國際商事慣例在我國的適用條件

王改琴,魏 凱,呂 巖

(1.中北大學(xué)人文社會科學(xué)學(xué)院,山西太原030051;2.山西省國土資源調(diào)查規(guī)劃院,山西太原030024;3.山西藍海集團,山西太原030000)

國際商事慣例在我國的適用條件

王改琴1,魏 凱2,呂 巖3

(1.中北大學(xué)人文社會科學(xué)學(xué)院,山西太原030051;2.山西省國土資源調(diào)查規(guī)劃院,山西太原030024;3.山西藍海集團,山西太原030000)

從國際商事慣例在我國適用的相關(guān)理論分歧出發(fā),針對目前國際商事慣例適用在我國的立法和司法實踐現(xiàn)狀,指出目前我國適用國際商事慣例存在的問題,對國際商事慣例適用的條件進行了探討。認為國際商事慣例首先應(yīng)在國內(nèi)立法和國際條約沒有相同規(guī)定的條件下適用,國際商事慣例適用不得違背公共秩序,當事人須已經(jīng)知道或應(yīng)當知道該慣例存在,國際商事慣例適用應(yīng)以當事人存在合意為前提。

國際商事慣例;適用條件;國際條約

1 國際商事慣例在我國適用的理論分歧

對于何謂國際商事慣例,各國法律并沒有明確規(guī)定,理論界看法不一。在國際公法領(lǐng)域,《國際法院規(guī)約》第38條第1(丑)項規(guī)定:“國際習(xí)慣,作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者。①《國際法院規(guī)約》于1945年6月26日訂于美國舊金山,我國系聯(lián)合國原始成員國,1945年簽署和批準《聯(lián)合國憲章》,該規(guī)約同時對我國有效。”國際慣例在此指國際習(xí)慣;國際經(jīng)濟法學(xué)界通常認為國際慣例包括兩種:一為習(xí)慣國際經(jīng)濟法,用來調(diào)整國家間經(jīng)濟關(guān)系的國際慣例,二乃國際商務(wù)慣例,是調(diào)整私人經(jīng)濟交往的國際慣例;國際私法學(xué)家們一般從分類角度界定國際慣例:一種是強制性國際慣例,如“國家及其財產(chǎn)豁免”就屬于這種慣例,此類慣例當事人必須遵守,另一類是任意性國際慣例,需經(jīng)過當事人的選擇才對其產(chǎn)生法律約束力。本文所指的國際商事慣例是各國商人們在長期反復(fù)商業(yè)實踐中形成的被商人們普遍接受和遵守的任意性慣例和不成文做法,只有經(jīng)當事人選擇才適用。歸類來說,應(yīng)該說與前面的國際經(jīng)濟法中的國際商務(wù)慣例和國際私法中的任意性國際慣例有相同之處。國際商事慣例的適用在本文指國家司法機關(guān)按照法律的規(guī)定,選用國際通行商事慣例的方式來處理涉外民商事案件的司法活動。

對國際商事慣例的適用分歧主要停留在其是否能擔當起獨立解決糾紛的作用。有學(xué)者持反對態(tài)度,認為國際商事慣例缺乏可預(yù)測性和公平性來否定其具有適用的可行性。大多數(shù)學(xué)者肯定了國際商事慣例能獨立止爭的作用,但都認為國際商事慣例必須符合一定條件才能真正起到法源的作用;至于符合哪些條件,學(xué)者們的爭論主要表現(xiàn)在:一是是否必須經(jīng)當事人選擇,是否可以將默示推定方式作為當事人選擇的方式;二是國際商事慣例的適用是否應(yīng)受公共秩序保留的限制。有學(xué)者認為適用國際商事慣例不會損害公共秩序,一旦當事人選擇了某一國際慣例,它就取得了高于國內(nèi)法的效力,因而不能借國內(nèi)立法限制其適用②參見曲波.國際慣例的適用[G]//2005年中國國際私法學(xué)會年會論文集.上海:復(fù)旦大學(xué)2005年會會議內(nèi)部資料,2005:213.。反對者則認為適用國際商事慣例不能違背社會公共秩序,這是國內(nèi)法和國際法都通行適用的基本規(guī)則。

筆者認為在經(jīng)濟全球化的大背景下,國際商事慣例作為法的一個重要淵源發(fā)揮著其他法遠遠無法替代的作用。它經(jīng)受長期反復(fù)的實踐考驗,以其簡捷、明確的內(nèi)容來確權(quán)止爭,不僅加速了國際商事領(lǐng)域統(tǒng)一法的進程,而且降低了締約成本,減少了爭議,彌補了立法不足。從現(xiàn)有狀況來看,不僅國際組織對慣例的編撰活動提高了其可預(yù)測性,而且國際公約和國內(nèi)立法對慣例的納入也使得國際商事慣例具有了書面形式,使得國際商事慣例在國家主權(quán)的參與下更為確定和公平[1]。目前成功實施的Internaticnal Commercial Terms 2000和Uniform Customs and Practice for Documentary Credits(以下簡稱UCP)600等,都體現(xiàn)了其巨大魅力。

