jié)合構(gòu)成一個完整的實行行為。其他行為人可能是教唆犯、幫助犯等。至于間接正犯是行為人利用他人為工具間接地實施實行行為,但間接正犯與被利用人不構(gòu)成共同犯罪,所以本文所指的共同實行行為,不包括間接實行行為。

二、共同實行行為的構(gòu)成要素

1.共同實行行為的主體要素

構(gòu)成共同實行行為,必須是每一行為人具有刑事責任能力,且親自實施具體的實行行為。若僅有一個行為人具有刑事責任能力,親自實施了實行行為,但其他行為人不具有刑事責任能力,雖然也參與實施了某罪的實行行為,但“從犯罪共同說的觀點看來,無責任能力者在法律上與自然力相同,即使與之共同犯罪,也與利用自然力犯罪無異,因而認為責任能力者與無責任能力者之間不能成立共同正犯”。③馬克昌:《比較刑法原理》,武漢:武漢大學出版社,2002年,第671頁。既然不能構(gòu)成共同正犯,他們之間的行為也不屬于共同實行行為。按照我國共同犯罪的理論,行為主體之間不具有共同犯罪的主體條件,因而他們沒有形成共同犯罪關(guān)系,他們行為的結(jié)合不屬于共同實行行為,只應認定具有刑事責任能力的人單獨實施了實行行為。再如,具有刑事責任能力的行為人本人不直接實施實行行為,而是假借他人之手實施實行行為,而他人 (被利用者)與利用者之間未形成共同犯罪關(guān)系,被利用者的行為應視為利用者的間接實行行為。所以他們之間的行為結(jié)合不能認定為共同的實行行為。

2.共同實行行為的客觀要素

共同實行行為表現(xiàn)為,各個行為人分別承擔實行行為的一部分或者其中某一階段的行為,彼此將他人的行為視為自己的行為,并且相互利用與補充,以至于造成法益侵害或危險。共同實行行為的結(jié)構(gòu)是數(shù)人各自自然行為的結(jié)合體。

共同實行行為必須發(fā)生在犯罪的實行階段。如果某人的行為僅僅發(fā)生在犯罪的預備階段,不論對刑法所保護的法益存在多大的危險性,均不構(gòu)成實行行為,如守候行為、尾隨行為、尋找行為,誘騙被害人到一定場所的行為等,由于這些行為實施在犯罪的預備階段,只是為實行犯罪尋找被害人或被害物、等待被害人的出現(xiàn),或者選擇恰當?shù)淖靼笗r間、地點,尚未著手實行,因而對上述這些行為只能認為是預備行為的不同表現(xiàn)形式,這一點我國學者在單獨犯罪上基本上達成共識。在共同犯罪中,我們?nèi)孕鑸猿诌@一觀點,不能把部分人的上述行為認定為實行行為。

共同實行行為的實施一般情況下是各實行行為人都進入犯罪現(xiàn)場,分工配合地實施行為,但并不以在犯罪現(xiàn)場為必要,如果行為人不在犯罪現(xiàn)場,但其所參與的行為及于犯罪的實行階段,是實行行為的組成部分,仍然可視為共同實行行為。如甲把安裝有爆炸物的物品讓乙暗藏于被害人的辦公桌下,甲遙控按動無線電紐致爆炸,就是不在現(xiàn)場的實行行為。

共同實行行為可以是共同行為人共同的作為,也可以是共同的不作為,還可以是作為與不作為的結(jié)合。如甲、乙以殺害丙的故意,都以積極的動作將丙殺死,就屬于共同作為的共同實行行為,這在實例中是多數(shù)。負有消防義務的丁、戊,接到火災通知后故意不履行滅火義務,導致火災重大事故,就是雙方共同的不作為。再如,幼兒教師與他人共謀殺害幼兒,他人故意將幼兒推向深水處,幼兒教師不予救助,就是作為與不作為的結(jié)合,也同樣構(gòu)成共同實行行為(關(guān)于共同實行行為的分工、結(jié)合方式留在本文第三個問題論述)。

