關(guān)于違約責(zé)任不適合精神損害賠償?shù)姆此迹?/h1>
2011-08-15 00:42:42劉廷華
劉廷華
（宜賓學(xué)院政府管理學(xué)院，四川 宜賓 644000）
在對(duì)違約責(zé)任是否包括精神損害賠償，通說持否定態(tài)度。［1］（P42）在持否定說的學(xué)者中，王利明教授的觀點(diǎn)最具代表性。他認(rèn)為，我國法律目前不允許對(duì)違約責(zé)任適用精神損害賠償是合理的，未做出規(guī)定并不屬于法律漏洞，尚不需要由法官來填補(bǔ)。為論證自己的觀點(diǎn)，他還提出以下幾點(diǎn)理由：第一，精神損害賠償是違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別之一，只有侵權(quán)法才能對(duì)精神損害提供補(bǔ)救；第二，實(shí)行精神損害賠償不符合合同的性質(zhì)與特點(diǎn)；第三，對(duì)精神損害提供補(bǔ)救違反了合同法的可預(yù)見性規(guī)則，將會(huì)使訂約當(dāng)事人在訂約時(shí)形成極大的風(fēng)險(xiǎn)，從而極不利于鼓勵(lì)交易；第四，在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的情況下，精神損害完全可以通過侵權(quán)之訴解決；第五，精神損害賠償難以計(jì)量，給法官過大的自由裁量權(quán)。［2］（P708－712）但是，上述理由無一成立。
一、精神損害賠償決不專屬于侵權(quán)法，符合合同法的立法宗旨
盡管精神損害賠償誕生在侵權(quán)行為法中，重在對(duì)人身權(quán)受侵害的救濟(jì)。但是，呆板地堅(jiān)持傳統(tǒng)的違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任嚴(yán)格區(qū)分的理論框架已經(jīng)不能適應(yīng)新的情況，也不應(yīng)成為將精神損害賠償排除在違約責(zé)任之外的理由。因?yàn)椋駬p害賠償根本不是先驗(yàn)地永恒地屬于侵權(quán)法的問題，這種反對(duì)給予因違約造成的精神損失以合同救濟(jì)的做法是法學(xué)中的“原教旨主義”。［3］實(shí)際上，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任同為民事責(zé)任的基本形式之一，侵權(quán)行為會(huì)造成精神損害，違約行為也同樣會(huì)造成精神損害，為什么只有侵權(quán)責(zé)任制度才能獲得賠償？這無疑是法律的漏洞。正如臺(tái)灣學(xué)者曾世雄所言：“某種權(quán)利或法益，依法律應(yīng)受保護(hù)，侵害之應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任時(shí)，如將該權(quán)利或法益易置于契約下，當(dāng)違反契約之結(jié)果侵害及該權(quán)利或法益時(shí)，理論上，應(yīng)肯定其違約責(zé)任。準(zhǔn)此，如該權(quán)利或法益為生命、身體、健康、名譽(yù)自由之人格權(quán)，而侵害之應(yīng)負(fù)非財(cái)產(chǎn)上損害賠償之侵權(quán)責(zé)任，則違約之結(jié)果侵害及該生命、身體、健康、名譽(yù)或自由，并生非財(cái)產(chǎn)損害時(shí)，理論上應(yīng)無不可依違約責(zé)任之原則使負(fù)賠償非財(cái)產(chǎn)上損害之理?！保?］（P363）
而且，在有些合同關(guān)系中，一方以金錢上的支付來換取精神利益的享有，而不是以金錢換財(cái)物。當(dāng)這種類型的合同被違反時(shí)，如果只賠償受害人金錢上的損失而不賠償其精神上的損害，顯然與當(dāng)事人訂合同時(shí)的意愿不符。因?yàn)?，合同的本質(zhì)在于合意，所以從理論上講，當(dāng)事人的合意當(dāng)然可以是精神利益方面的，當(dāng)這類合同被違反時(shí)允許受害者提起非財(cái)產(chǎn)損害賠償是合同本意所要求的。而且，我國《合同法》第一條規(guī)定：“為了保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法?！睙o可否認(rèn)，合同當(dāng)事人的精神利益屬于其合法權(quán)益，理應(yīng)受到合同法的保護(hù)。此外，違約可能造成精神損害是一種客觀的事實(shí)，理論界對(duì)此似無異議。［5］有損害就應(yīng)賠償，而且完全賠償原則歷來被認(rèn)為是損害賠償之最高原則。對(duì)于違約的情形而言，因違約方的違約使受害人遭受的全部損失都應(yīng)當(dāng)由違約方負(fù)賠償責(zé)任。［6］（P454）法律之所以規(guī)定違約人應(yīng)賠償對(duì)方遭受的全部損失，主要是為了防止違約人將違約成本外部化從而導(dǎo)致過多的違約。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，違約行為會(huì)給對(duì)方當(dāng)事人造成損害，具有明顯的外部性。如果不用賠償對(duì)方的損失，相當(dāng)于違約人沒有承擔(dān)全部的違約成本。于是，違約人違約的私人成本小于社會(huì)成本，結(jié)果必然是違約水平高于有效率的水平。因此，既然違約可能造成對(duì)方的精神損害，違約人賠償這樣的損失就是理所當(dāng)然的。
二、防止濫訟
精神損害本質(zhì)上是受害人對(duì)痛苦的主觀感受，因人而異，沒有為人們易于辨認(rèn)的物理特征。在物質(zhì)世界中無法確切考量精神損害是否存在，達(dá)到何種程度，受害人也無法提供有力的證據(jù)予以證明。有學(xué)者擔(dān)心，不能排除一些情況下受害人偽裝精神痛苦而提出欺詐性的賠償請(qǐng)求。若支持受害人在無人身或者財(cái)產(chǎn)損害情況下的精神損害賠償主張，則意味著任何人在任何情況下，都可以向法院提起訴訟。一旦受害人成功得到賠償，將引發(fā)潮水般的精神損害賠償訴訟。［7］（P38）當(dāng)各種真的假的、大的小的精神損害未經(jīng)審查一擁而入法院，會(huì)出現(xiàn)“訴訟爆炸”，當(dāng)事人也會(huì)不堪訴累。如果關(guān)上“這扇門”就沒有問題了。［3］（P90）即，這樣做是為了防止精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)的濫用，避免法院因訟源過多，無法承受。［8］但是，上述主張明顯是不合理的。首先，如把證據(jù)問題作為否認(rèn)違約精神損害賠償?shù)睦碛桑韧诜裾J(rèn)了整個(gè)精神損害賠償制度。盡管“原告所受的身體上的損害至少可以說明原告的精神損害不是虛假的，因?yàn)樯眢w上的損害而可能伴隨有精神上的痛苦也在常理之中”。［9］（P173）但侵犯人格權(quán)引起精神損害的證明問題依然存在。如果以證明上的困難否認(rèn)違約精神損害賠償，那么侵犯人格權(quán)而引起的精神損害也會(huì)因此失去存在的合理性。其次，在理論上，民事訴訟上的發(fā)現(xiàn)真實(shí)不同于我們自然科學(xué)上的發(fā)現(xiàn)真實(shí)。［10］在民事訴訟中，至于證明達(dá)到了什么樣的程度可以認(rèn)為是“查明了真相”或“發(fā)現(xiàn)了真實(shí)”，長期的實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)的積累會(huì)在法院內(nèi)部產(chǎn)生或形成一定的未加言明甚至未能言明的標(biāo)準(zhǔn)。［3］（P90）證明問題的關(guān)鍵在于社會(huì)的接受程度。因此，不可因?yàn)樽C據(jù)這類技術(shù)上的問題而因噎廢食。