2 我國關(guān)于國際商事慣例適用條件的立法狀況與司法實踐

2.1 立法現(xiàn)狀及存在問題

我國對國際商事慣例的適用沒有專門立法,僅有的幾條規(guī)定內(nèi)容大體一致,分散在1986年《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)、1993年《中華人民共和國海商法》、1995年《中華人民共和國票據(jù)法》等部門法中。上述立法中,1986年《民法通則》的規(guī)定比較有代表性。其第142條規(guī)定“:中華人民共和國和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的,可以適用國際慣例。[2]”此條明確了國際商事慣例適用的位階性:在我國法律以及締結(jié)或參加的國際公約沒有規(guī)定的條件下,通過法律補充途徑得以適用。第145條規(guī)定“:涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律,法律另有規(guī)定的除外?！北緱l規(guī)定了國際商事慣例適用的合意性條件,即可以通過當事人選擇進行。1999年《中華人民共和國合同法》第126條也有相同規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第150條規(guī)定“:依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的,不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！北緱l規(guī)定了一個限制性條件,即在不違背我國公共利益的前提下才得以適用。

從《民法通則》有關(guān)規(guī)定來看,對國際商事慣例適用的具體條件規(guī)定少,而且過于模糊,比如對合意性條件、當事人如何選擇、有無條件限制等并沒有明確規(guī)定。2007年最高院出臺了《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》,其第3條規(guī)定了當事人選擇法律應(yīng)當以明示的方式進行,但對默示選擇國際慣例如何處理仍然沒有規(guī)定。再如,對于不違背公共利益為前提,是否應(yīng)一概適用,立法并沒有明確規(guī)定。

2.2 司法實踐與存在問題

我國法院在適用國際商事慣例審理案件時,往往會出現(xiàn)兩種情形:一種是直接適用國際商事慣例,例如,1999年《最高人民法院公報》第2期公布的信用證糾紛案件 “瑞士紐科貨物有限責任公司與中國建設(shè)銀行吉林省琿春市支行拒付信用證項下貨款糾紛上訴案”中,最高院判決“雙方當事人同意本案的信用證適用UCP500,該約定有效,故本案應(yīng)以該慣例為依據(jù)調(diào)整當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[3]”不難看出,最高院以國際慣例UCP500作為確定當事人基本權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。另一種是利用公共秩序保留原則來排除國際商事慣例的適用,例如廣州海事法院1990年9月29日判決的“海南木材公司訴新加坡泰坦船務(wù)私人有限公司、新加坡達斌(私人)有限公司提單欺詐損害賠償糾紛案”中,法院利用公共秩序保留的規(guī)定排除了UCP500的適用[4]。

上述案例都是關(guān)于跟單信用證國際慣例適用的案例,但法院適用國際商事慣例的態(tài)度是截然不同的:前例適用了跟單信用證國際慣例,而后例則排除了該慣例的適用;那么法院究竟應(yīng)該適用還是排除適用國際商事慣例?究其根源來看,立法的模糊和空白使得在具體操作中存在較大的不確定性,自然對審判實踐指導(dǎo)就不會徹底了,因此對國際慣例商事適用的條件進行明確是非常必要的。

3 國際商事慣例在我國適用的條件

3.1 適用的層級性

立法相對于豐富復(fù)雜的司法實踐而言具有相對落后性,特別是在國際商事交易中,立法者不可能預(yù)見所有問題?！睹穹ㄍ▌t》142條從基本法角度明確告訴我們:國際商事慣例的適用效力層次低于國際條約和國內(nèi)立法。因而,國際商事慣例應(yīng)在國際條約和國內(nèi)立法沒有相同規(guī)定之條件下,起著補缺適用的作用。

3.2 國際商事慣例的適用不能違背公共秩序,但對其須謹慎適用

適用法律不得違背公共秩序,這是國內(nèi)法和國際法都通行適用的基本規(guī)則。國際商事慣例作為國際法的基本淵源,適用時也應(yīng)以不違背公共秩序為前提,《民法通則》150條明確規(guī)定了這點。筆者認為,公共秩序作為一國基本的道德觀念、善良風俗、重大利益和基本政策,經(jīng)歷史考驗而形成,應(yīng)得以尊重。但遵循這一原則的同時還須謹慎適用:首先,縱觀全球各國立法,唯有我國以公共秩序限制國際慣例適用,這樣立法與其他國家不一樣;其次,國際商事慣例以其簡捷、明確的內(nèi)容來確權(quán)止爭,早已為國際社會普遍接受和采納。適用它對外可降低締約成本,對內(nèi)可彌補立法之不足,對國際商事領(lǐng)域統(tǒng)一立法進程起著巨大的推動作用,不可輕言限制;再次,根據(jù)《民法通則》142條規(guī)定,只有我國法律和我國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定時,才可以適用國際慣例。國際商事慣例在本質(zhì)上還是任意性規(guī)范,“可以適用”就意味著可以用,也可以不用,但法律“模糊”地用了“可以適用”一詞,從而賦予法官較大的自由裁量權(quán)。在信用證領(lǐng)域,“可以適用”幾乎被“應(yīng)當”或“必須”適用所代替[5]。例如“海南木材公司案”中法院以公共秩序保留來排除國際慣例的適用是不合適的。其實,本案用 UCP500基本原則

