劉誼軍

(武漢大學(xué)財(cái)政金融研究中心，湖北武漢 430072)

2011年8月3日，北京市二中院一審認(rèn)定“股市黑嘴”汪建中操縱證券市場(chǎng)罪成立，判處有期徒刑七年，罰金人民幣1.25億多元。2011年8月17日，綠大地股份有限公司收到昆明市檢察機(jī)關(guān)的起訴書(shū)，上市公司和包括前任董事長(zhǎng)何學(xué)葵在內(nèi)的5人因欺詐發(fā)行股票、違規(guī)披露重要信息將被共同提起公訴。2011年9月6日，股民李巖訴黃光裕夫婦內(nèi)幕交易民事索賠案首次開(kāi)庭。近年此類因上市公司虛假陳述、操縱股價(jià)、內(nèi)幕交易等問(wèn)題引發(fā)的訴訟不斷產(chǎn)生，許多證券訴訟案件也相繼在各地法院立案受理。國(guó)家如何滿足這類激增的訴訟需求?如何使證券市場(chǎng)更為規(guī)范、健康地發(fā)展?法院如何更好地保護(hù)中小投資者的權(quán)益?這些問(wèn)題應(yīng)當(dāng)引起廣大經(jīng)濟(jì)工作者和法學(xué)工作者的關(guān)注和思考。早在2009年全國(guó)兩會(huì)期間，全國(guó)政協(xié)委員、證監(jiān)會(huì)副主席范福春和全國(guó)政協(xié)委員、廣東證監(jiān)局局長(zhǎng)侯外林曾分別提出，面對(duì)越來(lái)越猖獗、越肆無(wú)忌憚的金融類經(jīng)濟(jì)犯罪，應(yīng)建立專門的證券法庭和金融專門法院的提案。筆者認(rèn)為，目前按照一定的思路試點(diǎn)設(shè)立專門的證券法院，不失為解決證券市場(chǎng)訴訟案件的審理問(wèn)題、促進(jìn)證券市場(chǎng)健康發(fā)展的良策之一。

一、證券糾紛案件的復(fù)雜性及原因

1、證券糾紛案件的復(fù)雜性及其體現(xiàn)

證券糾紛是指以證券為訴訟標(biāo)的物，或者訴訟內(nèi)容與證券有關(guān)的各類民商事糾紛。雖然證券糾紛主要是民商事的糾紛，具有民商事糾紛的一般特性，但證券糾紛因證券市場(chǎng)固有的特性使其具有自身的特點(diǎn):

(1)爭(zhēng)議標(biāo)的金額較大

不論是因證券的發(fā)行或交易引起的爭(zhēng)議，也不論是證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)、證券交易所、上市公司、投資者相互之間因證券(股票、債券、基金)等的發(fā)行或者交易引起的爭(zhēng)議，一般爭(zhēng)議標(biāo)的金額都比較大。

(2)社會(huì)影響面廣

證券糾紛的社會(huì)影響面比較廣泛，因?yàn)檫@不僅會(huì)涉及到上市公司、證券商、證券交易所等之間巨大的經(jīng)濟(jì)利益，而且關(guān)乎社會(huì)上眾多中小投資者的切身利益。證券糾紛產(chǎn)生后，往往容易演變成過(guò)激的群體行為，而受害投資者要求賠償?shù)慕痤~與證券違法行為人實(shí)際償付能力之間又存在較大差距，這種矛盾處理不當(dāng)，將可能導(dǎo)致兩種極端的后果，一種是受害投資者的賠償要求在得不到滿足的情況下，容易觸發(fā)投資者比較過(guò)激的情緒和行為，甚至?xí)绊懻麄€(gè)社會(huì)的安定;另一種是作為證券違法行為的發(fā)行人、證券公司、證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)也有可能在原本不良的財(cái)務(wù)狀況下雪上加霜，造成支付不能，甚至于面臨破產(chǎn)，從而引發(fā)社會(huì)上的連鎖信用風(fēng)波。

(3)案件疑難復(fù)雜

由于證券糾紛的爭(zhēng)議標(biāo)的較大，社會(huì)影響面廣，加之一些案件的特殊性，以及現(xiàn)有法律制度的滯后性，使得在處理此類案件的程序上和實(shí)體上變得錯(cuò)綜復(fù)雜，從而會(huì)導(dǎo)致訴訟制度上的一系列變革。僅以股東訴訟制度為例，在法律上就存在著許多滯后的方面，首先，涉及到擴(kuò)大股東直接訴權(quán)的問(wèn)題。按照西方公司法的有關(guān)規(guī)定，只要行為結(jié)果與股東利益有關(guān)，就應(yīng)允許股東提起訴訟，這種訴訟既可以是確認(rèn)之訴，亦可以是賠償之訴。這在我國(guó)現(xiàn)行《公司法》中尚不明確。其次，涉及到賦予股東派生訴權(quán)問(wèn)題。當(dāng)公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理等執(zhí)行公司職務(wù)給公司造成損害，而公司不予追究時(shí)，凡符合法定條件的股東可以有權(quán)代為公司提起訴訟，這種法律規(guī)定在我國(guó)《公司法》中也不明確。第三，在股東訴訟中還涉及到過(guò)錯(cuò)責(zé)任、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任以及舉證責(zé)任倒置等問(wèn)題。由于上述問(wèn)題在我國(guó)現(xiàn)有法律中尚不完備，因此，在實(shí)際處理案件中就存在著不少困難。