站場望風行為是否是實行行為?所謂站場望風行為,是指基于共同犯罪的故意,在犯罪現(xiàn)場或者附近,為了便于他人實施實行行為或者為了共同意思的實現(xiàn),而實施的排除犯罪障礙、防止犯行暴露、接應實施犯罪的行為人或者為實行行為人通風報信的行為。①王光明:《共同實行犯研究》,吉林大學博士學位論文,2009年,第 96頁。對于該行為應當認定為幫助行為還是實行行為,學界也有不同觀點。如日本審判實踐和刑法理論就有兩種觀點:一是認為看守行為 (即本文所指望風行為,又稱把風行為)是實行行為。理由是從共謀共同正犯的概念出發(fā),認為共謀者中一部分人實施犯罪,其他沒有參與實施的共謀者,也都是共同正犯,所以參與共謀擔當把風行為的人,當然可以看作是共同正犯,舉例說殺人謀議者中一人,在共犯者實施殺害之際,佇立門外把風的場合。持該觀點的如小野清一郎、江家義男等。②轉(zhuǎn)引自馬克昌著:《比較刑法原理》,武漢:武漢大學出版社,2002年,第 678-679頁。對望風行為的定性在日本也有學者主張區(qū)分不同情形,某些情形可以認定為實行行為,但多數(shù)情形下,應認定為幫助行為。如大塚仁認為:“根據(jù)犯罪的性質(zhì)或者具體的案例,也有將把風應當認為是共同正犯的場合:例如監(jiān)禁罪中的看守等,往往認為就是實行行為。然而一般說來,僅僅把風行為,與其說是符合基本的構(gòu)成要件的實行行為,不如視為幫助行為。判例的基本立場雖是以共謀共同正犯概念為前提的當然的結(jié)論,然而在使共同正犯與從犯的類型的意義變得模糊起來這點來說,是失當?shù)摹?。③轉(zhuǎn)引自馬克昌著:《比較刑法原理》,第 679頁。

筆者認為,在中國刑法中,沒有關(guān)于共謀共同正犯的規(guī)定,所以以共謀共同正犯的理論界定望風行為的性質(zhì),缺乏法律上的支撐;把望風行為區(qū)分不同情形,有的認定為實行行為,有的認定為幫助行為,更容易導致理論混亂,司法實踐中難于把握。況且以“監(jiān)禁罪中的看守為例說明望風行為是實行行為,也不具有說服力,因為該種望風行為本身就是監(jiān)禁罪實行行為的組成部分。因此,對望風行為性質(zhì)的界定,應嚴格于實行行為的內(nèi)涵去把握,望風行為不是任何犯罪構(gòu)成中對法益造成危險的行為,當然不屬于實行行為的組成部分,只能認為是出席作案現(xiàn)場的幫助行為,這樣界定才能準確地區(qū)分共同實行犯與幫助犯,并令他們承擔不同的刑事責任。

