◎?qū)O少石（廈門大學法學院，福建 廈門 361005）

微軟黑屏的社會學與法學分析

◎?qū)O少石（廈門大學法學院，福建 廈門 361005）

本文從社會利益和效用主義的立場出發(fā)，就微軟黑屏事件的知識產(chǎn)權(quán)法問題作出了淺要分析，指出面對這樣的權(quán)利沖突，司法應(yīng)該作有策略性的技術(shù)傾斜，即更有效率更加經(jīng)濟地配置權(quán)利。

微軟黑屏；盜版；社會利益

一、問題的出現(xiàn)

2008年10月20日，微軟中國宣布從即日開始推出兩個重要通知：Windows和Office正版增值計劃通知。根據(jù)這兩個通知，未經(jīng)過微軟正版驗證的Windows XP，電腦桌面背景將被微軟遠程控制變成純黑色。但經(jīng)微軟中國方面解釋，此舉并不會影響計算機的正常使用功能或?qū)е玛P(guān)機，甚至用戶可以重新設(shè)置背景，但每隔60分鐘，就又會“黑屏”一次。與此同時，用戶的O ffice軟件界面也將彈出“盜版”的相關(guān)標識。微軟方面表示，這一舉措旨在幫助用戶甄別電腦中的Windows操作系統(tǒng)和O ffice應(yīng)用軟件是否為獲得其授權(quán)的正版，并期望能打擊盜版。

微軟這一反盜版行動一石激起千層浪，盡管微軟保護其知識產(chǎn)權(quán)的目的無可非議，但社會各界幾乎呈一片倒的趨勢表示強烈抵制和抗議①，并試圖通過法律維護自己的權(quán)益。相比民間的激憤，官方的態(tài)度顯得些許中庸，據(jù)《京華時報》2008年10月28日報道：國家版權(quán)局副局長閻曉宏就此事表示，版權(quán)局支持權(quán)利人包括微軟的正當維權(quán)行為，但同時需要注意方式方法，黑屏一事需要商榷。

一個基本上無可爭議的結(jié)論是：微軟這一計劃夭折了。不管是從一開始就沒有休止的微軟用戶的群體性譴責宣告了微軟的維權(quán)之路不得人心，還是盜版軟件在中國市場上事實上占據(jù)著的霸主地位難以動搖，你可以批評中國電腦軟件從生產(chǎn)到使用整個流程都在侵權(quán)，但法不責眾，社會不接受讓微軟無可奈何。這個案例實質(zhì)上反映著轉(zhuǎn)型中國愈發(fā)復(fù)雜的社會生活下權(quán)利的矛盾與沖突。

二、背景、大略案情和社會論調(diào)

據(jù)國際商業(yè)聯(lián)盟的調(diào)查數(shù)據(jù)表明，2008年中國計算機軟件盜版比率為80%，而中國國家知識產(chǎn)權(quán)總局委托國內(nèi)第三方調(diào)查機構(gòu)互聯(lián)網(wǎng)實驗室的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，這一年中國計算機軟件產(chǎn)品盜版率從2007年的41%降為29%。80%到29%，如此懸殊的差距，如果不是調(diào)查的對象和標準不同，未免太過諷刺。就經(jīng)驗而言，29%似乎高估了中國經(jīng)濟的發(fā)展和人民權(quán)利意識的進步。盡管中國近些年軟件市場從發(fā)展迅猛的跡象來看盜版有所減少，但相比國際商業(yè)聯(lián)盟統(tǒng)計的35%的平均值仍不容樂觀。

微軟是世界最知名的電腦軟件制造商之一，它于1992年進入中國市場，從此微軟盜版軟件就如影隨形。大量的市場份額被盜版占據(jù)，但微軟對中國長期采取“蘿卜加大棒”的政策，即對家庭個體使用盜版程序放任，而對企業(yè)群體則強制使用正版；并且微軟在歐美市場收獲頗豐，對中國市場也并不十分看重。但這次黑屏事件一反常態(tài)地對中國家庭用戶展開“入室涂鴉”，初始時規(guī)模之大，力量之猛，反響之劇，前所未有。

雖然微軟再三強調(diào)“善意提醒”、“甄別盜版”、“不會影響計算機功能”，但是我相信沒有幾個用戶會喜歡也許很酷但暗示著盜版的黑屏。市場的博弈規(guī)則不允許微軟一廂情愿，首先是普通民眾與社會精英都極度不滿，因此這不好說和知識水平或者法律意識有特別大的聯(lián)系；其次是“上有政策下有對策”，百度上關(guān)于黑屏防范方法的相關(guān)網(wǎng)頁約有65300篇，微軟反盜版的有效性很值得懷疑；再次中國民眾在這次事件中已經(jīng)表現(xiàn)出對微軟的相當不滿，九成網(wǎng)友仍堅持支持盜版。這些社會反映據(jù)微軟說是預(yù)料到的，那么黑屏事件雷聲大雨點小的收場或許就不在意料之外。

