齊湘泉

摘要：十一屆全國人大常委會(huì)第十七次會(huì)議審議通過了《涉外民事關(guān)系法律適用法》。《涉外民事關(guān)系法律適用法》很好地落實(shí)了該法的立法宗旨和立法要求，高屋建瓴，追蹤前沿，注重國情，接軌國際，體系相對(duì)完整，內(nèi)容較為充實(shí)，是一部特色鮮明、質(zhì)量較高的立法。

關(guān)鍵詞：涉外民事關(guān)系；法律適用法；立法

中圖分類號(hào)：D997文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1000-2731(2011)02-0141-06

2010年10月28日第十一屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議第三次審議《涉外民事關(guān)系法律適用法(草案)》并通過該法，《涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)在我國成為正式法律?！斗蛇m用法》的制定是我國法制建設(shè)的重要成果，是我國涉外民事關(guān)系法律適用立法的一次質(zhì)變飛躍，我國法律適用法立法從此告別編章式為主、散見式為輔的立法模式，步入以法典化立法為主的新的發(fā)展階段。

《法律適用法》的立法宗旨是不唯上、不唯書、只唯實(shí)，從我國的實(shí)際出發(fā)，適應(yīng)改革發(fā)展穩(wěn)定的要求，著重解決發(fā)生涉外民事爭議較多，各方面意見又比較一致的法律適用問題，對(duì)我國多年來行之有效的規(guī)定和做法進(jìn)行總結(jié)，吸收了國際上通行的做法和新的發(fā)展成果，進(jìn)一步完善我國涉外民事關(guān)系法律適用制度，制定出符合我國國情的調(diào)整涉外民事關(guān)系的法律；立法要求是要做到：新，根據(jù)國際經(jīng)濟(jì)交往和跨國人員往來的實(shí)際情況制定這部法律，和各國已制定的調(diào)整涉外民事關(guān)系的法律相比并不落后；全，涉外民事關(guān)系的各個(gè)領(lǐng)域都要納入立法范疇，該規(guī)定的都要作出規(guī)定；簡，條文簡約，言簡意賅，看得懂，做得到，用得上，確保該法具有科學(xué)性、系統(tǒng)性、前瞻性和實(shí)用性。從《法律適用法(草案)》可以看出：該法制定過程中很好地落實(shí)了該法的立法宗旨和立法要求，高屋建瓴，追蹤前沿，注重國情，接軌國際，體系相對(duì)完整，內(nèi)容較為充實(shí)，是一部特色鮮明、質(zhì)量較高的立法。

一、專家立法，各界參與，立法機(jī)關(guān)審議，實(shí)現(xiàn)立法宗旨

《法律適用法》立法的一個(gè)突出特點(diǎn)是專家立法，各界參與，立法機(jī)關(guān)審議，實(shí)現(xiàn)立法宗旨。專家立法，是指《涉外民事關(guān)系法律適用法(草案)》由專家起草。2002年，費(fèi)宗神、劉慧珊、張尚錦三位資深學(xué)者起草了該法第一稿草案；2004年，在全國人大法工委贊許下，中國政法大學(xué)國際私法研究所組織了100多名專家、學(xué)者、博士、碩士研究生起草了中國政法大學(xué)的立法建議稿；2009年，全國人大法工委委托中國國際私法學(xué)會(huì)再次起草該法草案，草案脫稿后，提交同年10月18日至19日在杭州召開的中國國際私法年會(huì)討論。這次年會(huì)上，入會(huì)的200多位專家、學(xué)者討論了草案，提出了許多有見地的修改意見。2010年1月10日至11日，中國國際私法學(xué)會(huì)組織中國政法大學(xué)、武漢大學(xué)、北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國社科院法學(xué)所、中國人民大學(xué)、外交學(xué)院、復(fù)旦大學(xué)、南京大學(xué)、山東大學(xué)的部分專家、學(xué)者在北京對(duì)該草案進(jìn)行了第二次修訂，2010年1月29日至30日，中國國際私法學(xué)會(huì)再次組織部分專家、學(xué)者在海南省三亞市對(duì)草案進(jìn)行了第三次修訂。中國國際私法學(xué)會(huì)《法律適用法》立法建議稿經(jīng)過三次修訂定稿，定稿后提交全國人大法工委。2010年9月25日至26日，中國國際私法學(xué)會(huì)2010年年會(huì)暨中國涉外民事關(guān)系法律適用法研討會(huì)在天津舉行，這次會(huì)議是在《法律適用法(草案)》通過全國人大第二次審議，向全民征求意見的背景下召開的，因而引起各方面高度重視，負(fù)責(zé)《法律適用法(草案)》起草工作的全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)副主任王勝明、具體起草該法案的領(lǐng)導(dǎo)和工作人員都參加了會(huì)議。法律適用法學(xué)界200余名專家、學(xué)者參加了會(huì)議，對(duì)《法律適用法》第二次審議稿進(jìn)行了逐條討論，提出了100多條修改建議。會(huì)議結(jié)束后，中國國際私法學(xué)會(huì)將這些建議分類整理，提交給全國人大法工委。與會(huì)代表提出的有見地、中肯的修改意見，為中國制定出一部有前瞻性、科學(xué)性、系統(tǒng)性、實(shí)用性的《法律適用法》貢獻(xiàn)了智慧。