3.共同實行行為的主觀要素

共同實行行為是共同犯罪的行為方式,當然要受我國“共同犯罪是二人以上共同故意犯罪”的限制,即是說,各共同實行行為人必須具有共同實行犯罪的故意。由于各國或地區(qū)刑法沒有規(guī)定實行犯的主觀要件,導致在理論上眾說紛紜。如,我國臺灣輔仁大學教授甘添貴先生認為:“在共同正犯的情形,各共同行為人間在主觀上因具有意思的聯(lián)絡,彼此互相提供、強化或促進行為的動機,而形成一個同心一體的共同意思的主體,對于法益的侵害或危險,具有直接的心理因果性”。①甘添貴:《共同正犯成立與責任的本質(zhì)》,載《刑事法學的當代展開》(上),北京:中國檢察出版社,2008年,第 437頁。日本學者瀧川幸辰認為,共同實行的意思是指“各個共同者補充了他人的行為,又認識到自己也被他人的行為所補充,而且必須按照這一認識去實施行為。依靠互相補充并聯(lián)合的行為達到同一結(jié)果,這種決心是共同正犯的綜合要素,也是它獨有的特征”。②瀧川幸辰:《犯罪序論》(下),王泰譯,《刑法論叢》2000年 24期。上述兩位學者都認識到共同實行行為必須基于共同故意,但都沒有講清共同實行故意的內(nèi)容,只是論述了“意思聯(lián)絡”、“行為的互補性”。到底“共同實行故意”的內(nèi)涵是什么,理論界認識并不一致。完全犯罪共同說主張共同實行故意,是指各個實行行為人都是出于故意,而且故意的內(nèi)容完全一致。如果數(shù)個實行行為人有的基于殺人的故意,有的基于傷害的故意,共同實施行為的,由于故意的內(nèi)容不一致,因而不構(gòu)成共同實行故意。部分犯罪共同說認為,只要共同故意的內(nèi)容具有罪質(zhì)的一致性 (又稱為“同質(zhì)重合關(guān)系”),如故意殺人與故意傷害都屬于侵害人身權(quán)利的犯罪,搶劫與盜竊故意都屬于侵犯財產(chǎn)法益的犯罪等,都屬于共同實行故意。行為共同說認為共同實行故意,只要各個行為人具有意思聯(lián)絡,共同實施行為即可,不要求故意內(nèi)容的一致性,即使是故意的內(nèi)容不具有罪質(zhì)的一致性,也可以成立共同實行故意。如日本學者金澤文雄和我國臺灣學者陳子平主張,共同正犯,既不必限于同一犯罪,亦不以共通的犯罪意思存在為必要,只要與他人的行為具有協(xié)力關(guān)系而該當于構(gòu)成要件,即為已足;至于他人的行為是否該當同一構(gòu)成要件,甚或不該當任何構(gòu)成要件,亦具有實行行為的共同或利用的意義。③轉(zhuǎn)引自甘添貴:《共同正犯成立與責任的本質(zhì)》,載《刑事法學的當代展開》,北京:中國檢察出版社,2008年,第 428頁。筆者贊成我國著名學者馬克昌先生的觀點,“應以犯罪共同說的觀點為妥當。又共同實行的意思必須及于特定構(gòu)成要件內(nèi)容的犯罪事實的全部,僅僅就構(gòu)成要件的一部分有共同意思,就整個犯罪事實不成立共同正犯”。④轉(zhuǎn)引自馬克昌著:《比較刑法原理》,第 673頁。之所以主張共同故意的一致性(不包含罪質(zhì)的一致性),是因為犯罪是主觀惡性與行為的危害性的統(tǒng)一,主觀惡性的差別,反映了行為人人身危險性的程度,導致定罪和處罰的不同,只有各個行為人出于完全相同的故意,共同實施實行行為,才能構(gòu)成共同實行行為。若各個行為人出于不同的故意 (一個是殺人故意,另一個傷害故意),應分別定罪處罰,或者按照同時犯處理。

關(guān)于共同實行故意形成的時間,多數(shù)情況下,是各個實行行為人事前密謀、策劃,形成共謀,以便順利地作案,實現(xiàn)犯罪目的。但并不要求必須事前有通謀,在某行為人實施行為之際,他人偶然萌發(fā)共同實行故意,進而參與共同實行行為的;或者在某人實施了一部分實行行為后,他人以實行故意共同參與犯罪實行行為的,均可認為形成共同實行故意,既是說,不論是事前還是事中形成共同故意,都是可以的。至于說共同實行故意的聯(lián)絡方式,不以數(shù)人之間有直接地進行交流、溝通為必要,通過其中的某人傳達給全體成員亦無不可,例如,對同一犯罪,甲與乙聯(lián)絡形成共同故意,乙又與丙聯(lián)絡形成共同故意,盡管甲與丙之間沒有溝通,也應認為甲乙丙形成共同實行故意,特別是一些有組織犯罪 (如黑社會性質(zhì)組織犯罪、恐怖活動組織犯罪等),實行犯人數(shù)較多,不可能每一成員彼此之間都進行意思聯(lián)絡,只要有關(guān)成員之間形成共同故意即可。