三、知識產(chǎn)權(quán)的特征和兩種權(quán)利的沖突

知識產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)形式可能是一個字形、一個動作等高度抽象難以把握的“事物”，但是純意識或精神的事物法律無法保護也不應(yīng)該保護，因此它們必須依賴于有體物被承載，比如這個動作拍攝或錄制下來的表現(xiàn)?；谶@些權(quán)利無體有形的特征，它們難以獲得像一般財產(chǎn)權(quán)一樣的專有或者排他保護。對于物權(quán)而言，權(quán)利人享有占有、使用、收益、處分的積極權(quán)能和排除他人非法干涉的消極權(quán)能，他針對某一特定物完全、可見地支配，這對于任何人是顯明的，因此權(quán)利的行使比較直接。知識產(chǎn)權(quán)卻大相迥異，盡管名義上作為私權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)為權(quán)利人所專有，但是一旦它進入公眾領(lǐng)域（這是必然的）成為公共商品，這一權(quán)利實際上是赤裸的：權(quán)利蘊含信息傳播的邊際成本幾乎為零。權(quán)利人即使想“把權(quán)利當回事”，恐怕也鞭長莫及。綜上所述，知識產(chǎn)權(quán)“公私不分”，甚至有“假公濟私”的嫌疑。通常認為，私權(quán)是存在于平等主體之間以意思自治為要素進行的民事法律行為時表彰的權(quán)利；公權(quán)是存在于國家和個人（或法人）之間以命令、強制為必要條件的刑事、行政法律中體現(xiàn)的權(quán)利。那么知識產(chǎn)權(quán)真的算是私權(quán)嗎？既然知識產(chǎn)權(quán)針對的智力勞動成果不是理解上只能自賞的孤芳，而是必然帶有社會共享命運的公器，更重要的，現(xiàn)今信息溝通的便利與頻繁、科學技術(shù)的昌明與開放、人員流動的快速并以此帶來的信息地域性跨越，如果固執(zhí)地抓住私權(quán)屬性不放，不僅無法應(yīng)對時代變遷的現(xiàn)狀，而且對于知識服務(wù)社會會造成不必要的阻礙。

從上面的分析，我們已經(jīng)發(fā)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的出現(xiàn)伴隨著個人權(quán)利和社會權(quán)利的沖突。信息經(jīng)濟學的一個著名的悖論很能概括這一現(xiàn)象：沒有合法壟斷就不會有足夠的信息被生產(chǎn)出來，但有了合法的壟斷又不會有太多的信息被使用。賦予信息足夠的法律保護應(yīng)當是保障信息生產(chǎn)者權(quán)利并激勵更多人投身這一事業(yè)的關(guān)鍵，但保護信息的同時，公眾從智力勞動中獲取利益就出現(xiàn)了不便，這不利于社會的整體進步。理論上討論這個問題，“度”這個概念不得不考慮。我們可以說知識產(chǎn)權(quán)制度劃定了一個權(quán)利的邊界，將個人和公共分開，“個人”完全可以在他的私域中支配權(quán)利，而“公共”也當然能擁有溢入其領(lǐng)域的權(quán)利，但是我們很難也不可能說明白怎樣的邊界就是明確而合理的。

就本案中的著作權(quán)而言，整體呈現(xiàn)著擴張的態(tài)勢，在保護范圍、使用方法、保護期限等方面都在延展，這與社會經(jīng)濟的發(fā)展是密不可分的，兩者宏觀上的良性互動使權(quán)利的交互或者沖突被善意地掩藏了，否則知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案將永無止境。但是就微觀來看，這種沖突是明顯且激烈的。站在深度保護的立場會認為只有這般才能激勵人們創(chuàng)新發(fā)明，也才能促進社會進步；而站在低度保護的立場懷疑這樣的激勵不僅立法、司法成本很大，而且效果堪憂。兩種立場前者傾向權(quán)利人利益，后者傾向社會利益，但殊途同歸：公眾正當?shù)孬@得正當?shù)睦妗Ｔ竿偸呛玫?，但“又要馬兒跑，又要馬兒不吃草”僅僅是愿望，現(xiàn)實生活中我們無法回避劍拔弩張的沖突。