(4)專業(yè)性較強(qiáng)

處理證券糾紛不僅技術(shù)性、專業(yè)性和政策性很強(qiáng)，而且其所涉及到的法律領(lǐng)域也是相當(dāng)廣泛的。例如在商法范疇中的證券法、信托法、投資基金法等;民法范疇中的民法通則、民事訴訟法、仲裁法等;公法范疇中的刑法、刑事訴訟法和行政法、行政訴訟法等，此外，還涉及大量的司法解釋和行業(yè)法律法規(guī)等。但由于我國(guó)立法的相對(duì)粗糙和在司法中的經(jīng)驗(yàn)不足，在處理案件過(guò)程中對(duì)具體法律技術(shù)問(wèn)題上難以準(zhǔn)確地把握。例如在證券民事賠償案件審理中就遇到了一系列專業(yè)性很強(qiáng)的法律技術(shù)問(wèn)題，如原告、被告資格的確定，訴訟時(shí)效、損失范圍規(guī)定，賠償金額計(jì)算，舉證責(zé)任，訴訟代表人的選定，償付方式等。因此，辦案人員不僅要有扎實(shí)的法律專業(yè)知識(shí)，而且還要具有證券運(yùn)用的專業(yè)知識(shí)。

2、證券糾紛案件復(fù)雜性的原因

證券糾紛案件極其復(fù)雜，是由以下幾方面因素決定的:

(1)證券品種和市場(chǎng)的多樣性

這是證券糾紛范圍不斷擴(kuò)大的客觀條件。除了常見(jiàn)的股票、債券等品種和主板市場(chǎng)、債券市場(chǎng)以外，隨著近幾年的市場(chǎng)發(fā)展與創(chuàng)新，不少新的交易品種如認(rèn)沽權(quán)證、認(rèn)購(gòu)權(quán)證、股指期貨等已經(jīng)推出，新的交易市場(chǎng)如創(chuàng)業(yè)板市場(chǎng)、三板市場(chǎng)等已經(jīng)建立。

(2)證券流通階段的復(fù)雜性

證券具有很強(qiáng)的流轉(zhuǎn)性，一個(gè)證券品種從創(chuàng)設(shè)到注銷，歷經(jīng)多個(gè)流通階段，歷經(jīng)不計(jì)其數(shù)的流通主體。證券通過(guò)不斷流轉(zhuǎn)體現(xiàn)價(jià)值，在證券流轉(zhuǎn)的各個(gè)環(huán)節(jié)，不可避免地會(huì)產(chǎn)生各種各樣的糾紛。

(3)參與主體的廣泛性

證券市場(chǎng)的參與者，除了數(shù)量極為龐大的投資者以外，從事證券發(fā)行、交易、服務(wù)的各類機(jī)構(gòu)眾多。在其各自的投資領(lǐng)域、業(yè)務(wù)領(lǐng)域，難免會(huì)產(chǎn)生一些糾紛。

二、我國(guó)立法、司法應(yīng)對(duì)證券糾紛案件現(xiàn)狀及窘境

1、我國(guó)證券立法、司法的歷史與現(xiàn)狀分析

回顧一下我國(guó)證券立法、司法的歷史，可以看到我國(guó)證券投資者維權(quán)之路實(shí)在太過(guò)漫長(zhǎng)與艱辛。1998年12月，我國(guó)的《證券法》制定通過(guò)、2005年加以修訂， 《投資基金法》在2003年10月頒布實(shí)施，大量的部門規(guī)章也隨著證券市場(chǎng)的建立、完善和壯大而相繼發(fā)布。證券立法領(lǐng)域其他涉證券糾紛的有關(guān)法律法規(guī)也陸續(xù)頒布。證券司法領(lǐng)域其中最引人關(guān)注的莫過(guò)于以下幾件事:2001年寧夏銀廣夏案剛被曝光，沸沸揚(yáng)揚(yáng)之時(shí)，就有零星“狀紙”遞到地方法院。地方法院無(wú)所適從，不知道是否應(yīng)當(dāng)受理。2001年9月21日，最高人民法院趕緊出臺(tái)了《關(guān)于涉證券民事賠償案件暫不予受理的通知》，規(guī)定稱，“受目前立法及司法條件的局限，尚不具備受理及審理涉證券民事賠償案件的條件。經(jīng)研究，對(duì)上述行為引起的民事賠償案件暫不予受理?！边@等于完全關(guān)閉了投資者借助司法力量維護(hù)自身權(quán)益的大門。在最高人民法院緊急叫停各地法院受理涉證券民事賠償案件、投資者借助司法力量維護(hù)自身權(quán)益之路似乎遙遙無(wú)期之后，因證券市場(chǎng)欺詐行為引發(fā)的民憤太大，2002年1月15日最高人民法院頒布了《關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問(wèn)題的通知》，指示下級(jí)法院對(duì)虛假陳述民事賠償案件，凡符合《民事訴訟法》規(guī)定受理?xiàng)l件的，自本通知下發(fā)之日起予以受理。但是，受理有個(gè)前置條件，即所受理案件須先經(jīng)證監(jiān)會(huì)作出生效處罰決定。這種做法無(wú)異于在證券市場(chǎng)維權(quán)之路峰回路轉(zhuǎn)之時(shí)再人為設(shè)置了一道屏障。在2002年1月15日最高人民法院頒布了《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，它對(duì)證券市場(chǎng)虛假陳述民事賠償案件的認(rèn)定、受理范圍、訴訟時(shí)效、受理程序及管轄權(quán)、訴訟方式、歸責(zé)原則與舉證責(zé)任、共同侵權(quán)責(zé)任、損失認(rèn)定等都作了比較明確的規(guī)定，為廣大受虛假陳述之累的投資者提供了訴訟的法律依據(jù)和實(shí)施細(xì)則。2005年1月31日，最高人民法院頒布了《關(guān)于對(duì)與證券交易所監(jiān)管職能相關(guān)的訴訟案件管轄與受理問(wèn)題的規(guī)定》，明確了與證券交易所監(jiān)管職能相關(guān)的訴訟案件及其受理法院。