三、難以量化與法官自由裁量權(quán)過大的問題
精神損害是受害人遭受的非財(cái)產(chǎn)損失，具體內(nèi)容則是精神或肉體痛苦，其基本特色，在于不可以金錢價(jià)額予以計(jì)算。［11］（P244）因?yàn)榫駬p害往往帶有非常強(qiáng)烈的主觀因素，難以參照市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行計(jì)算，無法按客觀的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其加以確定，若要賠償難免造成對(duì)非財(cái)產(chǎn)損害的不當(dāng)使用以及對(duì)情感傷害的過度賠償。［12］而且，精神損害金錢賠償?shù)木唧w量化的標(biāo)準(zhǔn)很難掌握，無疑要賦予法官相當(dāng)程度的自由裁量權(quán)。［13］（P18）必須承認(rèn)，精神損害賠償?shù)拇_有其特殊性，確定其程度有一定困難，但并不能將此作為否定違約精神損害的理由。畢竟，在侵權(quán)引起的精神損害賠償?shù)牧慷ㄟ^程中，同樣無法回避這些問題，我們并沒有因此而斷然否決侵權(quán)領(lǐng)域的精神損害賠償。而且，精神損害的量化也不應(yīng)是不可逾越的難題。一方面，長期的司法實(shí)踐已經(jīng)積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。另一方面，通過立法，可以對(duì)量化方法、最高和最低限額以及量化精神損害賠償數(shù)量的參照因素等進(jìn)行規(guī)定，限制法官的自由裁量權(quán)。
四、違反可預(yù)見性，增加締約風(fēng)險(xiǎn)
有學(xué)者認(rèn)為違約所造成的精神損害是違約方在締約時(shí)不可預(yù)見、也不是其應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約所造成的損失。在一方違約以后，要求違約方賠償因違約造成的非財(cái)產(chǎn)損害，將會(huì)給訂約當(dāng)事人增加較大的風(fēng)險(xiǎn)，從而不利于鼓勵(lì)交易。［14］注意，“可預(yù)見性”是一個(gè)事實(shí)判斷，對(duì)違約方能否預(yù)見到某項(xiàng)損失的判斷，大陸及英美法國家均采用客觀標(biāo)準(zhǔn)，以一個(gè)理性之人或常人等為標(biāo)準(zhǔn)。［15］（P276）不可否認(rèn)，在現(xiàn)實(shí)生活中，大量存在諸如旅游合同等合同的目的不是追求經(jīng)濟(jì)利益，而是為了安寧和快樂的享受，或者是為了擺脫痛苦與煩惱，包含著精神利益。理性人在締約時(shí)完全可以預(yù)見違約會(huì)給對(duì)方造成精神損失。垂特爾教授認(rèn)為，在這類合同中對(duì)違約造成的目的受挫給予（諸如精神傷害）賠償實(shí)屬正當(dāng)與合理。［16］（P877）其次，如果認(rèn)為允許違約精神損害賠償會(huì)使違約一方的責(zé)任變得模糊不清，增加契約的締結(jié)和契約權(quán)利分配面臨新的風(fēng)險(xiǎn)，因而嚴(yán)重阻礙商業(yè)和貿(mào)易的發(fā)展，［17］這種擔(dān)心同樣是多余的?？赡芮『孟喾?，允許違約精神損害賠償可以對(duì)牢固樹立誠信原則起到良好的促進(jìn)作用，并能更好地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，促使他更加信賴合同，進(jìn)而更愿意從事交易。
五、違約精神損害賠償是否具有懲罰性
有學(xué)者認(rèn)為：“違約的損害賠償責(zé)任，是一種補(bǔ)償性的違約責(zé)任，沒有懲罰性，而違約造成精神損害時(shí)，由于失去了賠償?shù)幕A(chǔ)和衡量的依據(jù)，顯然已不具備補(bǔ)償性，而是一種懲罰性措施，這是與違約損害賠償?shù)男再|(zhì)和目的是不相同的”，［18］對(duì)于精神損害賠償?shù)墓δ?，由于視角的不同，因此形成了若干種的觀點(diǎn)，歸納起來主要有精神損害賠償?shù)膯我还δ苷f、雙重功能說、三重功能說和四功能說。［19］（P10）精神損害賠償?shù)膶?shí)質(zhì)是法律強(qiáng)制不法行為人向受害人支付一筆金錢，目的主要在于補(bǔ)償受害人因違法行為所遭受的精神損害并撫慰受害人的精神痛苦。因此，精神損害賠償主要體現(xiàn)的是補(bǔ)償功能。當(dāng)然，精神損害賠償責(zé)任也是法律對(duì)不法行為人的否定性評(píng)價(jià)和財(cái)產(chǎn)制裁，在一定程度上也表現(xiàn)出了懲罰性質(zhì)，但是“精神損害賠償?shù)膽土P功能不是其基本功能，應(yīng)是其填補(bǔ)損害功能附帶的兼具的另一種功能”。［20］（P695）因此，以合同法上不允許懲罰性賠償而禁止精神損害賠償?shù)恼f法是無法成立的。而且，在我國當(dāng)前信用制度尚未建立和完善、違約率居高不下的背景下，排斥違約責(zé)任的懲罰功能也是不合時(shí)宜的。
六、責(zé)任競(jìng)合制度無法解決違約精神損害問題
一方當(dāng)事人遭受精神損害時(shí)，不法行為人的行為可能有三種情況：第一種情況，單純的侵害法定人身權(quán)及帶有特定人格特征財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為，這是純粹侵權(quán)法領(lǐng)域中的精神損害賠償問題。第二種情況，某一行為是確定的違反合同主要義務(wù)的行為，這種違約行為給當(dāng)事人造成了嚴(yán)重的精神損害，然而其本身并不構(gòu)成侵權(quán)行為。第三種情況，某一行為既屬于違約行為，又屬于侵害法定人身權(quán)及有特定人格特征財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為，即現(xiàn)代民法理論中討論較多的侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的竟合問題。