四、消費盜版的態(tài)度

這種沖突的產(chǎn)生最直觀的原因就是消費者對盜版軟件的購買。盜版產(chǎn)品，一般認為是指沒有經(jīng)過擁有相應(yīng)合法權(quán)利的生產(chǎn)商的同意而進行復(fù)制和銷售的產(chǎn)品。消費者在買受時就能意識到他買的就是盜版。從單純的道德主義出發(fā)，也許我們會得出消費者這般是損人利己的不道德行為；如果在幾年前安裝的盜版軟件要是帶有電腦病毒，這還是不利己的不理智行為。簡單地劃歸為道德，我們的分析基本上就可以停止了，只要加大正版宣傳，樹立公民意識就對路，但這無論是國內(nèi)還是國外收效并不明顯。實際上，數(shù)量龐大屢禁不止的盜版消費群已經(jīng)反映了這個市場的活力，換言之，有只看不見的手引導(dǎo)著他們自利的行動。

放在中國這個具體的語境下，經(jīng)濟并不那么發(fā)達，發(fā)展非常不平衡，社會的激烈轉(zhuǎn)型，曾經(jīng)的價值共識（如道德、習慣）出現(xiàn)了分崩，新的共識還沒有形成，外來事物的不斷涌入，意識容易被物質(zhì)消融。市場上，正版軟件的售價，如微軟的O ffice軟件約200元，而很可能在同一店鋪的不同柜面（機會成本很低）的盜版O ffice只需要5元，并且與正版相比，除了包裝的樸素，碟面的簡陋，不能在線升級的服務(wù)之外，和正版軟件沒有兩樣：消費者最看重的使用價值近乎完好地被盜版碟演繹著。為什么不購買物美價廉的盜版呢？你沒有除暴力外的理由讓別人花“冤枉錢”——他們所做的那就是明智的，盡管不那么高尚。而且調(diào)查發(fā)現(xiàn)，有相當多的富人也熱衷于買盜版②。因此，可以認為價格是重要的但不唯一的因素。

此外，通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，從消費者個人切入，男女性別的差異也能反映在使用盜版軟件上。相比女性，男性表現(xiàn)出對電腦更大的興趣和關(guān)注，使用電腦的樂趣激勵他們不擇手段地安裝更多的軟件去支撐他們的需要，而他們又會受到經(jīng)濟的約束，深知盜版的功能屬性，在他們的群體觀念中不會因為僅僅使用了正版軟件而產(chǎn)生成就感。這些是目前軟件市場的投影，男性更有可能購買和使用盜版，潛在的是因為他們普遍更實用更積極地追求新奇并滿意于這最低的成本。從另一角度講，加大正版宣傳或者寄希望于法制、道德觀念收效并不樂觀。

再有，文化因素也潛移默化地發(fā)生作用。盜版軟件之所以在東亞盛行，這與東亞文化也有干系。人生活在一個地方，這里的社會因素都會被他或多或少地分享，特別是當?shù)匚幕L俗，盡管并不明顯，卻十分深刻，這幾乎是自明的。東亞文化以儒學為主流，這種學說強調(diào)的是任世的精神，即人應(yīng)該將他們的創(chuàng)造與全社會共享。這種天下大公的思想使盜版現(xiàn)象在這里不自覺地有了群眾基礎(chǔ)。

這樣的分析并非鼓吹盜版正當性，而在于指出：脫離社會的單角度考慮問題，哪怕有良好的動機、理性的規(guī)劃，也不一定有好的效果。如果不能讓人們?nèi)〉脤崒嵲谠诘睦?，他們不會輕易地因為你義憤填膺地叫喊著“支持正版”而跟你上路。

五、法律權(quán)利的分析

面對盜版的猖獗，微軟“緊急避險”地啟動了黑屏計劃。然而，這維護著作權(quán)的合法行為，卻居然在法律層面受到了嚴重質(zhì)疑。

從自物權(quán)角度來講，電腦軟件一旦裝載，與電腦硬件即成為一個系統(tǒng)，因為從形態(tài)上來講，電腦單一的構(gòu)成要件并無多大意義，須結(jié)合才能滿足其需要，民法中一般將這種物稱為結(jié)合物。既然如此，那么作為所有者的消費者就對這臺電腦享有占有、使用、收益和處分的積極權(quán)能和排斥并除去他人對所有物不法侵占、干涉和損害的消極權(quán)能；就積極權(quán)能的行使而言，無須除所有人的任意第三方許可即完全享有；就消極權(quán)能的行使而言，只須發(fā)生第三方就該物的不法作為即可行使。電腦硬件沒有合法合理的依據(jù)不得移動、更換、損害和銷毀，否則就構(gòu)成對所有者所有權(quán)的侵犯；而軟件亦然，擅自修改、復(fù)制、刪除也是一種侵權(quán)行為。微軟的黑屏在未經(jīng)得所有者許可或者所有者已經(jīng)“明確”表示拒絕的前提把電腦桌面給“黑”了，這是對硬件正常使用的一種侵擾；而時不時地通過侵入對方電腦用其軟件提醒使用盜版這一與電腦黑客形式上沒有區(qū)別的行為則在軟件使用上對所有者的自由使用造成騷擾和不便。