對(duì)這些時(shí)間跨度大、絕對(duì)數(shù)量較多、內(nèi)容龐雜的涉證券糾紛的法律法規(guī)及重大事件進(jìn)行梳理，可以窺視到我國(guó)立法、司法應(yīng)對(duì)證券糾紛案件之窘境。從涉證券糾紛的法律法規(guī)的效力層次看，法律層面的主要有《證券法》、 《投資基金法》、《刑法》、《公司法》等等;行政法規(guī)層面，主要有《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》(1997年11月)、 《證券公司監(jiān)管條例》(2008年4月)、《證券公司風(fēng)險(xiǎn)處置條例》(2008年4月)等;部門規(guī)章及其他規(guī)范性文件層次的居于重要地位，數(shù)量最多，主要有《證券業(yè)從業(yè)人員資格管理辦法》(2002年12月)、《證券市場(chǎng)禁入規(guī)定》(2006年6月)、《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務(wù)管理辦法》(2009年6月)、《上市公司證券發(fā)行管理辦法》(2006年5月)、《中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)發(fā)行審核委員會(huì)辦法》(2006年5月)、《證券發(fā)行與承銷管理辦法》(2006年9月)、《上市公司章程指引(2006年修訂)》(2006年3月)、《上市公司信息披露管理辦法》(2007年1月)、《上市公司收購(gòu)管理辦法》(2008年8月)等等近百余份;司法解釋則依照案件的輕重緩急陸續(xù)得以出臺(tái)，有《關(guān)于涉證券民事賠償案件暫不予受理的通知》(2001年9月)、《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》(2002年1月)、《關(guān)于對(duì)與證券交易所監(jiān)管職能相關(guān)的訴訟案件管轄與受理問(wèn)題的規(guī)定》(2005年1月)等等。

2、立法、司法應(yīng)對(duì)證券糾紛案件的窘境

這些涉及證券糾紛的有關(guān)法律、法規(guī)雖然數(shù)量眾多，規(guī)定詳盡，但其中的主體部分還是效力層次較低的類似于“行業(yè)規(guī)則”的部門規(guī)章，側(cè)重于對(duì)證券行業(yè)的證券上市、發(fā)行、信息披露等等行業(yè)行為進(jìn)行指導(dǎo)。并且在很長(zhǎng)一段時(shí)間里，它們只是作為規(guī)制證券市場(chǎng)的“紙面”法律法規(guī)存在，原則性強(qiáng)，內(nèi)容抽象，不具有操作性，也不具有“可訴性”。特別是作為審理證券糾紛案件最直接的“指導(dǎo)規(guī)程”的司法解釋的相繼出臺(tái)，既倉(cāng)促又漏洞百出，可謂“頭痛時(shí)醫(yī)頭、腳痛時(shí)醫(yī)腳、全身痛時(shí)醫(yī)不了”。這些司法解釋僅僅規(guī)定了證券糾紛案件很小部分的受案范圍，嚴(yán)重限制了投資者的訴權(quán)。當(dāng)一起證券訴訟案件遞到司法機(jī)構(gòu)，連應(yīng)該由哪一級(jí)法院作為初審法院、用哪些法律法規(guī)來(lái)審理涉證券糾紛案件都不清楚。如最近的黃光裕內(nèi)幕交易行為民事索賠案就很難使損失慘重的投資者得到公正救濟(jì)。雖然《證券法》明確規(guī)定“內(nèi)幕交易行為給投資者造成損失的，行為人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任”，但是由于至今沒(méi)有出臺(tái)配套的司法解釋，法院在如何計(jì)算投資者的損失、如何證明原告的損失與內(nèi)幕交易具有因果關(guān)系等問(wèn)題都沒(méi)有具體的依據(jù)。所以在“虛假陳述事賠償案件”逐漸走上正軌之際，三大證券欺詐行為的其他兩項(xiàng)“內(nèi)幕交易與操縱股價(jià)行為”還依然逍遙于法網(wǎng)之外、很難得到嚴(yán)懲(至少這兩類行為的民事賠償方面難以得到救濟(jì))。從體制上分析，現(xiàn)行體制使司法難以承擔(dān)保護(hù)中小投資者的重任。主要原因表現(xiàn)為缺乏創(chuàng)造司法判例的權(quán)力，從而限制了法院能動(dòng)司法的空間?，F(xiàn)在，大陸法系也在漸漸吸收英美法系“遵循先例”之精華，注意創(chuàng)造判例，使之與成文法相結(jié)合。我國(guó)若能順應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需求，允許在審判實(shí)踐中創(chuàng)造判例，一方面能使法律規(guī)定不明確帶來(lái)的問(wèn)題得到消減，另一方面也才能真正承擔(dān)保護(hù)投資者的重任。因此，在證券糾紛的解決中，為保障中小投資者的利益能真正得到保護(hù)，有必要通過(guò)新的實(shí)踐進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)和完善證券訴訟制度。