共同實行行為人之間形成共同的實行故意(確定故意),在實施實行行為中,其中有的行為人超出故意范圍,實施預謀之外的犯罪行為,這就是通常所說的實行過限問題。如甲乙合謀輪奸丙女,甲實施奸淫行為后,又強行取走丙隨身攜帶的財物,但乙不知情,只是對丙實施了奸淫行為,那么,甲乙構(gòu)成強奸罪的共同實行犯,但甲的搶劫行為,屬于實行過限,應由甲獨自承擔搶劫罪的責任。若各行為人之間形成了概括的實行故意(不確定故意),如甲乙二人合謀,能盜竊就實施盜竊,能搶則搶,當甲、乙實施盜竊時遇上被害人,乙對他行搶,乙的行為并沒有超出共同故意,二人同屬搶劫罪的共同實行犯。

三、共同實行行為的結(jié)合方式

在復雜的共同犯罪中,各行為人之間有著明確的分工,我們可以稱作“大分工”,在共同實行犯中,也有分工、配合,才能順利作案,實現(xiàn)他們的犯罪目的。這里的分工可以稱作“小分工”(下文論及的分工即指該意)。對共同實行行為的分工的研究,一方面可以把握實行行為的結(jié)合方式,另一方面可以確認不同實行行為在共同犯罪中的地位、作用,進一步確認不同實行行為人不同的刑事責任。

我國刑法學者陳興良教授把共同實行行為的結(jié)合方式概括為四種情形:(1)分擔的共同實行行為,即各個共同實行行為人在實行犯罪時,具有實行行為內(nèi)部的分工,其犯罪行為以共同故意為紐帶,互相利用和互相補充,形成共同的實行行為。(2)并進的共同實行行為,即指各共同犯罪人在共同犯罪故意的支配下,各自的行為分別符合全部構(gòu)成要件的行為。(3)原始的共同實行行為,即各個共同犯罪人都自始至終參與共同犯罪的實行。(4)承繼的共同實行行為,即指一個實行犯在一定犯意的支配下,在完成實行行為的一部分后,又取得另一個實行犯的同意,兩人一起繼續(xù)把實行行為進行到底,形成的共同實行行為。①陳興良:《本體刑法學》,北京:商務印書館,2001年,第 534-536頁。

筆者認為陳興良教授的概括比較全面,對于認定共同實行行為的結(jié)合方式,不同實行行為的社會危害性,有重大的理論價值和實踐意義。但也認為,其觀點僅從共同實行行為分工、結(jié)合的時間上探討 (2、3、4點),沒有從實行行為本身去分析,仍有不足之處,況且,并進的實行行為與原始的實行行為本屬于一種,不應將它們并列。筆者除贊成上述以實行行為結(jié)合的時間為標準分類外,還極力主張從實行行為結(jié)構(gòu)模式上探討各實行行為是如何分工、配合的。實行行為有著不同的結(jié)構(gòu)模式,因此,分析共同實行行為的分工、結(jié)合,也應當針對不同的實行行為予以探討:

1.對單一實行行為的分工、結(jié)合。單一的實行行為是指某些犯罪構(gòu)成客觀要件只要求行為人實施一個自然意義上的行為,即可完成的實行行為。如殺人罪、盜竊罪等。但應當指出,單一的實行行為不是指單一的動作,而是一系列密切相連的動作組合,可以分解成多個自然意義上的舉動,也可以有兩個以上的人共同實施,如甲乙通謀用繩子將丙勒死,至時,甲強行抱住丙,乙將做好的繩套套在丙的脖頸上把丙勒死。丁、戊共謀盜竊,丁負責撬門破鎖,戊翻箱倒柜搜索錢財。單一的實行行為可以由不同行為人分擔實施、并進實施和承繼實施。但不能對每一個行為人的行為孤立去分析,如對前述甲強行抱住行為,若孤立地分析,甲的行為就不是殺人行為,只有把甲的強行抱住行為與乙的勒死丙的行為結(jié)合起來,才是一個完整的殺人實行行為。