此外，李雙元、屈廣清等學(xué)者以個(gè)人名義向全國人大法工委提交了個(gè)人起草的《法律適用法》草案。

各界參與是指發(fā)動(dòng)社會(huì)各界參與《法律適用法》的立法活動(dòng)。2002年《民法典(草案)》和2010年《涉外民事關(guān)系的法律適用法(草案)》提交全國人大常委會(huì)審議后，即通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行發(fā)布，向社會(huì)公開，開展全民討論，廣泛征求意見。各界群眾積極參加《法律適用法》的立法討論，提出了許多有益的立法建議。

立法機(jī)關(guān)審議是指在專家立法和廣泛征求社會(huì)各界意見的基礎(chǔ)上，《法律適用法(草案)》起草小組對(duì)草案進(jìn)行最后修訂，形成最終的法律草案，提交全國人大常委會(huì)審議。

《法律適用法》的制定由于實(shí)行了專家立法、群眾立法和立法機(jī)關(guān)立法的結(jié)合，因而具有較強(qiáng)的專業(yè)性、廣泛的群眾性、普遍的社會(huì)性和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目茖W(xué)性，《法律適用法》的立法宗旨得到貫徹，立法目的得以實(shí)現(xiàn)。

二、民商分立，立法多元，體例完整

我國法律適用法學(xué)者夢(mèng)寐以求的夙愿就是制定一部涵蓋民事、商事領(lǐng)域“大一統(tǒng)”的涉外民事關(guān)系法律適用法法典，使我國調(diào)整涉外民事關(guān)系的法律具有系統(tǒng)性和完整性。立法機(jī)關(guān)否定了學(xué)者們的建議，采用民商分立、法律多元的立法模式。立法模式是根據(jù)立法技術(shù)、立法規(guī)則、立法理念、立法視角與立法傳統(tǒng)確定的立法方法，決定法律的基本架構(gòu)，體現(xiàn)立法者的價(jià)值取向。立法模式的選擇直接影響立法質(zhì)量，能夠引起法學(xué)理論和司法實(shí)務(wù)的變革?！斗蛇m用法》采用民商分立、法律多元立法模式，其立法理念在于：(1)德國、日本等具有代表性的大陸法系國家的法律適用法立法，對(duì)商事領(lǐng)域的法律適用問題一般不在法律適用法中作出規(guī)定，民商分立、立法多元為多數(shù)大陸法系國家所采用。中國民法典秉承了大陸法系國家的立法體系，民商分立是一種必然；(2)《法律適用法》既是一部單行法律，也是《中華人民共和國民法典》中的一編，在《民法典》中規(guī)定商事關(guān)系的法律適用，法律體系不統(tǒng)一；(3)我國現(xiàn)在的《海商法》《民用航空法》《票據(jù)法》三部商事法律中規(guī)定了法律適用規(guī)則，商事領(lǐng)域的法律眾多，除這三部法律外，還有《公司法》《合伙企業(yè)法》《保險(xiǎn)法》《證券法》《證券投資基金法》等法律，這些法律調(diào)整的對(duì)象不同，制度內(nèi)容不同，監(jiān)管要求也不同，情況十分復(fù)雜，什么情況下可以適用外國法律，還是在單行法中作出規(guī)定為宜?！斗蛇m用法》未將《海商法》《民用航空法》《票據(jù)法》的法律適用規(guī)定納入其中，但該法第二條作出銜接性規(guī)定：“其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系的法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”，這為商事關(guān)系法律適用立法預(yù)留了空間。