三、試點(diǎn)設(shè)立專門證券法院的必要性分析

隨著我國(guó)證券市場(chǎng)的不斷發(fā)展，證券市場(chǎng)因內(nèi)幕交易、虛假陳述、操縱市場(chǎng)等行為引起的民事賠償糾紛發(fā)生頻率在上升，其類型也是越來(lái)越復(fù)雜多樣，受損害的中小股民數(shù)量眾多，社會(huì)影響面廣，涉證券民事賠償案件從最初的立案、審理到最后的執(zhí)行都費(fèi)時(shí)費(fèi)力，集中審判資源、提高司法效率、保障司法公正迫在眉睫。所以，為了適應(yīng)證券市場(chǎng)發(fā)展的需要，真正使司法成為維護(hù)中小投資者權(quán)益的最后一道屏障，試點(diǎn)設(shè)立專門的證券法院是非常必要的。

1、證券市場(chǎng)本身的高風(fēng)險(xiǎn)性、高投機(jī)性需要司法介入，而現(xiàn)有行政救濟(jì)差強(qiáng)人意、審判工作嚴(yán)重滯后等現(xiàn)狀需要當(dāng)前盡快試點(diǎn)設(shè)立專門的證券法院

證券市場(chǎng)是一把“雙刃劍”，它既是經(jīng)濟(jì)發(fā)展不可或缺的重要成分，但也容易引起社會(huì)金融生活的動(dòng)蕩，引發(fā)一連串的社會(huì)危機(jī)。[1]其突出特點(diǎn)就是高風(fēng)險(xiǎn)性、高投機(jī)性，并缺乏自動(dòng)調(diào)節(jié)、自我均衡的功能。為有效防范風(fēng)險(xiǎn)，避免過(guò)度投機(jī)，證券市場(chǎng)需要政府進(jìn)行調(diào)控和監(jiān)管，使其均衡、穩(wěn)定發(fā)展。

我國(guó)主要采用行政手段，由政府(其中主要是證監(jiān)會(huì))對(duì)證券市場(chǎng)進(jìn)行監(jiān)督管理，但政府同時(shí)又是上市公司的最大股東。這樣，一方面政府享有國(guó)有資產(chǎn)所有者的權(quán)利，是證券市場(chǎng)的參加者;另一方面，政府承擔(dān)著查處違法行為、維護(hù)證券市場(chǎng)正常運(yùn)行的監(jiān)管職責(zé)，是證券市場(chǎng)“游戲規(guī)則”的制定和執(zhí)行者。[2]“運(yùn)動(dòng)員”和“裁判員”的雙重身份使得政府很難處理好自身與企業(yè)的關(guān)系，既不足以遏制違法行為的蔓延，又難以充分保護(hù)中小投資者權(quán)益。另一方面，長(zhǎng)期以來(lái)，針對(duì)侵害證券投資者利益的行為，受法律、手段和條件所限，一直存在重行政追究，輕民事追究的問(wèn)題，特別是在涉及內(nèi)幕交易和操縱市場(chǎng)行為的民事訴訟渠道尚不暢通的情況下，證券投資者保護(hù)的重任主要是在公權(quán)機(jī)關(guān)特別是政府的身上。由于行政處罰、刑事判罰的證明標(biāo)準(zhǔn)較高，可能會(huì)使一部分侵害投資者利益行為無(wú)法得到有效制裁。目前，行政執(zhí)法部門要完成這一證明標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際面臨調(diào)查難、取證難、認(rèn)定難和移送難等四個(gè)方面的困難，使得行政追究有一定局限性。即使是近幾年行政處罰執(zhí)行率大幅提高，這些罰沒(méi)款也是依法上交國(guó)庫(kù)而無(wú)法直接彌補(bǔ)給受損害的投資者的。因此，更需要完善其他的保護(hù)投資者權(quán)益的救濟(jì)手段。