對(duì)于第一種情況，當(dāng)事人直接以侵權(quán)為由提起訴訟即可獲得相應(yīng)的救濟(jì)。問題出在后兩種情況。先看第二種情況，當(dāng)事人違約造成對(duì)方嚴(yán)重的精神損害當(dāng)并不構(gòu)成侵權(quán)行為。按照時(shí)下的法律規(guī)范，當(dāng)事人往往難以獲得精神損害賠償。這是一個(gè)明顯的法律漏洞。在第三種情況，責(zé)任競(jìng)合往往是由于債務(wù)人加害給付引起的。所謂加害給付，是指因債務(wù)人的不適當(dāng)履行造成債權(quán)人的履行利益以外的其他損失，即，侵害了債權(quán)人的現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)和人身等固有利益。［6］（P218）我國合同法第122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！痹摋l規(guī)定了違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的竟合。［21］（P208）學(xué)者認(rèn)為，責(zé)任競(jìng)合只是允許受害人作出選擇，同時(shí)也要求受害人只能選擇一種，而不能使兩種責(zé)任同時(shí)并用，一旦并用，就否定競(jìng)合的存在。［6］（P322）而且，這一規(guī)定否定了在加害給付中對(duì)因違約造成的精神損害的合同救濟(jì)。因?yàn)?，如果非違約方能夠以違約之訴請(qǐng)求違約方承擔(dān)因違約造成的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益和精神損害的，就沒有必要再規(guī)定“或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。顯然，該條對(duì)“或者”部分的規(guī)定，主要在于精神損害賠償?shù)囊蟆＃?2］但是，利用責(zé)任競(jìng)合制度處理違約精神損害賠償問題是不理想的，不能充分地補(bǔ)償受害人遭受的損失。
首先，違約責(zé)任中包含的精神損害賠償可以保護(hù)某些侵權(quán)法無法保護(hù)的當(dāng)事人的利益。［17］（P500）尤其是當(dāng)違約造成了精神損害卻又難以認(rèn)定侵權(quán)行為時(shí)，也就是說不發(fā)生侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競(jìng)合，依我國現(xiàn)行法律規(guī)定，受害人將無法通過責(zé)任競(jìng)合來提起侵權(quán)之訴而獲得精神損害賠償。所以，我國應(yīng)承認(rèn)因違約產(chǎn)生的精神損害賠償，以彌補(bǔ)這樣的“真空地帶”，更切實(shí)地保障人格利益。而且，在違約致人精神損害的場(chǎng)合，依違約主張精神損害賠償更具有訴訟便利性，也更符合生活邏輯。［23］
其次，由于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任在構(gòu)成要件及法律適用上存在著重大的差異，選擇違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任起訴會(huì)導(dǎo)致不同的法律后果，也關(guān)系到當(dāng)事人的精神損害是否能得到賠償。例如，我國合同法采用嚴(yán)格責(zé)任的歸則原則，只要當(dāng)事人未履行或不當(dāng)履行合同義務(wù)，不論違約方是否具有故意或過失都應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；而我國侵權(quán)行為法對(duì)侵權(quán)責(zé)任主要采用過錯(cuò)責(zé)任原則，在特殊情況下采用無過錯(cuò)責(zé)任和公平責(zé)任原則。由于歸則原則的不同，在我國合同法規(guī)定的合同之訴中，受害人通常對(duì)違約過錯(cuò)不負(fù)舉證責(zé)任。而在一般侵權(quán)責(zé)任中，受害人通常要對(duì)加害人的過錯(cuò)負(fù)舉證責(zé)任?？梢?，適用違約責(zé)任規(guī)則更容易使受害人勝訴，更有利于保護(hù)受害人的合法權(quán)益。
最后，責(zé)任競(jìng)合理論本身就存在嚴(yán)重的弊端。由于受害人能且只能選擇其中的一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，這種二選一的方法并不一定能有效地保護(hù)其權(quán)益。例如，甲從開發(fā)商乙處購得商品房一套。在交付使用后不久，房屋坍塌，造成甲的財(cái)產(chǎn)及人身受到損害。甲也因此而遭受了嚴(yán)重的精神損失。在這個(gè)案例中，甲的損失有兩種：一種是房屋本身的損失，屬于合同履行利益的損失，只能根據(jù)違約責(zé)任要求賠償；另一種損失是人身傷害，屬于履行利益以外的損失，應(yīng)依據(jù)侵權(quán)責(zé)任要求賠償。因此，如果甲基于違約責(zé)任要求乙賠償損失，只能就房屋的損失主張賠償，原則上，不能就身體受到的傷害和精神損害主張賠償。而如果基于侵權(quán)責(zé)任主張賠償，只能就身體傷害和精神損失主張賠償，但不能對(duì)房屋的損失主張賠償。因此，按照責(zé)任競(jìng)合理論來處理，不論當(dāng)事人選擇違約責(zé)任請(qǐng)求權(quán)，還是侵權(quán)責(zé)任請(qǐng)求權(quán)，單獨(dú)救濟(jì)都無法彌補(bǔ)債權(quán)人合同利益和固有利益的雙重?fù)p失。正是由于責(zé)任競(jìng)合的漏洞，有學(xué)者才主張?jiān)谪?zé)任競(jìng)合的情形下，受害人可以在合同法上的救濟(jì)之外，另行提起侵權(quán)之訴要求賠償精神損害。［22］顯然，因?yàn)橐环疆?dāng)事人違約而提起兩次訴訟是不經(jīng)濟(jì)的，更好的方法應(yīng)該是在違約責(zé)任之訴中允許精神損害賠償。
七、比較法考察
從比較法上，我們也難以找到否決違約精神損害賠償?shù)睦碛?。盡管人們普遍認(rèn)為英國合同法的一般規(guī)則為：在合同領(lǐng)域，感情傷害的損失及對(duì)個(gè)人名譽(yù)造成的損害不可獲得賠償。但在司法實(shí)踐中，法官們也創(chuàng)造了一系列例外。根據(jù)這些判例，至少在下列三種情形下違約是可以適用精神損害賠償?shù)模阂皇呛贤哪康木褪翘峁┌矊幒涂鞓返南硎?；二是合同的目的就是要解除痛苦或麻煩；三是違反合同帶來的生活上的不便直接造成了精神痛苦。［24］（P667）根據(jù)1933年發(fā)表的《第一次合同法重述》第341條規(guī)定：“在違反合同的行為中，精神損害賠償不予支持，除非該違約行為極不負(fù)責(zé)或不顧后果，并且造成了人身傷害，被告在訂約時(shí)有理由預(yù)知這種行為將導(dǎo)致除金錢損失外的精神損失。”1981年發(fā)表的《第二次合同法重述》第353條規(guī)定：“精神損害賠償將不予支持，除非違約行為導(dǎo)致人身傷害或合同或違約行為使嚴(yán)重精神損害成為一種特別可能的結(jié)果?！笨梢姡绹▽?duì)違約造成的精神損害基本上跟隨了英國的做法，確立了“一般限制，例外允許”的原則。這些例外可能要看：（1）看合同的種類，即合同具有個(gè)人或特別性質(zhì)，以致于訂約時(shí)的精神損害賠償就已經(jīng)預(yù)見到；（2）看違約方的違約行為，即違約行為是故意的或極不負(fù)責(zé)任的。［25］
