魏學濤

(鐵道警官高等專科學校治安系,河南鄭州 450053)

對刑法中的行為概念究竟該如何界定是我國刑法學界激烈爭論的問題之一。大陸法系刑法理論中有四大行為論,它們對行為概念的界定各有不同,現(xiàn)在一般認為其界定的對象是構(gòu)成要件符合性判斷之前的行為。過去我國學者對刑法中的行為研究局限于“危害行為”,即把“刑法中的行為”的研究范圍限定在犯罪構(gòu)成內(nèi)部,認為“危害行為”是犯罪構(gòu)成客觀要件的一個要素,并以此為基礎(chǔ)探討刑法中的行為概念。不過,新近的研究在犯罪構(gòu)成之外界定行為的概念,認為作為研究對象的“刑法中的行為”應(yīng)當是犯罪成立的前提,作為刑法基礎(chǔ)的行為,也是大陸法系在判斷構(gòu)成要件符合性之前的行為[1]?？疾煨谭ㄖ械男袨楦拍畹牟煌缍?我們會發(fā)現(xiàn)其實際上與犯罪構(gòu)成體系關(guān)系極大,不同的犯罪構(gòu)成體系前提下對刑法中的行為概念的界定也應(yīng)當不同。本文試圖以大陸法系與我國的犯罪構(gòu)成體系為視角,闡述犯罪構(gòu)成對行為概念界定的影響,并就我國目前犯罪構(gòu)成體系下刑法中行為的概念界定進行分析。

一、目前對刑法中行為概念的不同界定

行為是現(xiàn)代刑法理論的基石。在大陸法系刑法理論中,就行為概念先后出現(xiàn)了因果行為論、社會行為論、目的行為論和人格行為論等不同觀點。因果行為論認為,行為是人的 (基于意識的)身體動靜;社會行為論認為,行為是具有社會意義的人的態(tài)度;目的行為論認為,行為是由目的統(tǒng)制的有目的的活動;人格行為論認為,行為是被認定為行為者人格的主體性現(xiàn)實化的身體動靜[2]。不過,在肯定這些觀點的部分合理性的同時,學者們相繼對它們提出了批判,如認為因果行為論無法解釋不作為、目的行為論難以說明過失行為、社會行為論和人格行為論中的“社會意義”和“人格”使行為概念不明確等。對于這些行為理論界定的對象,我國學者一般認為是構(gòu)成要件符合性判斷之前的行為,但也有學者似乎將大陸法系行為論中所研究的行為作為構(gòu)成要件要素進行闡述,從而在構(gòu)成要件范圍內(nèi)探討四大行為理論對行為概念的界定,不過同時也認為刑法上的行為具有不同的意義,需要根據(jù)各種具體情況和條件進行判斷。德國學者在犯罪構(gòu)成之外探討行為概念,并且指出德國立法者在國際刑法的規(guī)定中使用了與構(gòu)成要件概念無關(guān)的“行為”,以至于在構(gòu)成要件之前的階段就必須確定是否存在應(yīng)當適用德國刑罰權(quán)的“行為”;同時德國學者又指出,行為是構(gòu)成要件的核心,它由客觀的構(gòu)成要件要素來描述[3](P267-268)。在日本刑法理論中,通常也在構(gòu)成要件符合性、違法性、有責性之前探討行為的概念,認為行為論(包括四大行為理論)所研究的行為是作為犯罪基礎(chǔ)的行為,而在構(gòu)成要件內(nèi)部則研究刑法規(guī)定的、作為各個犯罪構(gòu)成的客觀要件的行為,即實行行為[4]。由此可以看出:第一,大陸法系刑法理論通常是在犯罪構(gòu)成之外研究刑法中的行為概念,這種行為概念應(yīng)當是作為犯罪基礎(chǔ)的、能夠成為犯罪構(gòu)成判斷對象的行為;第二,在犯罪構(gòu)成內(nèi)部存在作為構(gòu)成要件要素之一的“行為”,但德國刑法理論中的此種“行為”是通過客觀的構(gòu)成要件要素描述的,“客觀性”卻是與主觀因素和規(guī)范評價相混雜的[3](P334),而日本刑法理論中的此種“行為”是指形式上具有符合構(gòu)成要件的規(guī)定、實質(zhì)上具有侵害法益的現(xiàn)實危險的行為,即實行行為。