司法是投資者維護(hù)自身權(quán)益的最終利器，法院應(yīng)充分發(fā)揮審判職能，依法追究證券市場(chǎng)違法者所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任及民事責(zé)任，以增強(qiáng)法律對(duì)證券市場(chǎng)的威懾作用，防范于未然。但我國(guó)目前關(guān)于證券糾紛的審判工作嚴(yán)重滯后，不利于促進(jìn)證券市場(chǎng)的健康發(fā)展。刑事訴訟方面，對(duì)于證券違法行為，從以往類似案件處理結(jié)果看，大多只追究了行政責(zé)任，很少追究刑事責(zé)任;民事訴訟方面，人民法院目前僅僅受理對(duì)證券市場(chǎng)虛假陳述行為引起的民事賠償案件，而對(duì)內(nèi)幕交易、欺詐、操縱市場(chǎng)等行為引起的民事賠償案件暫不予受理;行政訴訟方面，目前幾乎還是一片空白。

對(duì)此，應(yīng)盡快試點(diǎn)專設(shè)證券法院，集中具備金融、證券、財(cái)會(huì)等綜合知識(shí)的審判人員，專門審理證券領(lǐng)域的某些案件，提高審判質(zhì)量和司法效率，強(qiáng)化廣大投資者“司法最終解決”理念，使投資者在得到司法救濟(jì)、提高自身法律素養(yǎng)的同時(shí)，更好地實(shí)現(xiàn)對(duì)證券市場(chǎng)的監(jiān)管，維護(hù)證券市場(chǎng)良好秩序。

2、在證券糾紛案件頻發(fā)、類型較新、現(xiàn)行法不完善的情況下，作為一種制度創(chuàng)新的試驗(yàn)，試點(diǎn)設(shè)立證券法院應(yīng)為當(dāng)前首選之策、明智之舉

大量違法行為的滋生、蔓延，在證券市場(chǎng)的產(chǎn)生和發(fā)展過(guò)程中必然會(huì)出現(xiàn)，在不成熟的證券市場(chǎng)中更是如此，而在我國(guó)，內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等常見(jiàn)證券違法行為頻繁發(fā)生，同時(shí)因國(guó)企改制上市等歷史遺留問(wèn)題所產(chǎn)生的違法操作也屢見(jiàn)不鮮。具體而言，“既有法律法規(guī)明確禁止的內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)、虛假陳述、欺詐客戶和信用交易等行為，也有比較少見(jiàn)的場(chǎng)外交易、提前解凍資金、改變募股資金用途、轉(zhuǎn)配股提前上市流通、回購(gòu)本公司股票、超量持股等行為，更為罕見(jiàn)的還有舉辦股票有獎(jiǎng)交易活動(dòng)、變相出租證券營(yíng)業(yè)部等行為?！盵2]

證券糾紛案件作為新型疑難案件，專業(yè)性、技術(shù)性強(qiáng)，司法機(jī)關(guān)在處理此類案件時(shí)往往倍感棘手。此類案件的特殊性體現(xiàn)在:其一因證券訴訟這一現(xiàn)代型訴訟形式特有促進(jìn)社會(huì)公共政策形成的機(jī)能，這就決定了裁判的結(jié)果表面上僅僅約束當(dāng)事人雙方，實(shí)際上及于全體社會(huì)成員，進(jìn)而影響到政策的制定和形成;裁判的內(nèi)容除包括體現(xiàn)私人利益的證券所設(shè)定的財(cái)產(chǎn)權(quán)益、證券市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)損益外，還包括體現(xiàn)公共利益的國(guó)家金融秩序，司法機(jī)關(guān)在此問(wèn)題上必須慎之又慎。其二因證券違法行為本身極為隱蔽，認(rèn)定其違法與否極為困難。現(xiàn)代證券交易大多是靠眾多投資者的集合競(jìng)價(jià)和電子計(jì)算機(jī)的自動(dòng)撮合完成的，投資者多，換手率高，這樣從事證券違法行為比較容易，而認(rèn)定證券違法行為則比較困難。其三適用法律困難。我國(guó)目前要么是現(xiàn)有證券法律制度缺位，缺少對(duì)證券糾紛的對(duì)應(yīng)性規(guī)定，如對(duì)上市公司提供虛假信息如何認(rèn)定、公司行為是否與投資者損失構(gòu)成因果關(guān)系等具體問(wèn)題的規(guī)定仍是空白;要么是現(xiàn)有法律法規(guī)的內(nèi)容仍是原則性的、粗線條的規(guī)定，法律法規(guī)之間存在法律責(zé)任不明確、處罰尺度不一等問(wèn)題，無(wú)法準(zhǔn)確適用法律。