德國民法253條規(guī)定：“非財(cái)產(chǎn)上之損害，以在法律有規(guī)定者為限，得請(qǐng)求以金錢賠償之?！备鶕?jù)德國民法，一般情況下，對(duì)于受害人因違約發(fā)生的不愉快，屬于非財(cái)產(chǎn)損害，不能依契約法的規(guī)定請(qǐng)求賠償。［26］（P141－142）但法院在處理旅行合同相關(guān)案件的實(shí)踐中，通過假期商業(yè)化，使旅游合同下的假期利益具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，突破了德國民法第253條對(duì)精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)的限制。［27］根據(jù)德國議會(huì)2002年7月19日頒布的《關(guān)于修改損害賠償法規(guī)定的第二法案》的規(guī)定，對(duì)《德國民法典》第253條作了修訂?，F(xiàn)在的第253條則分為兩款，內(nèi)容為：（1）損害為非財(cái)產(chǎn)損害的，僅以法律上有規(guī)定為限，才能請(qǐng)求以金錢賠償。（2）由于侵害身體、健康、自由或性的自我決定而須損害賠償?shù)模部捎捎诜秦?cái)產(chǎn)損害而請(qǐng)求合理的金錢賠償。［28］在多數(shù)場(chǎng)合下，德國法修正后的非財(cái)產(chǎn)損害保護(hù)大都可以歸類于侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任相競(jìng)合的情形，在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任存在競(jìng)合的情形下，引入違約非財(cái)產(chǎn)損害的實(shí)際影響主要在于，為受害人提供不同救濟(jì)渠道的選擇，拓展在此類情形下非財(cái)產(chǎn)損害的救濟(jì)方法。［29］因此，《第二法案》修正后的第253條盡管將責(zé)任基礎(chǔ)從侵權(quán)責(zé)任擴(kuò)展到合同責(zé)任及危險(xiǎn)責(zé)任領(lǐng)域，但身體、健康、自由及性的自我決定以外的其他非財(cái)產(chǎn)法益仍然游離于法律保護(hù)的范圍之外。
在法國，最初合同法對(duì)于精神損害賠償?shù)恼J(rèn)定是頗為消極的，對(duì)違約所造成的精神損害如何加以保護(hù)，立法也沒有特別的規(guī)定。且法國學(xué)術(shù)界一直認(rèn)為，合同的目的不在于保護(hù)當(dāng)事人的人身利益，而僅在于保護(hù)其經(jīng)濟(jì)利益，故違約造成的非財(cái)產(chǎn)損害不屬于賠償?shù)姆秶＃?0］（P248）但自1833年起這一狀態(tài)發(fā)生了改變：經(jīng)由判例確認(rèn)，非財(cái)產(chǎn)上的損害賠償所適用之規(guī)定與財(cái)產(chǎn)上的損害賠償并無不同。［4］（P321）此后，法國法院在違約精神損害賠償方面表現(xiàn)得非常寬容大度，凡是有精神損害的地方，無論是因侵權(quán)引起還是由違約引起，都可以請(qǐng)求賠償。［31］（P258）實(shí)際上，法律條文并沒有規(guī)定侵權(quán)行為責(zé)任場(chǎng)合與合同責(zé)任場(chǎng)合之區(qū)分，法國民法典第1149條被認(rèn)為是將此二者均予包含了。［32］（P216）
《國際商事合同通則》第7．4．2條規(guī)定：“（1）受損害方當(dāng)事人對(duì)由于不履行而遭受的損害有權(quán)得到完全賠償。此損害既包括該方當(dāng)事人遭受的任何損失，也包括其被剝奪的任何收益，但應(yīng)考慮受損害當(dāng)事人由于避免發(fā)生的成本或損害而得到的任何收益。（2）此損害可以是非金錢性質(zhì)的，例如包括肉體和精神上的痛苦?！痹摋l文明確規(guī)定非金錢性質(zhì)的損害也可賠償。這可能是悲痛和痛苦，失去生活的某些愉快，喪失美感等，也可指對(duì)名譽(yù)的攻擊造成的損害。［33］（P168－171）此外，《歐洲合同法原則》第9：501第二款規(guī)定，“（1）受害當(dāng)事人有權(quán)對(duì)因?qū)Ψ讲宦男卸斐傻膿p失請(qǐng)求賠償，只要該不履行沒有依第8．108條而免責(zé)。（2）可獲取損害賠償?shù)膿p失包括：（a）非金錢損失；（b）合情合理的易于發(fā)生的未來損失?！保?4］（P864－865）不難看出，《國際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》對(duì)違約精神損害賠償都是予以承認(rèn)的。
綜上，在對(duì)違約精神損害賠償問題上，各國的做法存在一定的差別。英美法系采用了一般限制而例外允許的模式，允許精神損害賠償?shù)睦饧性诰喖s目的是為了獲取精神利益的合同。德國法通過立法明文規(guī)定違反旅行合同可以請(qǐng)求精神損害賠償，而違反其它合同只有在責(zé)任競(jìng)合時(shí)才可以提起精神損害賠償。此外，法國法、《國際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》采取了一般允許的模式，非?？犊厥谟枋芎θ苏?qǐng)求違約精神損害賠償?shù)臋?quán)利。
八、結(jié)論
上文的分析已經(jīng)清楚表明，反對(duì)違約精神損害賠償?shù)睦碛蔁o一成立。通過比較法的考察，我們發(fā)現(xiàn)，國外在對(duì)待違約精神損害賠償問題上的做法盡管并不統(tǒng)一，但均沒有一概而論地?cái)嗳挥枰苑駴Q。因此，我國當(dāng)前否定違約精神損害賠償?shù)淖龇ㄊ侵档梅此嫉?。而且，?dāng)前制度在純粹違約造成精神損害以及責(zé)任競(jìng)合情況下都表現(xiàn)得不盡人意，不能有效救濟(jì)受害人，助長了違約人的違約行為。因此，我國應(yīng)建立違約精神損害賠償制度，這完全符合我國合同法的立法宗旨，能切實(shí)有效地保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)市場(chǎng)交易的繁榮。