《法律適用法》雖然采用民商分立的立法模式，但體例完整?！斗蛇m用法》設(shè)立總則、分則、附則，計(jì)有八章52條，八章的內(nèi)容分別為：一般規(guī)定、民事主體、婚姻家庭、繼承、物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和附

則。《法律適用法(草案)》的體例設(shè)計(jì)，既是一種回歸，與1918年的《法律適用條例》體例一致，也是一種借鑒，與瑞士、德國、日本等國家的立法體例相同?！斗蛇m用法》確定了我國法律適用法的立法模式和立法體例，法典式立法、編章式立法、散見式立法并存的局面在我國將長期存在下去。

三、最密切聯(lián)系原則和意思自治原則上升為法律適用的基本原則

20世紀(jì)美國沖突法革命的重要成果是創(chuàng)立了最密切聯(lián)系原則，實(shí)現(xiàn)了法律選擇方法上的突破，1971年美國《沖突法重述(第二次)》規(guī)定涉外侵權(quán)行為適用與該事件及當(dāng)事人有最重要聯(lián)系的州的本地法。美國沖突法革命的成果為各國所借鑒，最密切聯(lián)系原則被廣泛采用，成為確定涉外侵權(quán)、合同等民事關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的重要規(guī)則。近年來，奧地利等國家突破了將最密切聯(lián)系原則作為確定特定民事爭議準(zhǔn)據(jù)法的做法，規(guī)定其為涉外民事關(guān)系法律適用的指導(dǎo)原則。我國涉外民事關(guān)系法律適用立法吸收了美國等國家的立法成果，采用最密切聯(lián)系原則確定合同、扶養(yǎng)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，1985年《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》規(guī)定合同當(dāng)事人沒有選擇處理合同爭議所適用的法律，適用與合同有最密切聯(lián)系原則的法律；1986年《民法通則》規(guī)定扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律?！斗蛇m用法》提升了最密切聯(lián)系原則的地位，將其作為涉外民事關(guān)系法律適用的基本原則，規(guī)定本法和其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。

意思自治原則起源于涉外合同的法律適用，經(jīng)過數(shù)百年的發(fā)展，現(xiàn)已成為涉外合同法律適用的首要原則。意思自治原則符合商品社會(huì)的經(jīng)濟(jì)規(guī)律，適用范圍得到擴(kuò)展，各國立法已不再將當(dāng)事人選擇法律的領(lǐng)域局限于合同范疇，侵權(quán)、物權(quán)、婚姻家庭、繼承等領(lǐng)域也允許當(dāng)事人選擇解決爭議的法律。《法律適用法》與時(shí)俱進(jìn)，規(guī)定意思自治原則為涉外民事關(guān)系法律適用的基本原則，提升了意思自治原則的地位，同時(shí)，確定性規(guī)定了涉外代理、涉外信托、夫妻財(cái)產(chǎn)、涉外離婚、動(dòng)產(chǎn)物權(quán)、運(yùn)輸途中的財(cái)產(chǎn)物權(quán)、有價(jià)證券、合同、侵權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可使用適用當(dāng)事人選擇的法律，進(jìn)一步擴(kuò)大了意思自治原則的適用范圍。

最密切聯(lián)系原則和意思自治原則上升為法律適用基本原則是涉外民事關(guān)系法律適用根本性的變革，是法律選擇方法的一次革命，實(shí)現(xiàn)了法律選擇由“規(guī)則選擇”向“方法選擇”的轉(zhuǎn)變。長期以來，涉外民事關(guān)系的法律適用一直追求法律適用的確定性、可預(yù)見性和統(tǒng)一性，這種追求與法律適用的靈活性、平衡性及具體案件具體對(duì)待形成抵觸，這種抵觸表現(xiàn)為法律選擇規(guī)則與選擇方法之間的對(duì)立或并存。20世紀(jì)末葉以來，各國都不同程度地從法律適用的確定性轉(zhuǎn)向法律適用的靈活性，以適應(yīng)國際經(jīng)濟(jì)交往和跨國人員往來日新月異的發(fā)展?！斗蛇m用法》突破了我國以往立法以“規(guī)則選擇”為主的立法模式，采用“方法選擇”為主導(dǎo)，“規(guī)則選擇”為補(bǔ)充方式確定涉外民事關(guān)系應(yīng)適用的法律，這一轉(zhuǎn)變有重大的方法論意義，代表了法律適用法的發(fā)展方向。