我國刑法理論中所研究的行為通常是指“危害行為”,即作為犯罪客觀方面的要件的行為,這顯然是在犯罪構(gòu)成體系內(nèi)部對行為概念進行研究和界定的。關(guān)于“危害行為”的稱謂和定義存在不同見解,不過,基于約定俗成,該稱謂特指作為犯罪客觀要件要素的“行為”。通說認為,危害行為是指在人的意志或者意識支配下實施的危害社會的身體動靜。危害行為具有三個特征,即有體性、有意性和有害性。有體性是指客觀上是人的身體動靜,有意性是指主觀上是基于行為人的意志或意識支配,有害性是指法律上對社會有害[5]。但是,通說的定義存在缺陷,因為作為客觀要件中的“行為”只是客觀要件的一個要素,它本來應(yīng)該與主觀要素相脫離,而該定義卻無法拋開“人的意志或意識”,同時又無法說明這里的“意志或意識”的具體內(nèi)容及其與犯罪主觀要件的要素如何區(qū)分。為此,學者們也不斷提出批評,如有學者指出,我國犯罪構(gòu)成理論中作為犯罪構(gòu)成要件的“行為”,實際上是指犯罪行為客觀方面的性質(zhì),而不可能是作為實體存在的行為[6]?？梢?我國刑法中的行為研究是在犯罪構(gòu)成體系內(nèi)部展開的,作為研究對象的“行為”(危害行為)實際上是犯罪行為客觀方面的性質(zhì),這也是由我國現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成體系的特點所決定的,但問題是對“行為”進行定義時本不應(yīng)包含主觀因素卻不得不借用主觀因素來進行界定。

二、行為概念的界定與犯罪構(gòu)成體系的關(guān)系

盡管理論上認為,界定刑法中的行為概念,應(yīng)當立足于刑法學自身的目的和任務(wù),因而行為概念也應(yīng)當具有分類功能、連接功能和區(qū)別功能。即刑法中的行為應(yīng)包括所有刑事可罰形態(tài),可以承受各種特殊評價,應(yīng)當能夠?qū)⒎缸镌u價的各個不同階段連接起來;應(yīng)當從一開始就能排除與刑法評價系統(tǒng)無關(guān)的因素,如動物導(dǎo)致的損害、單純的思想和品質(zhì)等[7]。但是,從目前對刑法中的行為概念的不同界定可以看出,意圖給“行為”下一個完美的定義似乎至今尚無法做到,“行為”在刑法理論體系中是一個存在矛盾并與其他內(nèi)容相互影響的概念。尤其是犯罪構(gòu)成體系對其界定也存在一定的關(guān)系或影響。

首先,將行為放在犯罪構(gòu)成之外還是放在犯罪構(gòu)成之內(nèi)進行研究,會使行為概念的界定產(chǎn)生差別。對于應(yīng)該將行為放在構(gòu)成要件符合性之前還是之中進行探討,在大陸法系刑法研究中不是沒有爭議。若將行為放在構(gòu)成要件符合性之前作為一個獨立要素進行研究,則該“行為”必定是中性無色的,即不允許將犯罪構(gòu)成要素納入行為概念中,但還不能沒有任何內(nèi)容。若不將行為作為構(gòu)成要件符合性之前的一個獨立要素,則行為就不是中性無色的[8]。易言之,若將“刑法中的行為”視為犯罪構(gòu)成判斷的對象,即在犯罪構(gòu)成之外界定行為,由于犯罪構(gòu)成是犯罪的社會危害性的法律標志,是判斷罪與非罪的唯一法律標準,故此種行為應(yīng)當不包含任何犯罪構(gòu)成的要素且尚未經(jīng)過犯罪構(gòu)成的任何評價,并且應(yīng)當能夠包含所有具有刑法評價意義的“行為”。若將“刑法中的行為”放在犯罪構(gòu)成之中進行研究甚至作為犯罪構(gòu)成要件的要素,則它必然被犯罪構(gòu)成的性質(zhì)所限定,由于犯罪構(gòu)成諸要件之間的相互限定和評價,故此時的行為應(yīng)當包含評價的因素,甚至會把它們認為是犯罪行為的客觀性質(zhì),不應(yīng)當也不能夠?qū)o意識的行為、正當行為等“行為”種類包括在內(nèi)。也許正是這種矛盾性所帶來的行為理論的繁雜深奧,使得日本刑法學者進行了反思,現(xiàn)今他們對刑法中的行為的主要研究對象是實行行為[4]。