2.對復合實行行為的分工、結(jié)合。復合實行行為是指某些犯罪構(gòu)成客觀上所要求的實行行為外部表現(xiàn)為前后銜接、內(nèi)部表現(xiàn)為手段和目的的相聯(lián)系的兩個自然意義上的行為所合成的一個法律意義上的行為。如搶劫罪、強奸罪、拐賣婦女兒童罪分別是暴力、脅迫或其他方法行為與奪取財產(chǎn)行為、暴力、脅迫等行為與奸淫行為、拐騙行為與販賣行為的結(jié)合起來的復合行為。對復合的實行行為共同實施往往表現(xiàn)為分擔進行,一個行為人實施手段行為,另一些行為人實施目的行為。當然也可以在一個行為人實施實行行為的過程中,另一個行為人介入其中實施實行行為的一部分,就是承繼式的結(jié)合。

3.對擇一實行行為的分工、結(jié)合。擇一的實行行為是指刑法分則條文對某些罪的實行行為列舉了幾種行為,不論行為人實施其中的一種行為或者多種行為的,仍然成立一罪的實行行為 (即屬于選擇罪名的犯罪)。如非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥罪,拐賣婦女兒童罪的拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女兒童的行為。這些列舉到的行為都是實行行為,可以由不同的實行行為人分擔實施,譬如拐賣婦女兒童罪的共同實行人,有的負責拐騙、有的負責接送、中轉(zhuǎn)、有的負責販賣,形成有分工的、配合的共同實行關(guān)系。這種分擔的共同實行行為表現(xiàn)為前后銜接的、承繼的共同實行行為的結(jié)合。若沒有前一實行行為,后一實行行為則無法實施,如沒有拐騙或綁架到婦女、兒童,后一行為人則無法販賣他們。即是說,擇一的共同實行行為的分工、配合有其自身的特點。

四、不同身份者的共同實行行為

具有相同身份者能夠共同實施實行行為,這在理論上和實踐中不存在爭議,但是對不同身份者能否共同實施實行行為,如男子與婦女能否實施強奸罪的共同實行行為,國家工作人員與非國家工作人員(配偶、密切關(guān)系人)能否實施受賄罪的共同實行行為,是一個頗有爭議而未成共識的問題,存在著否定說與肯定說。

1.否定說。該說認為無身份者不能與有身份者共同實行身份犯而與有身份者成為共同正犯,其立論根據(jù)大致有以下幾種情況:(1)規(guī)范違反說。該說從刑法規(guī)范的性質(zhì),特別是身份犯的規(guī)范性質(zhì)是針對具有身份的人違反其對社會的義務入手,認為不具有身份的人不具有這種義務,因此即使與有身份者“共同實行”,也不具有實行的意義。如國家設立受賄罪的目的,要求國家工作人員保持廉潔性,而對非國家工作人員刑法不要求具有廉潔性,因此,即使非國家工作人員與國家工作人員共同實施收受賄賂,他們之間的行為也不是共同實行行為。(2)行為支配說。該說從正犯的定義是“實施了具有支配力的行為人”的理論出發(fā),認為身份犯的正犯是指具有支配地位的有身份者才能實施,無身份者不能實施這種具有支配力的行為,因此即使與有身份者共同實行構(gòu)成要件的行為,也不能說是共同實行行為。(3)定型說。該說從構(gòu)成要件形式的客觀的觀點出發(fā)來說明正犯的實行行為。認為在身份犯的場合,由于其正犯的構(gòu)成要件要素的身份是特定的身份,只有具有這種特定身份的人才能實行這種身份的實行行為,不具有這種特定身份的人不能實行這種身份犯的實行行為,也不能共同與之實行。①轉(zhuǎn)引自李邦友:《非國家工作人員能否構(gòu)成受賄罪的共犯》,載《刑法熱點疑難問題探討》,北京:中國人民公安大學出版社,2002年,第1098頁。其實,李邦友教授是贊成有身份者與無身份者可以共同實行實行行為的學者。(4)身份不可替代性說。該說認為無身份者不具有有身份者的行為能力,不可替代有身份者的身份,去實施有身份者才能實施的身份犯。如認為婦女即使強行制服被害婦女,然后讓男子強奸,由于婦女不具有奸淫行為能力,婦女只能是幫助行為。關(guān)于此點,前蘇聯(lián)刑法家A.H特拉伊寧指出:“問題的實質(zhì)在于,非公職人員可以是瀆職罪的組織犯、教唆犯和幫助犯,但是瀆職罪的執(zhí)行犯 (即實行犯)卻只能是公職人員。所以有這個特點,是因為在實際執(zhí)行中只有他們才可能構(gòu)成瀆職罪。因此,職務行為的唯一執(zhí)行者——公職人員自然也就是瀆職罪的唯一執(zhí)行犯。由此得出結(jié)論,在瀆職罪的共犯中,非公職人員只能作為組織犯、教唆犯和幫助犯?！雹谔乩翆?《關(guān)于犯罪構(gòu)成的一般學說》,北京:中國人民大學出版社,1957年,第 244頁。