四、屬人法內(nèi)涵擴(kuò)張，經(jīng)常居所地成為重要連接點(diǎn)

1804年法國《民法典》頒行以前，世界各國都以住所地法為屬人法。法國《民法典》改弦易轍，規(guī)定屬人法為國籍國法。大陸法系國家紛紛效仿法國，變更屬人法為國籍國法，形成大陸法系國家以國籍作為屬人法和英美法系國家以住所作為屬人法的沖突，這一沖突以慣常居所連接點(diǎn)的創(chuàng)立得到緩解。1955年海牙《關(guān)于解決本國法和住所地法沖突的公約》第一次將自然人的慣常居所作為自然人屬人法的連接點(diǎn)后，即為國際社會(huì)所認(rèn)可。1956年的《撫養(yǎng)兒童義務(wù)法律適用公約》、1961年的《關(guān)于未成年人保護(hù)的管轄權(quán)和法律適用公約》、1973年的《關(guān)于撫養(yǎng)義務(wù)法律適用公約》都采用了慣常居所地這一連接點(diǎn)，1988年海牙的《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》更是將慣常居所作為確定準(zhǔn)據(jù)法的主要連接點(diǎn)，同時(shí)輔助以國籍、最密切聯(lián)系連接因素。慣常居所具有的便易性和較強(qiáng)的可操作性使其異軍突起，迅速成為屬人法最具活力的組成部分。1972年的《加蓬民法典》以國內(nèi)立法形式引進(jìn)慣常居所概念后，各國相繼跟進(jìn)，普遍使用。

我國自然人的屬人法是國籍國法，兼采住所地法，慣常居所很少采用?！斗蛇m用法》對(duì)我國屬人法內(nèi)涵進(jìn)行了擴(kuò)張，經(jīng)常居所成為屬人法的重要內(nèi)容，成為援引準(zhǔn)據(jù)法的重要連接點(diǎn)，大有取代國籍、住所之勢?！斗蛇m用法》規(guī)定：自然人的民事權(quán)利能力和民事行為能力、宣告失蹤或者宣告死亡、人格權(quán)的內(nèi)容、國籍沖突、結(jié)婚、夫妻人身關(guān)系、夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系、離婚、扶養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、法定繼承、遺囑方式和遺囑效力、合同、侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美蜔o因管理，適用經(jīng)常居所地法律，幾近涵蓋涉外民事關(guān)系所有領(lǐng)域。

我國法人的屬人法，采取以登記地法為主，兼采主營業(yè)地法原則?！斗蛇m用法》堅(jiān)持了法人屬人法原則，規(guī)定法人及其分支機(jī)構(gòu)的權(quán)利能力、行為能力、組織機(jī)構(gòu)、股東的權(quán)利義務(wù)等事項(xiàng)，適用登記地法律；解釋了法人的主營業(yè)地，規(guī)定法人的主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地法律。法人的經(jīng)常居所地，為其主營業(yè)地。

《法律適用法》以經(jīng)常居所地為主，以國籍、住所為輔綜合確定屬人法的方法與當(dāng)今屬人法的發(fā)展方向相一致，與國際社會(huì)屬人法趨同化的趨勢相吻合，與我國國情相適應(yīng)。以經(jīng)常居所地為屬人法主要連接點(diǎn)的優(yōu)勢在于：(1)能夠減少以致消除國籍沖突和住所沖突；(2)我國是多法域國家，采用經(jīng)常居所地作為屬人法連接點(diǎn)，有利于不同法域之間民事爭議準(zhǔn)據(jù)法的確定；(3)經(jīng)濟(jì)全球化的不斷增強(qiáng)，國際民商事交往的日益增長，現(xiàn)代交通的高速發(fā)達(dá)，國際勞務(wù)輸出以及戰(zhàn)爭和各種災(zāi)害造成的大量難民，加速了國際間人口的流動(dòng)，自然人的住所地國和國籍所屬國不再是固定生活中心，本國人在外國長時(shí)間工作、學(xué)習(xí)、經(jīng)商情況增多，經(jīng)常居所地取代國籍和住所成為法律選擇的連接因素是一種趨勢；(4)經(jīng)常居所地容易識(shí)別和認(rèn)定，只要自然人有在某地居住一定時(shí)間的事實(shí)即可，無需查明自然人是否存在長期居住的主觀意思，方便法院、仲裁機(jī)構(gòu)、行政機(jī)關(guān)選擇法律；(5)經(jīng)常居所地是自然人的生活中心，亦為個(gè)人財(cái)產(chǎn)所在地，與自然人的婚姻、家庭、繼承和身份關(guān)系有最密切聯(lián)系。自然人權(quán)利能力和行為能力，也與經(jīng)常居所地的倫理觀念、道德原則和法律環(huán)境密切相關(guān)。以經(jīng)常居所地作為管轄權(quán)和法律選擇的連接因素，具有合理性和最密切聯(lián)系，有利于經(jīng)常居所地國家對(duì)自然人與物的控制，采取有效的司法強(qiáng)制措施，維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定。