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劉廷華
（宜賓學(xué)院政府管理學(xué)院，四川 宜賓 644000）
在對(duì)違約責(zé)任是否包括精神損害賠償，通說持否定態(tài)度。［1］（P42）在持否定說的學(xué)者中，王利明教授的觀點(diǎn)最具代表性。他認(rèn)為，我國法律目前不允許對(duì)違約責(zé)任適用精神損害賠償是合理的，未做出規(guī)定并不屬于法律漏洞，尚不需要由法官來填補(bǔ)。為論證自己的觀點(diǎn)，他還提出以下幾點(diǎn)理由：第一，精神損害賠償是違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別之一，只有侵權(quán)法才能對(duì)精神損害提供補(bǔ)救；第二，實(shí)行精神損害賠償不符合合同的性質(zhì)與特點(diǎn)；第三，對(duì)精神損害提供補(bǔ)救違反了合同法的可預(yù)見性規(guī)則，將會(huì)使訂約當(dāng)事人在訂約時(shí)形成極大的風(fēng)險(xiǎn)，從而極不利于鼓勵(lì)交易；第四，在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的情況下，精神損害完全可以通過侵權(quán)之訴解決；第五，精神損害賠償難以計(jì)量，給法官過大的自由裁量權(quán)。［2］（P708－712）但是，上述理由無一成立。
一、精神損害賠償決不專屬于侵權(quán)法，符合合同法的立法宗旨
盡管精神損害賠償誕生在侵權(quán)行為法中，重在對(duì)人身權(quán)受侵害的救濟(jì)。但是，呆板地堅(jiān)持傳統(tǒng)的違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任嚴(yán)格區(qū)分的理論框架已經(jīng)不能適應(yīng)新的情況，也不應(yīng)成為將精神損害賠償排除在違約責(zé)任之外的理由。因?yàn)椋駬p害賠償根本不是先驗(yàn)地永恒地屬于侵權(quán)法的問題，這種反對(duì)給予因違約造成的精神損失以合同救濟(jì)的做法是法學(xué)中的“原教旨主義”。［3］實(shí)際上，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任同為民事責(zé)任的基本形式之一，侵權(quán)行為會(huì)造成精神損害，違約行為也同樣會(huì)造成精神損害，為什么只有侵權(quán)責(zé)任制度才能獲得賠償？這無疑是法律的漏洞。正如臺(tái)灣學(xué)者曾世雄所言：“某種權(quán)利或法益，依法律應(yīng)受保護(hù)，侵害之應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任時(shí)，如將該權(quán)利或法益易置于契約下，當(dāng)違反契約之結(jié)果侵害及該權(quán)利或法益時(shí)，理論上，應(yīng)肯定其違約責(zé)任。準(zhǔn)此，如該權(quán)利或法益為生命、身體、健康、名譽(yù)自由之人格權(quán)，而侵害之應(yīng)負(fù)非財(cái)產(chǎn)上損害賠償之侵權(quán)責(zé)任，則違約之結(jié)果侵害及該生命、身體、健康、名譽(yù)或自由，并生非財(cái)產(chǎn)損害時(shí)，理論上應(yīng)無不可依違約責(zé)任之原則使負(fù)賠償非財(cái)產(chǎn)上損害之理?！保?］（P363）
而且，在有些合同關(guān)系中，一方以金錢上的支付來換取精神利益的享有，而不是以金錢換財(cái)物。當(dāng)這種類型的合同被違反時(shí)，如果只賠償受害人金錢上的損失而不賠償其精神上的損害，顯然與當(dāng)事人訂合同時(shí)的意愿不符。因?yàn)?，合同的本質(zhì)在于合意，所以從理論上講，當(dāng)事人的合意當(dāng)然可以是精神利益方面的，當(dāng)這類合同被違反時(shí)允許受害者提起非財(cái)產(chǎn)損害賠償是合同本意所要求的。而且，我國《合同法》第一條規(guī)定：“為了保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法?！睙o可否認(rèn)，合同當(dāng)事人的精神利益屬于其合法權(quán)益，理應(yīng)受到合同法的保護(hù)。此外，違約可能造成精神損害是一種客觀的事實(shí)，理論界對(duì)此似無異議。［5］有損害就應(yīng)賠償，而且完全賠償原則歷來被認(rèn)為是損害賠償之最高原則。對(duì)于違約的情形而言，因違約方的違約使受害人遭受的全部損失都應(yīng)當(dāng)由違約方負(fù)賠償責(zé)任。［6］（P454）法律之所以規(guī)定違約人應(yīng)賠償對(duì)方遭受的全部損失，主要是為了防止違約人將違約成本外部化從而導(dǎo)致過多的違約。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，違約行為會(huì)給對(duì)方當(dāng)事人造成損害，具有明顯的外部性。如果不用賠償對(duì)方的損失，相當(dāng)于違約人沒有承擔(dān)全部的違約成本。于是，違約人違約的私人成本小于社會(huì)成本，結(jié)果必然是違約水平高于有效率的水平。因此，既然違約可能造成對(duì)方的精神損害，違約人賠償這樣的損失就是理所當(dāng)然的。
二、防止濫訟
精神損害本質(zhì)上是受害人對(duì)痛苦的主觀感受，因人而異，沒有為人們易于辨認(rèn)的物理特征。在物質(zhì)世界中無法確切考量精神損害是否存在，達(dá)到何種程度，受害人也無法提供有力的證據(jù)予以證明。有學(xué)者擔(dān)心，不能排除一些情況下受害人偽裝精神痛苦而提出欺詐性的賠償請(qǐng)求。若支持受害人在無人身或者財(cái)產(chǎn)損害情況下的精神損害賠償主張，則意味著任何人在任何情況下，都可以向法院提起訴訟。一旦受害人成功得到賠償，將引發(fā)潮水般的精神損害賠償訴訟。［7］（P38）當(dāng)各種真的假的、大的小的精神損害未經(jīng)審查一擁而入法院，會(huì)出現(xiàn)“訴訟爆炸”，當(dāng)事人也會(huì)不堪訴累。如果關(guān)上“這扇門”就沒有問題了。［3］（P90）即，這樣做是為了防止精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)的濫用，避免法院因訟源過多，無法承受。［8］但是，上述主張明顯是不合理的。首先，如把證據(jù)問題作為否認(rèn)違約精神損害賠償?shù)睦碛桑韧诜裾J(rèn)了整個(gè)精神損害賠償制度。盡管“原告所受的身體上的損害至少可以說明原告的精神損害不是虛假的，因?yàn)樯眢w上的損害而可能伴隨有精神上的痛苦也在常理之中”。［9］（P173）但侵犯人格權(quán)引起精神損害的證明問題依然存在。如果以證明上的困難否認(rèn)違約精神損害賠償，那么侵犯人格權(quán)而引起的精神損害也會(huì)因此失去存在的合理性。其次，在理論上，民事訴訟上的發(fā)現(xiàn)真實(shí)不同于我們自然科學(xué)上的發(fā)現(xiàn)真實(shí)。［10］在民事訴訟中，至于證明達(dá)到了什么樣的程度可以認(rèn)為是“查明了真相”或“發(fā)現(xiàn)了真實(shí)”，長期的實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)的積累會(huì)在法院內(nèi)部產(chǎn)生或形成一定的未加言明甚至未能言明的標(biāo)準(zhǔn)。［3］（P90）證明問題的關(guān)鍵在于社會(huì)的接受程度。因此，不可因?yàn)樽C據(jù)這類技術(shù)上的問題而因噎廢食。