在此情況下，就必須對(duì)我國(guó)證券法律制度進(jìn)行創(chuàng)新，并以此來(lái)促進(jìn)證券市場(chǎng)的進(jìn)一步發(fā)展。特定的創(chuàng)新總是通過(guò)不斷的具有目的性、意識(shí)性的試錯(cuò)和改錯(cuò)來(lái)得以實(shí)現(xiàn)的，“為設(shè)計(jì)實(shí)驗(yàn)和使實(shí)驗(yàn)‘運(yùn)行’起來(lái)所付出的努力，決不是毫無(wú)目的的兒戲:它有理性的目的，如觀察一種現(xiàn)象，或探索某個(gè)未知的領(lǐng)域?！盵3]設(shè)置專門的證券法院作為法律制度創(chuàng)新工作中的一環(huán)，沒(méi)有現(xiàn)成的經(jīng)驗(yàn)和道路可供選擇，必須通過(guò)各類案件的審理來(lái)縮小選擇的空間，消除在新的法律制度安排、實(shí)施之前的隨意性、主觀性。一方面通過(guò)審判經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，為立法機(jī)關(guān)提供有益成果，進(jìn)而定型為新的法律制度，推動(dòng)證券市場(chǎng)的進(jìn)一步發(fā)展;另一方面，不斷強(qiáng)化打擊證券違法行為，凈化市場(chǎng)，保護(hù)投資者利益，從而保障證券市場(chǎng)的健康發(fā)展。

3、中小投資者利益亟需保護(hù)，試點(diǎn)專設(shè)證券法院實(shí)乃形勢(shì)使然

在股市大幅下挫的近幾年，中小投資者成為重災(zāi)區(qū)，在內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等證券欺詐行為的作用下，他們損失慘重。這些勢(shì)單利薄、經(jīng)濟(jì)實(shí)力有限的中小投資者大多是原告方，具有集團(tuán)性和擴(kuò)散性，易形成相當(dāng)規(guī)模的集團(tuán)訴訟;而大機(jī)構(gòu)、大企業(yè)等等經(jīng)濟(jì)強(qiáng)者主要為被告方，雙方力量對(duì)比懸殊，司法機(jī)關(guān)必須對(duì)這類案件潛存的社會(huì)問(wèn)題加以警惕。

對(duì)于中小投資者而言，在證券欺詐案件中的損失總體上來(lái)說(shuō)金額多不大，并且經(jīng)由訴訟獲得的收益也可能很少。但在證券市場(chǎng)中，由自身利益推動(dòng)的投資者會(huì)更熱衷于找出證券市場(chǎng)違法者，這樣違法者被查處的風(fēng)險(xiǎn)擴(kuò)大，訴訟也可以發(fā)揮特別的威懾作用。但從最高人民法院頒布的《關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問(wèn)題的通知》和《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》等的內(nèi)容看，這些司法解釋在保護(hù)中小投資者方面仍然力度不夠，無(wú)法應(yīng)對(duì)日漸增長(zhǎng)的訴訟需求。一是救濟(jì)范圍過(guò)于狹窄。法院僅僅受理因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件，對(duì)內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等行為引發(fā)的民事賠償案暫不受理。二是將先經(jīng)證監(jiān)會(huì)處理作為中小投資者提起證券民事賠償?shù)那爸贸绦颍瑢?shí)質(zhì)上人為地設(shè)置了障礙。若證監(jiān)會(huì)拒不處理，民事賠償?shù)乃痉ň葷?jì)就會(huì)落空。三是證券民事賠償?shù)脑V訟時(shí)效過(guò)短。證券民事賠償?shù)脑V訟時(shí)效為證監(jiān)會(huì)做出行政處罰決定之日起兩年。若這兩年內(nèi)，該上市公司破產(chǎn)了，中小投資者的損失如何來(lái)彌補(bǔ)?

因此，我們必須試點(diǎn)設(shè)置專門的證券法院，以適應(yīng)我國(guó)證券市場(chǎng)的客觀需要。與其由最高人民法院研究室等機(jī)構(gòu)對(duì)證券違法行為、有關(guān)法律規(guī)定等進(jìn)行理論上、靜態(tài)的調(diào)研、分析，不如在某些地點(diǎn)組建以法官為主、吸收證券業(yè)、計(jì)算機(jī)業(yè)等方面專業(yè)人才的證券法院，專門審理證券領(lǐng)域的某些案件，在實(shí)踐中去發(fā)現(xiàn)問(wèn)題、解決問(wèn)題，對(duì)“行動(dòng)中的法”進(jìn)行動(dòng)態(tài)的研究、探討，并為證券領(lǐng)域的立法提供經(jīng)驗(yàn)、教訓(xùn)。

四、試點(diǎn)設(shè)立專門證券法院的可行性分析

證券法律制度需要如何完善，與怎樣按照現(xiàn)行法律規(guī)范證券市場(chǎng)的運(yùn)作，這是兩個(gè)不同層面的問(wèn)題。我們并不是缺少規(guī)范證券市場(chǎng)的法律，只是其不太完善，關(guān)鍵問(wèn)題應(yīng)是糾正僅僅依靠政府的行政性措施對(duì)證券市場(chǎng)進(jìn)行監(jiān)管的老路子，轉(zhuǎn)而采用由司法配合立法、行政來(lái)共同規(guī)制證券市場(chǎng)不當(dāng)行為的新途徑。做好相應(yīng)的制度安排、盡快試點(diǎn)建立專門的證券法院不僅是迫切的、必要的，也是切實(shí)可行的，現(xiàn)實(shí)中并無(wú)任何障礙。