五、強(qiáng)化連接點(diǎn)軟化處理，增強(qiáng)法律的可選擇性

近現(xiàn)代各國法律適用法立法的一個(gè)突出特點(diǎn)是對(duì)援引涉外民事關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的連接點(diǎn)進(jìn)行軟化處理，棄由傳統(tǒng)法律適用規(guī)范連接點(diǎn)單一性、客觀性引起的確定準(zhǔn)據(jù)法的機(jī)械性和僵化性，增加法律的可選擇性，以適應(yīng)國際經(jīng)濟(jì)交往和跨國人員往來法律

適用的需要?！斗蛇m用法》強(qiáng)化對(duì)連接點(diǎn)的軟化處理，貫徹彈性連接原則，增強(qiáng)了法律選擇的靈活性?！斗蛇m用法》對(duì)連接點(diǎn)的軟化處理采用了以下幾種形式：(1)《法律適用法》總則規(guī)定意思自治原則和最密切聯(lián)系原則是法律適用基本原則，在法律無特別規(guī)定時(shí)，意思自治原則和最密切聯(lián)系原則可廣泛適用于涉外民事關(guān)系的各領(lǐng)域，涉外民事關(guān)系所適用的法律由連接點(diǎn)援引確定向當(dāng)事人自主選擇和法院依最密切聯(lián)系原則確定轉(zhuǎn)變，這種強(qiáng)力軟化連接點(diǎn)的做法在各國立法中并不多見；(2)規(guī)定復(fù)數(shù)連接點(diǎn)條款的數(shù)量增加。《法律適用法》分則部分是各領(lǐng)域涉外民事關(guān)系法律適用的規(guī)定，該部分的條款大多采用復(fù)數(shù)連接點(diǎn)規(guī)定涉外民事關(guān)系的法律適用，可選擇的法律數(shù)量增加；(3)主觀性、主客觀結(jié)合性、客觀性連接點(diǎn)混合使用，根據(jù)不同的法律關(guān)系有所側(cè)重。合同的法律適用，以主觀性連接點(diǎn)確定的法律為主，輔以最密切聯(lián)系原則，補(bǔ)充以客觀性連接點(diǎn)指引的法律；侵權(quán)責(zé)任的法律適用，以客觀性連接點(diǎn)指引的法律為主，輔以意思自治，這種法律選擇的確定性與靈活性相結(jié)合的規(guī)定，在保證法律強(qiáng)制性的同時(shí)最大限度地尊重了當(dāng)事人的意愿；(4)同類法律關(guān)系、同一法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法分割指定。以合同準(zhǔn)據(jù)法的指定為例，《法律適用法(草案)》把合同區(qū)分為兩大類：一類是一般合同，指特殊合同以外的合同；一類是特殊合同，有消費(fèi)合同和勞動(dòng)合同兩種。一般合同依合同法律適用普遍性原則確定準(zhǔn)據(jù)法，而特殊合同則根據(jù)合同特殊性規(guī)定特殊的準(zhǔn)據(jù)法確定原則。