從隱私權(quán)的角度來講，盡管《民法通則》沒有提隱私權(quán)這個概念，《〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》中也只有一次出現(xiàn)了“隱私”這個語詞，但是在實踐中法律依然對這項重要的權(quán)利通過劃歸到其他權(quán)利范疇進行著保護。雖然，微軟聲明這次行動并不會采集電腦用戶的使用信息，但是不采集并不等于不知道，事實上微軟通過侵入系統(tǒng)并發(fā)布提醒已經(jīng)表明對對方使用盜版軟件的知情，而也許有的用戶就不愿意這一信息被外人知曉。哪怕有的用戶對這一信息的私隱性抱以放任的態(tài)度，但是這絲毫不意味著微軟可以不個別分析也不可能個別分析地對每臺電腦進行系統(tǒng)或軟件的認證。一部分人對權(quán)利的拋棄并不能替代另一部分人的權(quán)利觀，而且一方的“拋棄”也不會自動成為另一方“先占”的理由。更要緊是，微軟這一行為已經(jīng)表明公眾儲存于電腦的信息在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)之下已經(jīng)毫無隱蔽可言，微軟從某種意義上已經(jīng)是在誘使電腦黑客并有可能技術(shù)外泄為他們竊取信息提供便利——這將使更多的隱私權(quán)暴露于危險之中！

盡管微軟完全可以通過主張《著作權(quán)法》和《計算機軟件保護條例》中的“學習”“研究”“欣賞”，并最終可能勝訴，但是這必然是個執(zhí)行難的案子：第一，市場是交易主體之間博弈地形成、發(fā)展并滅亡的，用強制力扭轉(zhuǎn)市場態(tài)勢早就證明難以奏效；第二，網(wǎng)上明擺著的防范黑屏的方法，“取之不盡，用之不竭”，“上有政策，下有對策”。更何況就上面的分析，很明顯地告訴著這是個法律上兩可的案子：無論支持哪一方都有理，而支持一方必然給另一方造成傷害。

美國的法律經(jīng)濟學家科斯有個重要的發(fā)現(xiàn)：當我們在分析公害及諸如此類的侵權(quán)案子時，“掩蓋了不得不作出選擇的實質(zhì)。人們一般將此類問題視為甲給乙造成的傷害，因而所要決定的是：如何制止甲？但這是錯誤的。我們正在分析的問題具有相互性……必須決定的真正問題是：允許甲傷害乙，還是允許乙傷害甲？”③。這樣，考慮的就不是何種權(quán)利更為優(yōu)越，而是如何策略性的配置權(quán)利才能避免傷害更少，才能爭取到社會利益的最大化。

如果上述分析是有理的，那么我們就很難否認這樣一個結(jié)論：在經(jīng)濟型的兩可案件中，無法明晰的產(chǎn)權(quán)應(yīng)配置給經(jīng)濟資源缺乏的人。法官在司法裁決時應(yīng)該制度性地考慮將這不明資產(chǎn)配置給邊際效用更少的一方，即資財更少的一方。這樣的差別對待，并非出于弱勢保護的政治性目的。從司法的社會效果來說，這樣的司法并不是不合法的，因此并非擅斷，相反，這是合理而公正的。同樣的資產(chǎn)給不同的財富數(shù)量主體效果顯然不同。1000元的兩可案件如果發(fā)生在比爾·蓋茨和一個中國的農(nóng)民工之間，對前者甚至彎腰去撿機會成本都大得驚人，因此會無動于衷；而對后者則意味著一個月的生計。判給農(nóng)民工無可厚非。從司法經(jīng)濟和效率來說，如果不這樣判，那么將引起農(nóng)民工的上訴，這對于社會來講又是一筆消費，而這筆錢對農(nóng)民工而言是不菲的，這樣引起的連鎖反應(yīng)將給社會帶來不可預(yù)測的后果。所以，配置給資產(chǎn)更少的一方是明智的。