其次,大陸法系和我國犯罪構(gòu)成體系的不同特點決定了對行為概念的界定會有所不同。根據(jù)大陸法系刑法理論的通說,犯罪成立的條件包括構(gòu)成要件符合性、違法性、有責性,行為符合構(gòu)成要件并不一定成立犯罪,還要進行違法性和有責性的判斷。由于構(gòu)成要件是違法類型,因而符合構(gòu)成要件的行為原則上具有違法性,存在違法阻卻事由時方能排除違法性,具有違法性的符合構(gòu)成要件的行為原則上具有有責性,除非有責任阻卻事由存在。大陸法系的犯罪構(gòu)成體系被認為是遞進式結(jié)構(gòu),作為其評價對象的“行為”的范圍逐漸縮小,比如正當防衛(wèi)、緊急避險等正當行為是作為違法阻卻事由而使該行為不具有違法性,而無責任能力人實施的行為是基于責任阻卻事由而被排除。盡管大陸法系各種行為理論都是為了說明犯罪“行為”的性質(zhì)與特征,但是它們所研究的對象即構(gòu)成要件符合性判斷之前的行為中的部分種類如正當行為等,并非一開始就被排除在犯罪構(gòu)成之外,而是經(jīng)過構(gòu)成要件符合性、違法性、有責性的判斷被逐漸舍棄的,所有判斷之后的那一部分才是應(yīng)給予刑罰懲罰的“犯罪行為”。我國的犯罪構(gòu)成體系是一種耦合式的結(jié)構(gòu),四要件之間是共存關(guān)系,即一有俱有、一無俱無,行為只能通過四個要件的整體評價才能確定是否犯罪行為[9]。對于正當防衛(wèi)、緊急避險等正當行為,通說過去認為是形式上符合犯罪構(gòu)成實質(zhì)上對社會有益的行為,現(xiàn)在認為是形式符合犯罪客觀要件實質(zhì)上不具有社會危害性也不具有刑事違法性的行為。若認為我國刑法中的行為研究對象也是犯罪構(gòu)成判斷之前的行為,則這種“行為”中的部分種類如正當行為、無責任能力人實施的行為等,在判斷是否符合犯罪構(gòu)成之前就應(yīng)被排除在外,不會被四個要件逐個評價,這一點與大陸法系明顯不同。因此,在對行為概念進行界定時,不能不考慮這些特點所造成的犯罪構(gòu)成評價之前的“行為”的外延的不同。

最后,刑法中的行為概念從某種意義上來說是圍繞其機能進行界定的,包括界限機能、作為結(jié)合要素的機能、作為基本要素的機能、作為分類標準的機能等[8],而這些機能能否發(fā)揮其及發(fā)揮的范圍在一定程度上取決于犯罪構(gòu)成體系。按照上文所引德國學者的觀點,由于立法上使用了與構(gòu)成要件概念無關(guān)的“行為”,使得在構(gòu)成要件之前的階段就必須確定是否存在應(yīng)當適用德國刑罰權(quán)的“行為”,因此,在對“行為”進行構(gòu)成要件符合性、違法性、有責性判斷之前,該“行為”的概念應(yīng)當發(fā)揮其界限機能,以將不應(yīng)適用德國刑罰權(quán)的“行為”排除在外。同時行為概念還應(yīng)發(fā)揮其作為結(jié)合要素的機能,以作為構(gòu)成要件適度性、違法性、和罪責的術(shù)語的連接點[3](P268)。至少從這些方面來說,行為概念機能的發(fā)揮是與其犯罪構(gòu)成體系的結(jié)構(gòu)緊密相關(guān)的。而在我國,將行為概念的研究局限于犯罪構(gòu)成內(nèi)部,這就談不上在犯罪構(gòu)成評價之前還存在行為概念界限機能的發(fā)揮。另外由于構(gòu)成要件之間的耦合式關(guān)系,使得事實判斷和價值判斷一體進行,因此行為概念似乎也無需發(fā)揮其作為結(jié)合要素的機能。但是,從另外一方面來看,我國的犯罪構(gòu)成一開始就把正當防衛(wèi)、緊急避險等“行為”排除在外,不進入構(gòu)成要件內(nèi)部評價,這就需要行為概念在犯罪構(gòu)成之前充分發(fā)揮其機能尤其是界限機能?；谝陨戏治?可知刑法中的行為概念的界定及其機能發(fā)揮與犯罪構(gòu)成體系關(guān)系甚大。