三、難以量化與法官自由裁量權(quán)過大的問題
精神損害是受害人遭受的非財(cái)產(chǎn)損失，具體內(nèi)容則是精神或肉體痛苦，其基本特色，在于不可以金錢價(jià)額予以計(jì)算。［11］（P244）因?yàn)榫駬p害往往帶有非常強(qiáng)烈的主觀因素，難以參照市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行計(jì)算，無法按客觀的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其加以確定，若要賠償難免造成對(duì)非財(cái)產(chǎn)損害的不當(dāng)使用以及對(duì)情感傷害的過度賠償。［12］而且，精神損害金錢賠償?shù)木唧w量化的標(biāo)準(zhǔn)很難掌握，無疑要賦予法官相當(dāng)程度的自由裁量權(quán)。［13］（P18）必須承認(rèn)，精神損害賠償?shù)拇_有其特殊性，確定其程度有一定困難，但并不能將此作為否定違約精神損害的理由。畢竟，在侵權(quán)引起的精神損害賠償?shù)牧慷ㄟ^程中，同樣無法回避這些問題，我們并沒有因此而斷然否決侵權(quán)領(lǐng)域的精神損害賠償。而且，精神損害的量化也不應(yīng)是不可逾越的難題。一方面，長期的司法實(shí)踐已經(jīng)積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。另一方面，通過立法，可以對(duì)量化方法、最高和最低限額以及量化精神損害賠償數(shù)量的參照因素等進(jìn)行規(guī)定，限制法官的自由裁量權(quán)。
四、違反可預(yù)見性，增加締約風(fēng)險(xiǎn)
有學(xué)者認(rèn)為違約所造成的精神損害是違約方在締約時(shí)不可預(yù)見、也不是其應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約所造成的損失。在一方違約以后，要求違約方賠償因違約造成的非財(cái)產(chǎn)損害，將會(huì)給訂約當(dāng)事人增加較大的風(fēng)險(xiǎn)，從而不利于鼓勵(lì)交易。［14］注意，“可預(yù)見性”是一個(gè)事實(shí)判斷，對(duì)違約方能否預(yù)見到某項(xiàng)損失的判斷，大陸及英美法國家均采用客觀標(biāo)準(zhǔn)，以一個(gè)理性之人或常人等為標(biāo)準(zhǔn)。［15］（P276）不可否認(rèn)，在現(xiàn)實(shí)生活中，大量存在諸如旅游合同等合同的目的不是追求經(jīng)濟(jì)利益，而是為了安寧和快樂的享受，或者是為了擺脫痛苦與煩惱，包含著精神利益。理性人在締約時(shí)完全可以預(yù)見違約會(huì)給對(duì)方造成精神損失。垂特爾教授認(rèn)為，在這類合同中對(duì)違約造成的目的受挫給予（諸如精神傷害）賠償實(shí)屬正當(dāng)與合理。［16］（P877）其次，如果認(rèn)為允許違約精神損害賠償會(huì)使違約一方的責(zé)任變得模糊不清，增加契約的締結(jié)和契約權(quán)利分配面臨新的風(fēng)險(xiǎn)，因而嚴(yán)重阻礙商業(yè)和貿(mào)易的發(fā)展，［17］這種擔(dān)心同樣是多余的?？赡芮『孟喾?，允許違約精神損害賠償可以對(duì)牢固樹立誠信原則起到良好的促進(jìn)作用，并能更好地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，促使他更加信賴合同，進(jìn)而更愿意從事交易。
五、違約精神損害賠償是否具有懲罰性
有學(xué)者認(rèn)為：“違約的損害賠償責(zé)任，是一種補(bǔ)償性的違約責(zé)任，沒有懲罰性，而違約造成精神損害時(shí)，由于失去了賠償?shù)幕A(chǔ)和衡量的依據(jù)，顯然已不具備補(bǔ)償性，而是一種懲罰性措施，這是與違約損害賠償?shù)男再|(zhì)和目的是不相同的”，［18］對(duì)于精神損害賠償?shù)墓δ?，由于視角的不同，因此形成了若干種的觀點(diǎn)，歸納起來主要有精神損害賠償?shù)膯我还δ苷f、雙重功能說、三重功能說和四功能說。［19］（P10）精神損害賠償?shù)膶?shí)質(zhì)是法律強(qiáng)制不法行為人向受害人支付一筆金錢，目的主要在于補(bǔ)償受害人因違法行為所遭受的精神損害并撫慰受害人的精神痛苦。因此，精神損害賠償主要體現(xiàn)的是補(bǔ)償功能。當(dāng)然，精神損害賠償責(zé)任也是法律對(duì)不法行為人的否定性評(píng)價(jià)和財(cái)產(chǎn)制裁，在一定程度上也表現(xiàn)出了懲罰性質(zhì)，但是“精神損害賠償?shù)膽土P功能不是其基本功能，應(yīng)是其填補(bǔ)損害功能附帶的兼具的另一種功能”。［20］（P695）因此，以合同法上不允許懲罰性賠償而禁止精神損害賠償?shù)恼f法是無法成立的。而且，在我國當(dāng)前信用制度尚未建立和完善、違約率居高不下的背景下，排斥違約責(zé)任的懲罰功能也是不合時(shí)宜的。
六、責(zé)任競(jìng)合制度無法解決違約精神損害問題
一方當(dāng)事人遭受精神損害時(shí)，不法行為人的行為可能有三種情況：第一種情況，單純的侵害法定人身權(quán)及帶有特定人格特征財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為，這是純粹侵權(quán)法領(lǐng)域中的精神損害賠償問題。第二種情況，某一行為是確定的違反合同主要義務(wù)的行為，這種違約行為給當(dāng)事人造成了嚴(yán)重的精神損害，然而其本身并不構(gòu)成侵權(quán)行為。第三種情況，某一行為既屬于違約行為，又屬于侵害法定人身權(quán)及有特定人格特征財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為，即現(xiàn)代民法理論中討論較多的侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的竟合問題。