六、總結(jié)立法經(jīng)驗(yàn)，借鑒國際(各國)立法，建構(gòu)中國的法律適用法體系

改革開放以來，我國陸續(xù)制定了若干法律適用法規(guī)范，這些法律規(guī)范采用散見式、編章式立法方式制定，散見于多部單行法律之中，零散、分散且數(shù)量有限，許多急需法律適用法調(diào)整的領(lǐng)域立法闕如。為了解決法律適用法立法的不足，最高人民法院出臺(tái)司法解釋彌補(bǔ)。改革開放32年來，我國涉外民事法律適用法立法已經(jīng)積累了較為豐富的經(jīng)驗(yàn)，理論研究可與發(fā)達(dá)國家比肩，建構(gòu)我國法律適用法體系，制定一部科學(xué)化、規(guī)范化、系統(tǒng)化法典的條件已經(jīng)成熟。全國人大審時(shí)度勢將《法律適用法》的制定納入議事日程，經(jīng)過八年持續(xù)努力，數(shù)易其稿，終于完成了《法律適用法》的制定工作，使我國調(diào)整涉外民事關(guān)系的法律法典化。

《法律適用法》建構(gòu)了較為完整的法律適用法體系。(1)條款數(shù)量大幅度增加?！睹穹ㄍ▌t》關(guān)于涉外民事關(guān)系法律適用的規(guī)定有九條13款，《法律適用法(草案)》增加到52條56款；(2)建立了我國排除或者限制外國法適用制度?！斗蛇m用法》對(duì)公共秩序保留、外國法查明等各國通行的制度作出了規(guī)定，排除了反致制度，這些規(guī)定既有與各國規(guī)定相同的，也有獨(dú)具中國特色的；(3)填補(bǔ)立法空白。識(shí)別、宣告失蹤和宣告死亡、人格權(quán)、信托、夫妻人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系、父母子女關(guān)系、遺囑繼承、無人繼承財(cái)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)、產(chǎn)品責(zé)任、不當(dāng)?shù)美?、無因管理、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域的法律適用，長期處于立法空白狀態(tài)，《法律適用法》對(duì)上述領(lǐng)域的法律適用都作出了規(guī)定，填補(bǔ)了立法空白；(4)完善了法律適用法立法。我國在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)、合同、侵權(quán)、婚姻家庭等領(lǐng)域已經(jīng)進(jìn)行了法律適用立法，但這些立法高度概括，覆蓋面狹窄，規(guī)定的內(nèi)容限于該法律關(guān)系某些方面，沒有規(guī)定的方面仍然無法可依?！斗蛇m用法》對(duì)這些領(lǐng)域的立法進(jìn)行了充實(shí)，或是修正了原有的規(guī)定，或是增加了補(bǔ)充性規(guī)定，完善了這些領(lǐng)域的法律適用立法。(5)涉外商事關(guān)系法律適用單獨(dú)制定，構(gòu)成法律適用法組成部分?！斗蛇m用法》被人大常委會(huì)通過后，我國比較完善的法律適用法體系建構(gòu)起來了。

七、在承襲中發(fā)展，在修正中創(chuàng)新

法律有承襲性，任何國家法律的發(fā)展必須根植于積淀的法律基礎(chǔ)；法律有民族性，任何國家的法律都體現(xiàn)了本國的法律思想和法律文化；調(diào)整涉外民事關(guān)系的法律，除具有承襲性、民族性特點(diǎn)外，還具有移植性的特征，本國法律與外國法律的融合和趨同在立法過程中必須充分考慮?！斗蛇m用法》堅(jiān)持與國際立法及各國立法接軌，注重我國立法和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，將民族品格融入法律之中，在承襲中發(fā)展，在修正中創(chuàng)新，加速了我國法律適用法立法的本土化。

識(shí)別、準(zhǔn)據(jù)法、慣常居所等詞匯是外來語，又是法律適用法必須使用的法律用語，《法律適用法》將這些術(shù)語去“外國化”，識(shí)別變更為定性，準(zhǔn)據(jù)法轉(zhuǎn)換為應(yīng)適用的法律，慣常居所表述為經(jīng)常居所地，使這些術(shù)語“中國化”，符合我國國情，通俗易懂。

查明外國法的責(zé)任，1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第193條規(guī)定由人民法院承擔(dān)，實(shí)踐中，法院很少查明外國法，多要求當(dāng)事人提供外國法。鑒于這種情況，2007年6月11日最高人民法院審判委員會(huì)第1429次會(huì)議通過的《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第九條將查明外國法的責(zé)任做了劃分，“當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，由當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，可以依職權(quán)查明該外國法律，亦可以要求當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容?！薄斗蛇m用法》在實(shí)踐的基礎(chǔ)上根據(jù)我國的實(shí)際情況對(duì)查明外國法的責(zé)任做了新的規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。”