三、我國現(xiàn)有犯罪構(gòu)成體系基礎(chǔ)上行為概念的界定問題

如前所述,已經(jīng)有學者指出,我國刑法理論中研究的行為概念是在犯罪構(gòu)成體系內(nèi)部展開的,是指犯罪行為客觀方面的性質(zhì),而不可能是作為實體存在的行為。通說將這種“行為”(即危害行為)作為犯罪客觀要件的一個要素,本來此時應(yīng)暫時拋開主觀因素,但是在對其概念進行界定時卻不得不借用主觀因素來說明。因此,我國現(xiàn)有犯罪構(gòu)成體系結(jié)構(gòu)的特點決定了在其內(nèi)部是無法對刑法中的行為概念進行準確界定的,但不能否認也無法對目前作為犯罪客觀要件要素的“危害行為”作出概念界定,只是此時若將嚴格遵循犯罪構(gòu)成體系的特點要求,會在界定“危害行為”時拋棄主觀因素而強調(diào)客觀特征。不過,不在犯罪構(gòu)成體系內(nèi)部研究“行為”,也會導(dǎo)致一些問題,如可能將因果關(guān)系,甚至作為構(gòu)成要件要素的結(jié)果,都放在犯罪構(gòu)成體系外部,因為刑法中的因果關(guān)系是“行為”(或?qū)嵭行袨?與作為構(gòu)成要件要素的結(jié)果之間的因果關(guān)系,作為構(gòu)成要件要素的結(jié)果是“行為”所造成的。大陸法系刑法理論也都在犯罪構(gòu)成內(nèi)部研究“行為”,盡管這種“行為”與構(gòu)成要件符合性判斷之前的行為有所不同。如日本刑法理論是將“實行行為”放在構(gòu)成要件內(nèi)部進行研究的,認為這種各個構(gòu)成要件所預(yù)定的行為,是顯示構(gòu)成要件特征的最重要要素;德國刑法理論認為行為是構(gòu)成要件的核心,它由客觀的構(gòu)成要件要素來描述。需要指出的是,大陸法系刑法理論無論所研究的是構(gòu)成要件符合性判斷之前的“行為”還是構(gòu)成要件之中的“行為”,都沒有刻意強調(diào)其客觀因素,而是客觀因素與主觀因素的統(tǒng)一。本文認為,有必要將“實行行為”這一概念引入以替代“危害行為”,作為在我國犯罪構(gòu)成體系內(nèi)部研究的“行為”,但“實行行為”也是同時包含主觀因素和客觀因素的,它與我國的犯罪構(gòu)成要件要素如何協(xié)調(diào),需要進一步研究。

在對犯罪構(gòu)成體系內(nèi)部的“行為”進一步深入研究的同時,就目前而言,應(yīng)當將“刑法中的行為”的主要研究對象確定為犯罪構(gòu)成判斷之前的行為,即作為犯罪成立基礎(chǔ)的行為。當然,對這種“行為”進行研究應(yīng)充分考慮我國現(xiàn)有犯罪構(gòu)成體系的特點及其對行為概念界定的影響。由于刑法學界對我國犯罪構(gòu)成體系是否應(yīng)當重構(gòu)也存在激烈爭論,因而對這種“行為”的研究存在一定難度。不過有研究指出,“行為概念在我國刑法中的功能發(fā)揮受到限制”,行為應(yīng)當是犯罪論的基礎(chǔ),這是行為刑法的內(nèi)在要求。但在我國犯罪構(gòu)成理論中,行為的基礎(chǔ)作用確切地說是犯罪構(gòu)成客觀方面的基礎(chǔ),根據(jù)這種犯罪構(gòu)成體系的耦合式結(jié)構(gòu)特點,行為是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)之一,相對行為刑法來說,其基礎(chǔ)功能被弱化,因此恢復(fù)行為概念的基礎(chǔ)性地位能夠推動我國犯罪論體系的改造[10]。問題是,在現(xiàn)有犯罪構(gòu)成體系基礎(chǔ)上該如何界定這種“作為犯罪成立基礎(chǔ)的”行為的概念。本文認為,這種概念的界定需要考慮以下幾點:一是這種行為概念應(yīng)當充分發(fā)揮其行為概念的機能,使其機能的發(fā)揮與現(xiàn)有犯罪構(gòu)成體系相協(xié)調(diào);二是這種行為概念應(yīng)當能夠說明作為犯罪構(gòu)成判斷對象的行為的性質(zhì)與特征,因為即使在大陸法系,“各種行為理論都是為了說明犯罪‘行為’的性質(zhì)與特征,而不是籠統(tǒng)說明刑法所規(guī)定的一切行為的性質(zhì)與特征”[8];三是此種“行為”概念應(yīng)當能夠與犯罪構(gòu)成體系內(nèi)部的“行為”概念相區(qū)別;等等。

綜上所述,刑法中的行為概念界定與犯罪構(gòu)成體系存在一定關(guān)系,現(xiàn)有犯罪構(gòu)成體系對行為概念的機能發(fā)揮影響很大,對刑法中行為概念進行界定應(yīng)充分考慮犯罪構(gòu)成體系的結(jié)構(gòu)特點,并且應(yīng)當使行為概念機能的發(fā)揮與犯罪構(gòu)成體系相協(xié)調(diào)。在我國現(xiàn)有犯罪構(gòu)成體系基礎(chǔ)上,既要重視犯罪構(gòu)成體系內(nèi)部的“行為”研究,又要重視作為犯罪構(gòu)成判斷前提的“行為”研究。

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