對(duì)于第一種情況，當(dāng)事人直接以侵權(quán)為由提起訴訟即可獲得相應(yīng)的救濟(jì)。問題出在后兩種情況。先看第二種情況，當(dāng)事人違約造成對(duì)方嚴(yán)重的精神損害當(dāng)并不構(gòu)成侵權(quán)行為。按照時(shí)下的法律規(guī)范，當(dāng)事人往往難以獲得精神損害賠償。這是一個(gè)明顯的法律漏洞。在第三種情況，責(zé)任競(jìng)合往往是由于債務(wù)人加害給付引起的。所謂加害給付，是指因債務(wù)人的不適當(dāng)履行造成債權(quán)人的履行利益以外的其他損失，即，侵害了債權(quán)人的現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)和人身等固有利益。［6］（P218）我國合同法第122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！痹摋l規(guī)定了違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的竟合。［21］（P208）學(xué)者認(rèn)為，責(zé)任競(jìng)合只是允許受害人作出選擇，同時(shí)也要求受害人只能選擇一種，而不能使兩種責(zé)任同時(shí)并用，一旦并用，就否定競(jìng)合的存在。［6］（P322）而且，這一規(guī)定否定了在加害給付中對(duì)因違約造成的精神損害的合同救濟(jì)。因?yàn)?，如果非違約方能夠以違約之訴請(qǐng)求違約方承擔(dān)因違約造成的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益和精神損害的，就沒有必要再規(guī)定“或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。顯然，該條對(duì)“或者”部分的規(guī)定，主要在于精神損害賠償?shù)囊蟆＃?2］但是，利用責(zé)任競(jìng)合制度處理違約精神損害賠償問題是不理想的，不能充分地補(bǔ)償受害人遭受的損失。
首先，違約責(zé)任中包含的精神損害賠償可以保護(hù)某些侵權(quán)法無法保護(hù)的當(dāng)事人的利益。［17］（P500）尤其是當(dāng)違約造成了精神損害卻又難以認(rèn)定侵權(quán)行為時(shí)，也就是說不發(fā)生侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競(jìng)合，依我國現(xiàn)行法律規(guī)定，受害人將無法通過責(zé)任競(jìng)合來提起侵權(quán)之訴而獲得精神損害賠償。所以，我國應(yīng)承認(rèn)因違約產(chǎn)生的精神損害賠償，以彌補(bǔ)這樣的“真空地帶”，更切實(shí)地保障人格利益。而且，在違約致人精神損害的場(chǎng)合，依違約主張精神損害賠償更具有訴訟便利性，也更符合生活邏輯。［23］
其次，由于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任在構(gòu)成要件及法律適用上存在著重大的差異，選擇違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任起訴會(huì)導(dǎo)致不同的法律后果，也關(guān)系到當(dāng)事人的精神損害是否能得到賠償。例如，我國合同法采用嚴(yán)格責(zé)任的歸則原則，只要當(dāng)事人未履行或不當(dāng)履行合同義務(wù)，不論違約方是否具有故意或過失都應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；而我國侵權(quán)行為法對(duì)侵權(quán)責(zé)任主要采用過錯(cuò)責(zé)任原則，在特殊情況下采用無過錯(cuò)責(zé)任和公平責(zé)任原則。由于歸則原則的不同，在我國合同法規(guī)定的合同之訴中，受害人通常對(duì)違約過錯(cuò)不負(fù)舉證責(zé)任。而在一般侵權(quán)責(zé)任中，受害人通常要對(duì)加害人的過錯(cuò)負(fù)舉證責(zé)任?？梢?，適用違約責(zé)任規(guī)則更容易使受害人勝訴，更有利于保護(hù)受害人的合法權(quán)益。
最后，責(zé)任競(jìng)合理論本身就存在嚴(yán)重的弊端。由于受害人能且只能選擇其中的一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，這種二選一的方法并不一定能有效地保護(hù)其權(quán)益。例如，甲從開發(fā)商乙處購得商品房一套。在交付使用后不久，房屋坍塌，造成甲的財(cái)產(chǎn)及人身受到損害。甲也因此而遭受了嚴(yán)重的精神損失。在這個(gè)案例中，甲的損失有兩種：一種是房屋本身的損失，屬于合同履行利益的損失，只能根據(jù)違約責(zé)任要求賠償；另一種損失是人身傷害，屬于履行利益以外的損失，應(yīng)依據(jù)侵權(quán)責(zé)任要求賠償。因此，如果甲基于違約責(zé)任要求乙賠償損失，只能就房屋的損失主張賠償，原則上，不能就身體受到的傷害和精神損害主張賠償。而如果基于侵權(quán)責(zé)任主張賠償，只能就身體傷害和精神損失主張賠償，但不能對(duì)房屋的損失主張賠償。因此，按照責(zé)任競(jìng)合理論來處理，不論當(dāng)事人選擇違約責(zé)任請(qǐng)求權(quán)，還是侵權(quán)責(zé)任請(qǐng)求權(quán)，單獨(dú)救濟(jì)都無法彌補(bǔ)債權(quán)人合同利益和固有利益的雙重?fù)p失。正是由于責(zé)任競(jìng)合的漏洞，有學(xué)者才主張?jiān)谪?zé)任競(jìng)合的情形下，受害人可以在合同法上的救濟(jì)之外，另行提起侵權(quán)之訴要求賠償精神損害。［22］顯然，因?yàn)橐环疆?dāng)事人違約而提起兩次訴訟是不經(jīng)濟(jì)的，更好的方法應(yīng)該是在違約責(zé)任之訴中允許精神損害賠償。
七、比較法考察
從比較法上，我們也難以找到否決違約精神損害賠償?shù)睦碛?。盡管人們普遍認(rèn)為英國合同法的一般規(guī)則為：在合同領(lǐng)域，感情傷害的損失及對(duì)個(gè)人名譽(yù)造成的損害不可獲得賠償。但在司法實(shí)踐中，法官們也創(chuàng)造了一系列例外。根據(jù)這些判例，至少在下列三種情形下違約是可以適用精神損害賠償?shù)模阂皇呛贤哪康木褪翘峁┌矊幒涂鞓返南硎?；二是合同的目的就是要解除痛苦或麻煩；三是違反合同帶來的生活上的不便直接造成了精神痛苦。［24］（P667）根據(jù)1933年發(fā)表的《第一次合同法重述》第341條規(guī)定：“在違反合同的行為中，精神損害賠償不予支持，除非該違約行為極不負(fù)責(zé)或不顧后果，并且造成了人身傷害，被告在訂約時(shí)有理由預(yù)知這種行為將導(dǎo)致除金錢損失外的精神損失。”1981年發(fā)表的《第二次合同法重述》第353條規(guī)定：“精神損害賠償將不予支持，除非違約行為導(dǎo)致人身傷害或合同或違約行為使嚴(yán)重精神損害成為一種特別可能的結(jié)果?！笨梢姡绹▽?duì)違約造成的精神損害基本上跟隨了英國的做法，確立了“一般限制，例外允許”的原則。這些例外可能要看：（1）看合同的種類，即合同具有個(gè)人或特別性質(zhì)，以致于訂約時(shí)的精神損害賠償就已經(jīng)預(yù)見到；（2）看違約方的違約行為，即違約行為是故意的或極不負(fù)責(zé)任的。［25］