我國學者陳興良教授也持否定說的觀點,他認為:“因沒有國家工作人員身份的人,不可能實施貪污或受賄的實行行為。那種認為非國家工作人員把賄賂收受下來,就是實施了受賄罪的實行行為,因而與國家工作人員構(gòu)成受賄罪的共同實行犯的觀點,只看到了非國家工作人員的行為與國家工作人員的行為之間的形式的一致性,而沒有看到兩者之間的本質(zhì)上的差別性,因而錯誤地將其混為一談?！雹坳惻d良:《共同犯罪論》,北京:中國社會科學出版社,1992年,第 357頁。我國刑法學家馬克昌先生較早的觀點也是贊成否定說的,他認為:“我國刑法沒有規(guī)定共同實行犯,因而如果是無身份者與有身份者共同實行某種真正身份犯的行為,例如非國家工作人員的婦女與其國家工作人員的丈夫共同收受賄賂,則不發(fā)生真正身份犯的共同實行犯定罪問題,而應按照無身份者在共同犯罪中所起的實際作用,分別定為從犯、脅從犯或主犯”④馬克昌:《共同犯罪與身份》,載《馬克昌文集》,武漢:武漢大學出版社,2005年,第 101頁。

在我國,持否定說的學者立論根據(jù)還有相關(guān)的立法規(guī)定和司法解釋:一是刑法第 382條第 3款規(guī)定:“與前兩款所列人員勾結(jié),伙同貪污的,以共犯論處”。并認為這里的“共犯”是狹義的共犯,即指教唆犯和幫助犯,而不包括實行犯。二是最高人民法院 1984年 4月 26日《關(guān)于辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》第 7條規(guī)定:“對婦女教唆或幫助男子實施強奸犯罪的,是共同犯罪,應當按照她在強奸活動中所起的作用,分別定為教唆犯或者從犯,依照刑法有關(guān)條款論處”。據(jù)此解釋認為婦女不能與男子實施強奸罪的共同實行行為。

2.肯定說。該說從共同正犯的共同性出發(fā),認為刑法設立共同正犯的處罰在于其共同行為人基于共同實行的意思聯(lián)絡下,共同實施了犯罪的實行行為,至于共同行為人是實行行為的一部分,或者實施實行行為的全部,不影響共同正犯的成立。①李邦友:《非國家工作人員能否構(gòu)成受賄罪的共犯》,載《刑法熱點疑難問題探討》,北京:中國人民公安大學出版社,2002年,第 1099頁。持此種觀點的如日本學者草野豹一郎認為:“非公務員與公務員,共同實行因公務員的身份而構(gòu)成的犯罪,由于是在意思聯(lián)絡下為一體,應看作取得了公務員身份”。而日本的慣例亦引日本刑法為證,認為:公務員與非公務員共同受賄的,非公務員可以成為共同實行犯。②轉(zhuǎn)引自李少平 、王艷陽:《國家工作人員與非國家工作人員共同受賄罪若干問題研究》,載《刑法熱點疑難問題探討》,北京:中國人民公安大學出版社,2002年,第1078頁。馬克昌教授由原來否定觀點現(xiàn)在改持肯定說的觀點,他認為:“無身份者與有身份者能否構(gòu)成真正身份犯的共同實行犯,應當根據(jù)具體情況,區(qū)別對待。凡無身份者能夠參與真正身份犯的部分實行行為的,可以與有身份者構(gòu)成共同實行犯。凡無身份者根本不能參與真正身份犯的實行行為的,即不能與有身份者構(gòu)成共同實行犯。”并舉例說國家工作人員利用職務上的便利,與非國家工作人員實施侵吞、盜竊、騙取公共財物的行為,可以構(gòu)成貪污罪的共同實行犯。而外國人不可能與中國人一起構(gòu)成背叛國家罪的共同實行犯。③馬克昌主編:《犯罪通論》,第 557頁。