1、試點(diǎn)設(shè)立證券法院符合現(xiàn)行人民法院組織體系構(gòu)架要求

從證券法院的特殊性和專門性著眼，首先，證券法院是按照審判專門領(lǐng)域特定性質(zhì)案件的需要設(shè)置的，而不是象地方各級(jí)法院那樣同行政區(qū)劃相對(duì)應(yīng)設(shè)置的。從訴訟法理上看，屬于事物管轄的范疇。這種“專門領(lǐng)域特定性質(zhì)”限于證券領(lǐng)域，這樣就與地方各級(jí)法院的受案范圍得以區(qū)分，不會(huì)發(fā)生互相推諉案件或爭(zhēng)奪案源的情況。其次，證券法院管轄的案件具有特殊性，它管轄的案件具有特定的限制，因證券刑事案件涉及到公安、檢察機(jī)關(guān)的介入，并且由犯罪發(fā)生地法院管轄較為便利，所以它只應(yīng)管轄第一審的證券民事案件和證券行政案件，無(wú)權(quán)受理證券刑事案件。在審級(jí)關(guān)系上，證券法院仍以最高人民法院為最高審級(jí);同時(shí)，證券法院的審判活動(dòng)，必須接受最高人民檢察院的監(jiān)督。證券法院的設(shè)置符合我國(guó)現(xiàn)行人民法院組織體系建構(gòu)的要求，并未破壞現(xiàn)行司法制度。

2、按“最密切聯(lián)系”原則確定證券法院管轄科學(xué)、經(jīng)濟(jì)

從證券法院設(shè)立地點(diǎn)來(lái)看，不能太多。同時(shí)，在證券糾紛案件中按民事訴訟中管轄的一般規(guī)定“由被告所在地法院管轄”難度較大。因?yàn)樽C券本身呈現(xiàn)出電子化、無(wú)紙化外觀，而被告所在地也因證券的電子化、代理證券交易的場(chǎng)所遍布而滿世界亂飛，難以確定。并且券商營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)分布廣、上市公司區(qū)域化特性明顯，這些都決定了證券糾紛案件按“原告就被告”劃定管轄標(biāo)準(zhǔn)是極其困難的。但證券活動(dòng)離不開(kāi)證券發(fā)行人注冊(cè)地、證券發(fā)行地、證券交易地、證券監(jiān)管地，這幾處地點(diǎn)始終是確定的。案件管轄地點(diǎn)在難以確定時(shí)，往往由與案件有最密切聯(lián)系的地點(diǎn)法院管轄最為科學(xué)、經(jīng)濟(jì)。這種具有“最密切聯(lián)系”的地點(diǎn)在證券糾紛案件中體現(xiàn)為上市公司注冊(cè)地、證券發(fā)行地、證券交易地、證券監(jiān)管地。在我國(guó)，上市公司注冊(cè)地雖易確定但分布太廣，而證券發(fā)行地、證券交易地僅為證券交易所所在地上海和深圳兩地點(diǎn)，主要證券監(jiān)管地也僅在中國(guó)證監(jiān)會(huì)所在地北京一處，基于此，證券法院可設(shè)在北京、上海、深圳。

3、證券法院適用法律依據(jù)健全充分

從對(duì)證券法院辦案起關(guān)鍵作用的訴訟規(guī)則和實(shí)體法律分析，訴訟規(guī)則依目前三大訴訟法內(nèi)容在現(xiàn)行的框架內(nèi)即可進(jìn)行，無(wú)須為證券法院?jiǎn)为?dú)創(chuàng)設(shè)一種“證券訴訟規(guī)則”。證券訴訟自身的種種特質(zhì)為法律的適用增添了難度，這就要對(duì)其適用法律的疑點(diǎn)和難點(diǎn)進(jìn)行剖析。證券訴訟可分歸于民事訴訟、行政訴訟、刑事訴訟中去，它必須依據(jù)民事訴訟、行政訴訟、刑事訴訟的程序性和實(shí)體性法律法規(guī)來(lái)開(kāi)展。因?yàn)樽C券訴訟只是一種形式上的概念，它實(shí)質(zhì)上仍是各種不同性質(zhì)的訴的集合體。而目前適用的實(shí)體法要么缺位要么不完善，則應(yīng)賦予證券法院一些特別的權(quán)力，但為杜絕濫用這些特殊權(quán)力同時(shí)為防止地方的干涉，應(yīng)在其級(jí)別上作些限定，以示審慎。

筆者在此并非贊同某些“一類案件設(shè)立一類專門法院”的觀點(diǎn)。正是因?yàn)樽C券案件頻發(fā)、類型新，同時(shí)又鑒于中小投資者利益保護(hù)之迫切性或不可逆性的形勢(shì)，作為為立法提供經(jīng)驗(yàn)的一種試錯(cuò)性機(jī)構(gòu)應(yīng)盡快建立，俟以后證券立法、司法趨于完善、時(shí)機(jī)成熟之時(shí)，再將其并入相應(yīng)法院或撤消其編制另行安排亦無(wú)不可。