德國民法253條規(guī)定：“非財(cái)產(chǎn)上之損害，以在法律有規(guī)定者為限，得請(qǐng)求以金錢賠償之?！备鶕?jù)德國民法，一般情況下，對(duì)于受害人因違約發(fā)生的不愉快，屬于非財(cái)產(chǎn)損害，不能依契約法的規(guī)定請(qǐng)求賠償。［26］（P141－142）但法院在處理旅行合同相關(guān)案件的實(shí)踐中，通過假期商業(yè)化，使旅游合同下的假期利益具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，突破了德國民法第253條對(duì)精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)的限制。［27］根據(jù)德國議會(huì)2002年7月19日頒布的《關(guān)于修改損害賠償法規(guī)定的第二法案》的規(guī)定，對(duì)《德國民法典》第253條作了修訂?，F(xiàn)在的第253條則分為兩款，內(nèi)容為：（1）損害為非財(cái)產(chǎn)損害的，僅以法律上有規(guī)定為限，才能請(qǐng)求以金錢賠償。（2）由于侵害身體、健康、自由或性的自我決定而須損害賠償?shù)模部捎捎诜秦?cái)產(chǎn)損害而請(qǐng)求合理的金錢賠償。［28］在多數(shù)場(chǎng)合下，德國法修正后的非財(cái)產(chǎn)損害保護(hù)大都可以歸類于侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任相競(jìng)合的情形，在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任存在競(jìng)合的情形下，引入違約非財(cái)產(chǎn)損害的實(shí)際影響主要在于，為受害人提供不同救濟(jì)渠道的選擇，拓展在此類情形下非財(cái)產(chǎn)損害的救濟(jì)方法。［29］因此，《第二法案》修正后的第253條盡管將責(zé)任基礎(chǔ)從侵權(quán)責(zé)任擴(kuò)展到合同責(zé)任及危險(xiǎn)責(zé)任領(lǐng)域，但身體、健康、自由及性的自我決定以外的其他非財(cái)產(chǎn)法益仍然游離于法律保護(hù)的范圍之外。
在法國，最初合同法對(duì)于精神損害賠償?shù)恼J(rèn)定是頗為消極的，對(duì)違約所造成的精神損害如何加以保護(hù)，立法也沒有特別的規(guī)定。且法國學(xué)術(shù)界一直認(rèn)為，合同的目的不在于保護(hù)當(dāng)事人的人身利益，而僅在于保護(hù)其經(jīng)濟(jì)利益，故違約造成的非財(cái)產(chǎn)損害不屬于賠償?shù)姆秶＃?0］（P248）但自1833年起這一狀態(tài)發(fā)生了改變：經(jīng)由判例確認(rèn)，非財(cái)產(chǎn)上的損害賠償所適用之規(guī)定與財(cái)產(chǎn)上的損害賠償并無不同。［4］（P321）此后，法國法院在違約精神損害賠償方面表現(xiàn)得非常寬容大度，凡是有精神損害的地方，無論是因侵權(quán)引起還是由違約引起，都可以請(qǐng)求賠償。［31］（P258）實(shí)際上，法律條文并沒有規(guī)定侵權(quán)行為責(zé)任場(chǎng)合與合同責(zé)任場(chǎng)合之區(qū)分，法國民法典第1149條被認(rèn)為是將此二者均予包含了。［32］（P216）
《國際商事合同通則》第7．4．2條規(guī)定：“（1）受損害方當(dāng)事人對(duì)由于不履行而遭受的損害有權(quán)得到完全賠償。此損害既包括該方當(dāng)事人遭受的任何損失，也包括其被剝奪的任何收益，但應(yīng)考慮受損害當(dāng)事人由于避免發(fā)生的成本或損害而得到的任何收益。（2）此損害可以是非金錢性質(zhì)的，例如包括肉體和精神上的痛苦?！痹摋l文明確規(guī)定非金錢性質(zhì)的損害也可賠償。這可能是悲痛和痛苦，失去生活的某些愉快，喪失美感等，也可指對(duì)名譽(yù)的攻擊造成的損害。［33］（P168－171）此外，《歐洲合同法原則》第9：501第二款規(guī)定，“（1）受害當(dāng)事人有權(quán)對(duì)因?qū)Ψ讲宦男卸斐傻膿p失請(qǐng)求賠償，只要該不履行沒有依第8．108條而免責(zé)。（2）可獲取損害賠償?shù)膿p失包括：（a）非金錢損失；（b）合情合理的易于發(fā)生的未來損失?！保?4］（P864－865）不難看出，《國際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》對(duì)違約精神損害賠償都是予以承認(rèn)的。
綜上，在對(duì)違約精神損害賠償問題上，各國的做法存在一定的差別。英美法系采用了一般限制而例外允許的模式，允許精神損害賠償?shù)睦饧性诰喖s目的是為了獲取精神利益的合同。德國法通過立法明文規(guī)定違反旅行合同可以請(qǐng)求精神損害賠償，而違反其它合同只有在責(zé)任競(jìng)合時(shí)才可以提起精神損害賠償。此外，法國法、《國際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》采取了一般允許的模式，非?？犊厥谟枋芎θ苏?qǐng)求違約精神損害賠償?shù)臋?quán)利。
八、結(jié)論
上文的分析已經(jīng)清楚表明，反對(duì)違約精神損害賠償?shù)睦碛蔁o一成立。通過比較法的考察，我們發(fā)現(xiàn)，國外在對(duì)待違約精神損害賠償問題上的做法盡管并不統(tǒng)一，但均沒有一概而論地?cái)嗳挥枰苑駴Q。因此，我國當(dāng)前否定違約精神損害賠償?shù)淖龇ㄊ侵档梅此嫉?。而且，?dāng)前制度在純粹違約造成精神損害以及責(zé)任競(jìng)合情況下都表現(xiàn)得不盡人意，不能有效救濟(jì)受害人，助長了違約人的違約行為。因此，我國應(yīng)建立違約精神損害賠償制度，這完全符合我國合同法的立法宗旨，能切實(shí)有效地保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)市場(chǎng)交易的繁榮。
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