持肯定說的學者認為無身份者與有身份者各自實施了某罪的實行行為的一部分,符合共同正犯的基本理論,符合刑事立法和司法實際,④李邦友:《非國家工作人員能否構(gòu)成受賄罪的共犯》,載《刑法熱點疑難問題探討》,北京:中國人民公安大學出版社,2002年,第 1100頁。因而他們行為的有機結(jié)合構(gòu)成一個共同的實行行為。

3.筆者的觀點。筆者基本上是贊同肯定說的。首先,評價一下否定說的所謂理論根據(jù)。不論是規(guī)范違反說、行為支配說、定型說,還是身份不可替代說,都是以單獨身份犯的理論,牽強附會地套用在共同犯罪中。不可否認,單獨身份犯要求行為人必須具有某種特定身份,違反規(guī)范所設定的義務,才能實施實行行為;具有某種有特定身份的人才有行為支配能力,如國家工作人員利用職權(quán) (即行為支配能力),才能收受或索取賄賂;具有特定身份的人實施符合刑法分則定型性的行為,才能構(gòu)成身份犯;具有男性公民身份的人才能單獨實施強奸罪,身份具有不可替代性。所以用上述理論解釋單獨身份犯的實行行為,是無可辯駁的,但是有身份者與無身份者勾結(jié)起來,共同實施犯罪,既具有單獨犯罪的共性,又具有共同犯罪的個性,只要其中的一個或數(shù)個人具有特定身份,具有行為支配能力,違反規(guī)范義務,不需要行為替代,就可以實施身份犯所要求的實行行為。其他不具有特定身份者只要協(xié)助有特定身份者實施實行行為的一部分,也應當認定為共同實行行為,這就是共同實行行為的個性特征。在評價否定說的理論根據(jù)之后,筆者擬闡述贊成肯定說的理由:

(1)無特定身份者事實上實施了實行行為的一部分。實行行為是刑法分則規(guī)定的、對刑法保護的法益具有危險性的行為,是定型性的行為。只要無特定身份者與有特定身份者基于共同的意思聯(lián)絡,各自實施了某罪實行行為的一部分,且各部分行為之間密不可分,結(jié)合起來構(gòu)成一個完整的實行行為,就可以構(gòu)成共同實行行為。如國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益,另一非國家工作人員 (如配偶、關(guān)系人)收受或索取賄賂,這兩個自然意義上的行為(一個是職務利用行為,另一個是收受賄賂行為)結(jié)合在一起,才能組合成一個受賄行為,若孤立地看,每一個自然行為都不是受賄罪的實行行為。再如強奸罪的實行行為 =對被害婦女使用暴力、脅迫或其他方法行為 +奸淫行為。如果婦女實施強暴的方法行為,制服被害婦女,而后男子奸淫,顯然,對婦女不能認為是幫助男子強奸的行為,而只能認定她實施了強奸罪的一部分實行行為。既然無特定身份者實施了某罪構(gòu)成的一部分實行行為,本來不是組織行為、教唆行為、幫助行為,怎么能認定為是狹義的共犯呢?因此說,對無特定身份者事實上實施了一部分實行行為的,沒有理由否認他與有特定身份者共同實施實行行為。