涉外結(jié)婚法律適用的規(guī)定，是承襲中發(fā)展，修正中創(chuàng)新的典型例子。《民法通則》規(guī)定：中國公民與外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律。這條規(guī)定沒有明確該規(guī)定是適用于結(jié)婚形式要件還是適用于結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件，對(duì)雙方是中國公民在外國結(jié)婚，雙方是外國公民在中國結(jié)婚的情況沒有涵蓋，廣受質(zhì)疑?！斗蛇m用法》吸收了該規(guī)定的合理成分，將其發(fā)展為：結(jié)婚條件，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結(jié)婚姻的，適用婚姻締結(jié)地法律。結(jié)婚手續(xù)，符合婚姻締結(jié)地法律、一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效?！斗蛇m用法》摒棄了對(duì)結(jié)婚主體國籍的限制，使之能夠適用于各種涉外婚姻；對(duì)結(jié)婚形式要件和實(shí)質(zhì)要件的法律適用做了區(qū)分，其規(guī)定具有針對(duì)性；軟化“婚姻締結(jié)地”，增加“經(jīng)常居所地”“國籍”連接點(diǎn)，以法律形式作出有利于涉外婚姻成立的規(guī)定，符合當(dāng)今世界立法潮流。從該條規(guī)定的發(fā)展、完善可以看出：我國涉外民事關(guān)系法律適用的立法技術(shù)日益嫻熟起來。

國際條約在很大程度上反映了國際社會(huì)的一般實(shí)踐。我國締結(jié)或者加入的國際條約在我國有直接適用的效力；我國尚未參加的條約，立法中予以借鑒，把反映法律適用法立法的一般趨勢和國際民商事交往的一般規(guī)律的規(guī)定吸收到我國法律中來，加速我國法律適用法的現(xiàn)代化，實(shí)現(xiàn)法律適用法促進(jìn)國際和平與合作的社會(huì)職能。《法律適用法》有關(guān)代理、信托、遺囑繼承、產(chǎn)品責(zé)任法律適用的規(guī)定，就是借鑒、移植了1978年的《代理法律適用公約》、1984年的《關(guān)于信托的準(zhǔn)據(jù)法及其承認(rèn)的公約》、1988年的《遺囑處分方式法律沖突公約》、1972年的《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》的內(nèi)容及立法精神，從而使我國法律適用法更多地涵納國際社會(huì)的普遍實(shí)踐。

對(duì)我國現(xiàn)行法律適用法中不適當(dāng)?shù)囊?guī)定，《法律適用法》予以揚(yáng)棄并修正?！睹穹ㄍ▌t》第150條規(guī)定，適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益。這條規(guī)定將國際慣例作為可依公共秩序保留原則排除的對(duì)象。這種做法不僅在世界上絕無僅有，而且在法理上也是說不通的。民商事領(lǐng)域存在的國際慣例，實(shí)際上就是國際商事慣例，它們是在長期的國際商事活動(dòng)中反復(fù)實(shí)踐而形成的國際商事行為規(guī)則，不涉及國家的社會(huì)公共利益，一般依當(dāng)事人的選擇而適用，不會(huì)發(fā)生違背一國社會(huì)公共利益的情形?！斗蛇m用法》吸納了學(xué)者的意見，對(duì)國際慣例的適用不再作出規(guī)定。

誠然，《法律適用法》并非盡善盡美，仍需要進(jìn)一步修改和完善之處依然存在，這有待于《法律適用法》在實(shí)施過程中，不斷總結(jié)，持續(xù)探索，使之更加符合我國國情。

參考文獻(xiàn)：

[1]李金澤，美國現(xiàn)代國際私法中法律選擇方法的法哲學(xué)思考[J].江蘇社會(huì)科學(xué)，1996,(3).

[2]于飛，丁添，民法典草案涉外民事關(guān)系的法律適用法編評(píng)析[J].廈門大學(xué)法律評(píng)論,2004,(2).

[3]劉益燈，慣常居所：屬人法趨同化的必然選擇[J].中南工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版,2002,8(3).

[4]黃進(jìn)，制定涉外民事關(guān)系法律適用法迫在眉睫[J].法治周末，2010-05-25.