在微軟的案子中，我認為這也適用。知識產(chǎn)權(quán)更側(cè)重財產(chǎn)性，是一種經(jīng)濟資產(chǎn)。中國廣大軟件消費者個體和微軟諸多方面對比是懸殊的，盡管資產(chǎn)總和未必，但是消費者終究是以獨立的身份進入了這個市場與微軟開展經(jīng)濟往來，并且微軟的黑屏也是一家一家地黑，對用戶的權(quán)利侵犯依然是個體性質(zhì)的，因此，中國電腦用戶在這個案子中仍然在資產(chǎn)、技術(shù)等方面處于劣勢。因此，在法律上維護他們的利益就具有了效率、經(jīng)濟上的正當性。無法想象或者忍受法律支持微軟的訴求將會發(fā)生怎樣的情況。正如我說的“執(zhí)行難”，這樣的判決如果不是因為利益集團在作梗，那么法官無論如何也不會讓很可能包括他自己在內(nèi)的中國上億軟件用戶成為微軟的侵權(quán)對象。況且，發(fā)展中的中國，一旦給微軟的“維權(quán)”破了口子，等于給它的外國同行以濫化的口實，打著維權(quán)的旗子恣意地干預(yù)正常的生產(chǎn)生活。

六、結(jié)語

從社會利益和效用主義的立場，我對微軟黑屏事件作出了淺要的分析，指出面對這樣的權(quán)利沖突，司法應(yīng)該作有策略性的技術(shù)傾斜?，F(xiàn)今社會，知識爆炸，關(guān)涉知識產(chǎn)權(quán)的糾紛層出不窮，但核心問題仍是創(chuàng)作者個人利益和社會公眾利益之爭，這是知識產(chǎn)權(quán)永恒的困惑?？扑苟ɡ韽慕?jīng)濟學角度揭示法律功能時，也透露著對這類案子的分析進路，對于解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛有啟迪意義。

然而這樣的思路似乎有忽視微軟利益的嫌疑。但我認為并非如此，理由是：第一，反盜版并不是光靠甚至不是主要靠法律就能解決好的復(fù)雜社會問題。尤其在中國這樣的發(fā)展中國家，消費者還沒有足夠的消費能力承受原本極低廉價格買到的盜版卻必須花去上百倍的正版產(chǎn)品。大面積的反盜版行動除了激起全社會的同仇敵愾之外，達不到目的；第二，引導(dǎo)消費者使用正版軟件，轉(zhuǎn)變其消費態(tài)度，微軟必須打破全國統(tǒng)一高價的規(guī)則以適應(yīng)中國市場?，F(xiàn)在盜版的性價比遠遠高于正版，但適當削價并提升售后軟件升級的服務(wù)是微軟應(yīng)該也必須考慮的積極手段，消極的“黑屏”不可取；第三，盜版有生產(chǎn)、經(jīng)銷、購買、使用的流程，微軟要真的下狠心，也應(yīng)該結(jié)合《計算機保護條例》第24條等法規(guī)對“復(fù)制或者部分復(fù)制著作權(quán)人的軟件”、“向公眾發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播著作權(quán)人的軟件”的生產(chǎn)、傳播者進行制裁，這才會暫時有效率，而不是出力不討好地黑屏家用電腦；第四，政府有必要在經(jīng)費和政策上對軟件公司進行激勵和幫助，這一方面適度補償它們在市場上因盜版產(chǎn)生的虧損，另一方面為公眾享有更多知識成果提供便利；第五，教育和廣告也是需要的。倡導(dǎo)對知識產(chǎn)權(quán)的保護、宣傳使用正版的好處，這條老路微軟它們還得走下去。

注釋：

①來自一家門戶網(wǎng)站的調(diào)查顯示，在8萬多（一說10萬）名網(wǎng)友參與的投票中，有超過八成的人反對這項計劃，表示不會因為微軟的嚴厲提醒就購買正版軟件。http：//it.people.com.cn/GB/42891/42893/8204603.html，最后訪問日期2010年5月31日。

②在歐洲，西班牙的盜版軟件的裝載率是76%，而芬蘭是26%，這也可以佐證國民財富并不決定盜版的購買。轉(zhuǎn)引張紅霞，臧恒佳：《消費者對盜版軟件的態(tài)度及影響因素分析》，載《經(jīng)濟科學》2003年第3期，第106頁。

③羅納德·哈里·科斯：《論生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)》之“社會成本問題”，盛洪、陳郁譯校，上海三聯(lián)書店1994年版，轉(zhuǎn)引蘇力：《法治及其本土資源》（修訂版）之“〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠藥案和言論自由”，中國政法大學出版社2004年版，第193頁。

孫少石，廈門大學法學院。

D922.16

A

1008-9187-（2011）02-0079-04

劉偉