“欺詐例外”就可使得買方主張得到支持。最后,動輒用公共秩序保留,會妨礙司法進程。如果各國都這樣用的話,貿(mào)易司法壁壘自然會形成,國與國矛盾紛起,對司法統(tǒng)一化、經(jīng)濟全球化、解決金融危機等都是不利的。因此,筆者呼吁在立法中給予國際商事慣例以應(yīng)有的法律地位是完全必要的,是否用公共秩序保留限制要因案而異,應(yīng)謹慎適用。

3.3 適用國際商事慣例時要明確當事人是否已知或應(yīng)知該慣例存在,要尊重當事人的合意選擇

1)要明確當事人是否已知或應(yīng)知該慣例存在

1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第9條第2款規(guī)定:“除非另有協(xié)議,雙方當事人應(yīng)視為已默示同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當事人已知道或理應(yīng)知道的慣例。[6]”《美國統(tǒng)一商法典》第1-205條也有類似規(guī)定,即“當事方之間的交易過程和當事方從事之行業(yè)或貿(mào)易中的行業(yè)慣例或當事方知道的或應(yīng)當知道的行業(yè)慣例,使協(xié)議條款產(chǎn)生特定的含義,并對協(xié)議條款起補充或限制作用。[7]”我們知道國際商事慣例在各行各業(yè)中都可能存在,它的不成文性、區(qū)域性特點導(dǎo)致它實施起來有一定的局限性,不可能使所有當事人都知曉其存在。因而,要明確當事人是否已知或者從其各項情況能否推出其應(yīng)知慣例存在。

2)尊重當事人合意選擇

國際商事慣例是任意性慣例,須經(jīng)當事人合意選擇后方可適用,唯此才能對當事人產(chǎn)生約束力。2007年出臺的《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第3條規(guī)定了當事人應(yīng)以明示的方式進行選擇。在“紐科案”中,最高人民法院的判決也認可了這種方式,“雙方當事人同意本案的信用證適用UCP500,該約定有效,故本案應(yīng)以該慣例為依據(jù)調(diào)整當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[8]”顯然,我國立法和司法實踐都認可了明示選擇的效力,對默示推定方式是否有效并沒有明確規(guī)定。其實,大多數(shù)國家和國際公約都認可了默示選擇的效力,如法國、英國、德國、奧地利、瑞士、1978海牙《代理法律適用公約》和1986《國際貨物買賣合同法律適用公約》等[9]。在國際商事交易中也應(yīng)認可默示選擇的效力。當事人未明確約定排除適用該交易習(xí)慣,符合下列情形之一,便可視為默示推定適用:第一,當事人在合同中未選擇準據(jù)法;第二,當事人選擇將爭議提交國際商事仲裁;第三,當事人授權(quán)仲裁庭裁決爭議[10]。這三種情形足以說明當事人不愿將其爭議事項放在國內(nèi)法框架下解決,就可能導(dǎo)致國際慣例的適用。當然,默示選擇制度對法官素質(zhì)要求比較高。而從我國現(xiàn)狀來看這的確是一個不小的挑戰(zhàn),但我國法官遴選制度改革了這么多年,天下第一考 司法考試實施這么多年,目前法官素質(zhì)高了很多。默示選擇也是當事人認可的方式,只要能正確推定出當事人真意,能有效定紛止爭就可以適用。為此,應(yīng)出臺新法明確默示選擇之效力。

[1]陳亞芹.國際商業(yè)慣例的效力基礎(chǔ)及其適用模式[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報,2008(5):55-63.

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[3]金賽波.中國信用證法律和重要案例點評(2002年度)[M].北京:對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社,2002:188.

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[6]國際貿(mào)易法委員會外交會議.聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約[S].1980-04-11.

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Analysis of Applied Conditions of the International Commercial Custom in China

WANG Gaiqin1,WEI Kai2,LV Yan3
(1.School of Humanities and Social Science,North University of China,Taiyuan030051,China;2.Institute of Land Resource Inventory and Planning,Taiyuan030024,China;3.Shanxi Lanhai Group,Taiyuan030000,China)

This paper analyzes the disputes of the application of international commercial custom.Furthermore it points out the problems of its application based on analyzing the legislation and judicial practice of this custom.And it illustrates the application conditions.The international commercial custom should be applied under the condition of being without the same rules with the national legislations and international conventions.The application should not breach public order.All parties should have known the existing custom,and the premise condition is that all parties should have the agreements.

international commercial custom;application conditions;international convention

DF961

A

10.3969/j.issn.1673-1646.2011.01.007

1673-1646(2011)01-0024-03

2010-07(-11)

王改琴1978-,女,講師,碩士,從事專業(yè):國際法。