五、試點(diǎn)設(shè)立專門證券法院的初步構(gòu)想

1、證券法院的組織和職權(quán)設(shè)定

證券法院的組織和職權(quán)等應(yīng)由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)專門規(guī)定。按照《人民法院組織法》第二十九條的規(guī)定，專門人民法院的組織和職權(quán)由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)另行規(guī)定。有鑒于此，有關(guān)證券法院的設(shè)置具體辦法如設(shè)立地點(diǎn)、資金人員配備、人員任免等可以由最高人民法院組織專家學(xué)者及司法實(shí)務(wù)人員擬訂，報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)專門規(guī)定、頒布實(shí)施。

2、證券法院的辦公地點(diǎn)

證券法院可設(shè)在北京、上海、深圳。如前所述，依照與案件有最密切聯(lián)系的地點(diǎn)來(lái)確定管轄法院，證券發(fā)行地、證券交易地為證券交易所所在地上海和深圳兩地點(diǎn)，主要證券監(jiān)管地在中國(guó)證監(jiān)會(huì)所在地北京，基于此，證券法院可設(shè)在北京、上海、深圳。

3、證券法院的案件受理范圍

證券法院只管轄第一審的證券民事案件和證券行政案件，無(wú)權(quán)受理證券刑事案件。因證券刑事案件涉及到公安、檢察機(jī)關(guān)的介入和通力配合、協(xié)作，并且由犯罪發(fā)生地法院管轄較為便利，所以證券法院只應(yīng)管轄第一審的證券民事案件和證券行政案件，無(wú)權(quán)受理證券刑事案件。

4、證券法院的級(jí)別定位

證券法院的級(jí)別應(yīng)定位為中級(jí)人民法院，其上級(jí)法院為所在地的省、直轄市高級(jí)人民法院。因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)的實(shí)際情況，確定級(jí)別管轄?？紤]兩個(gè)因素:一是案件的性質(zhì)，即案件的類別、難易程度和有無(wú)涉外因素等;一是案件影響的大小，即案件涉及的范圍和案件審理結(jié)果可能對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的影響?？紤]到證券交易過(guò)程的復(fù)雜性、專業(yè)性、涉及面的廣泛性及影響范圍，并且我國(guó)目前在類似案件的處理方面還處于稚嫩期，經(jīng)驗(yàn)不足，有關(guān)法律法規(guī)尚不健全的情況，我們認(rèn)為應(yīng)由級(jí)別較高、集中專業(yè)法官人才的法院進(jìn)行管轄，一般至少應(yīng)由中級(jí)以上的人民法院進(jìn)行管轄。這樣既利于案件的公正合理的解決，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，又利于投資者自我保護(hù)意識(shí)的形成和發(fā)展，推動(dòng)證券交易的法制化進(jìn)程。

5、證券法院的司法依據(jù)

證券法院依據(jù)民事訴訟法、行政訴訟法的規(guī)定審理證券案件。賦予證券法院一些特別的權(quán)力，主要是遇有審理證券案件適用法律暫無(wú)規(guī)定或疑點(diǎn)、難點(diǎn)較多時(shí)，擬訂處理意見(jiàn)，報(bào)高級(jí)人民法院批準(zhǔn);在高級(jí)人民法院不予批準(zhǔn)時(shí)，直接上報(bào)最高人民法院決斷。證券法院總結(jié)辦案經(jīng)驗(yàn)、教訓(xùn)，上報(bào)高級(jí)人民法院、最高人民法院，再轉(zhuǎn)報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)法律委員會(huì)、常務(wù)委員會(huì)等，以制定有關(guān)司法解釋、完備有關(guān)法律。

6、證券法院的資金、人員安排

證券法院資金可由國(guó)家撥?？罱挥勺罡呷嗣穹ㄔ喊才?人員上，以法官為主，同時(shí)吸收證券業(yè)、計(jì)算機(jī)業(yè)等方面專業(yè)人才組成。法官可由最高人民法院在各高級(jí)、中級(jí)法院專門審理經(jīng)濟(jì)案件的法官中遴選，專業(yè)人才在從業(yè)人員、高校教育工作者等中挑選。

總之，審判工作應(yīng)當(dāng)跟上證券市場(chǎng)發(fā)展的形勢(shì)，對(duì)于一些新型的證券糾紛，依據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定和基本的事實(shí)與法律關(guān)系，證券法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)受理并審理，不能因?yàn)闆](méi)有先例而拒之門外，判決后應(yīng)當(dāng)積極主動(dòng)采取執(zhí)行措施，而不能消極推諉，損害法律尊嚴(yán)。同時(shí)，證券法院應(yīng)當(dāng)排除干擾，樹(shù)立中小投資者與機(jī)構(gòu)或公司平等保護(hù)的新觀念，真正做到司法公正、執(zhí)法為民;維護(hù)證券市場(chǎng)的公開(kāi)、公平和公正，這是維護(hù)法律尊嚴(yán)和建設(shè)和諧社會(huì)，促進(jìn)市場(chǎng)健康發(fā)展的根本保證。

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