(2)無特定身份者與有特定身份者可以共同實施實行行為,不違反刑法規(guī)定和相關(guān)的司法解釋。持否定說的學者總是以刑法第382條第3款“共犯”的規(guī)定和最高人民法院1984年4月 26日《關(guān)于辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》第 7條為法律依據(jù)。筆者認為,這是對立法規(guī)定和司法解釋的誤解。通覽我國刑法沒有關(guān)于共犯與共同正犯的規(guī)定,其所指的“共犯”應是共同犯罪的簡稱,并沒有排除共同實行行為的可能性。上述司法解釋是說當婦女教唆或者幫助男子強奸時,當然應以強奸罪的教唆犯或幫助犯論處,并沒有特指婦女進入作案現(xiàn)場使用暴力或其他方法強行制服被害婦女的行為就是幫助行為。所以,以法律規(guī)定和司法解釋作為否定說的規(guī)范支撐,是站不住腳的。

(3)無特定身份者與有特定身份者可以共同實施實行行為,對于定罪和量刑還有著重要意義。我國“兩高”1985年 7月 18日《關(guān)于當前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答》,曾經(jīng)就內(nèi)外勾結(jié)進行貪污或者盜竊活動的共同犯罪案件如何定罪的問題,解釋為以“主犯觸犯的罪名定罪”,即主犯決定論。這一解釋已經(jīng)受到學界的猛烈抨擊,倘若無特定身份者與有特定身份者分別都是主犯,又不承認他們具有共同實行行為時,就出現(xiàn)定罪上的困惑,若承認他們可以實施共同實行行為,應按照實行犯觸犯的罪名認定,則解決了理論上的難題和司法實踐的爭議。同時,無特定身份者在與有特定身份者共同實施實行行為時,前者的行為作用未必小于有特定身份者的作用,如云南省原省長李嘉廷利用職務之便為他人謀取利益,他本人單獨或伙同其子李勃共同受賄 1810多萬元①Nuws.sohu.com/80/48/nuws.209164880.shtml.,其中,李勃利用其父親職權(quán)為他人謀利,他直接收受賄賂達 15502082元②中國法院網(wǎng):www.chinacourt.org/public/detail.php?id=102413。,占父子倆受賄總額的 85.6%?？梢娎畈诶罴瓮⑹苜V案件中起了相當大的作用,倘若對其子親自收受賄賂的行為,不認定為實行行為,則只能界定為幫助行為,依照我國刑法規(guī)定,對其子只能定為起輔助作用的從犯,這必然導致罰不當罪,而以共同實行行為論,則可以對李嘉廷父子倆都以實行犯論處,至少對其子以起次要作用的從犯處罰,也比以起輔助作用的從犯處罰公正。因此說,對無特定身份者與有特定身份者承認可以實施共同的實行行為,有助于對該類案件的定罪和對各行為人追究適當?shù)男淌仑熑巍?/p>

筆者在基本上堅持肯定說的前提下,也不否認極少數(shù)犯罪,無特定身份者與有特定身份者不可能構(gòu)成共同實行犯。如在某些親手犯中,由于其實行行為具有他人不可替代的性質(zhì),無身份者不能成為有身份者的共同實行犯。就象脫逃罪的主體必須是依法被關(guān)押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人,只有具有這三種身份的人,才能實施脫逃罪的實行行為,無此特定身份者只能實施本罪的教唆行為、幫助行為,但不能與有此特定身份者構(gòu)成本罪的共同正犯。再如純正不作為犯中,由于不具有特定身份者不負有特定義務,因而也就無法與有身份者共同實施不作為,不構(gòu)成共同實行犯。如遺棄罪中,非家庭成員與家庭成員不可能共同實行遺棄行為。即是說,絕大多數(shù)的犯罪無特定身份者與有特定身份者可以實施共同的實行行為,構(gòu)成共同實行犯,僅有象親手犯和純正不作為犯這些極少數(shù)犯罪,才不存在無特定身份者與有特定身份者實施共同的實行行為。