羅 藝

（甘肅政法學(xué)院法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070）

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的地方立法構(gòu)想

羅 藝

（甘肅政法學(xué)院法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070）

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；保護(hù)；地方立法

當(dāng)前，關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)問題，人們有諸多觀點(diǎn)，從經(jīng)濟(jì)、文化、社會以及政府職能等角度積極探討保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)已成為大家的共識。但是如何通過完善的立法來保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)還處于認(rèn)識的初級階段。雖然我國已經(jīng)頒布了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法（草案）》，有8個(gè)省、自治區(qū)也頒布了地方性非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例，但是這些法律規(guī)范本身并不完善。筆者嘗試從保護(hù)模式、體系架構(gòu)、創(chuàng)新制度設(shè)計(jì)幾方面探討非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的地方立法。

1 立法保護(hù)模式選擇

如何通過立法更好地對地方非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)，就需要選擇一種法律保護(hù)模式。傳統(tǒng)的立法模式無非是公法保護(hù)或私法保護(hù)，那么對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應(yīng)選擇哪一種法律保護(hù)模式，需先對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行分析。

1.1 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的利益多元化

從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的內(nèi)涵來看，其涵括了構(gòu)成人類文明與文化基礎(chǔ)所有有價(jià)值的知識和各種非物質(zhì)資源，其存在方式多元化，對社會發(fā)生作用的機(jī)制和形式多樣化[1]。正是這些多樣性決定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所涉及的利益關(guān)系也具有多樣性，它既包括私主體之間的利益關(guān)系，也包括公共利益關(guān)系。不同性質(zhì)的利益關(guān)系需要不同性質(zhì)的法律予以規(guī)范，對私利益關(guān)系應(yīng)用私法規(guī)范，而公共利益則需用公法保障。

1.2 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“公有資源”性

從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身的性質(zhì)來看，其具有公共資源性，民間文學(xué)藝術(shù)等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)大多被視為一個(gè)國家和民族的文化遺產(chǎn)，屬于“公共資源”。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的歷史傳承充分證明了這一點(diǎn)，即非物質(zhì)文化遺產(chǎn)通常不是由幾個(gè)民間藝人傳承，而是由整個(gè)和生活在這一文化空間的所有人共同傳承，它有機(jī)地存活于共同的社區(qū)和群體之中。對公共資源予以私法保障，盡管可以防止無償使用，但仍不能杜絕濫用和任意歪曲等損害非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行為。

1.3 保護(hù)主體多樣化

從保護(hù)主體視角來看，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)遠(yuǎn)非一般意義上的知識產(chǎn)權(quán)，其保護(hù)至少涉及文化遺產(chǎn)的傳播者、收集者和其自身三方主體。傳播者與收集者具有多樣性，他既可是族群，也可是個(gè)體，甚至在特定情況下可是國家。正如不能簡單地套用知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)一樣，傳播者與收集者的多樣性也決定其權(quán)益的保障遠(yuǎn)非知識產(chǎn)權(quán)法所能涵蓋的[2]。

基于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)這些特性，參照國際公約、國外立法經(jīng)驗(yàn)，立足于各地方實(shí)際情況，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立一套公法和私法兼顧的法律制度，即采用公法與私法相結(jié)合的保護(hù)模式。

2 立法體系的架構(gòu)

地方非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)體系應(yīng)當(dāng)依照公法與私法相結(jié)合的保護(hù)框架，形成以省級地方性法規(guī)為核心，地方特定法規(guī)為補(bǔ)充的法律調(diào)整網(wǎng)絡(luò)[3]。

2.1 地方性法規(guī)

應(yīng)制定地方（省級行政區(qū)域）的《XXX非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》，作為地方非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的核心法律規(guī)范，統(tǒng)領(lǐng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立法、執(zhí)法和司法工作。該法應(yīng)當(dāng)是一部綜合性法律，既具有指導(dǎo)性和原則性，又具有可實(shí)施性和可操作性；既是實(shí)體法，又兼有程序法。

2.2 地方單行法規(guī)

地方政府應(yīng)以《條例》、《辦法》、《規(guī)定》等形式，針對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的某種類型，或者具體保護(hù)范圍予以專門規(guī)范。特定法規(guī)分為2類：一類是依據(jù)國家行政法規(guī)制定適合地方的法規(guī)細(xì)則，如可以依據(jù)《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與管理暫行辦法》、《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作申報(bào)評定暫行辦法》、《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)專項(xiàng)資金管理暫行辦法》、《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目代表性傳承人認(rèn)定與管理暫行辦法》，制定《XXX省(自治區(qū)或直轄市)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄申報(bào)評定暫行辦法》、《XXX?。ㄗ灾螀^(qū)或直轄市）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)專項(xiàng)資金管理暫行辦法》、《XXX?。ㄗ灾螀^(qū)或直轄市）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目代表性傳承人認(rèn)定與管理暫行辦法》等。另一類則依據(jù)本省實(shí)際情況，主要針對本省特定地區(qū)、特種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)或是特別保護(hù)方式而制定專門保護(hù)的單行法規(guī)。如可將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)劃分為省、地州市或者瀕危、待申報(bào)等不同級別，制定不同的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，采取不同的保護(hù)措施，其作用在于補(bǔ)充和強(qiáng)化基本法未及或力度不夠的方面，但必須以基本法和相關(guān)法律為依據(jù)，在實(shí)施時(shí)具有特定性和特殊性。例如，可以依據(jù)各地各具特色的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)制定專門保護(hù)法，如2001年9月26日，安徽省九屆人大常委會批準(zhǔn)了《淮南市保護(hù)和發(fā)展花鼓燈藝術(shù)條例》，這是以單項(xiàng)藝術(shù)表現(xiàn)形式為保護(hù)對象所制定的地方性法規(guī)。云南省的《云南省麗江納西族自治縣東巴文化保護(hù)條例》也屬于此類法規(guī)。因此可以制定諸如：《XXX地區(qū)XXX文化保護(hù)條例》、《XXX地區(qū)XXX藝術(shù)保護(hù)辦法》、《XXX地區(qū)保護(hù)和發(fā)展XXX藝術(shù)條例》以及歷史文化名城、街區(qū)、村鎮(zhèn)保護(hù)辦法等特別法規(guī)。還可以制定主要通過知識產(chǎn)權(quán)手段來保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的《XXX省傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)辦法》等法規(guī)。總之，應(yīng)加快各地省、市、縣級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄體系建設(shè)，盡早建立完整的三級名錄體系。

3 創(chuàng)新制度設(shè)計(jì)

3.1 “省級民間藝術(shù)大師”

保護(hù)傳承人作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中的重要內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)是立法保護(hù)中的一個(gè)重點(diǎn)。然而我國已有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例對于傳承人權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定不是很明確。即便是對于“傳承”規(guī)定的較為詳細(xì)的《江蘇省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》，也只是提出了對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的一些資助措施。但這種保障措施可操作性不強(qiáng)，執(zhí)行困難。因此，在立法設(shè)計(jì)中，需要制度創(chuàng)新。

日本和韓國的“人間國寶”制度[4]，對傳承人的權(quán)利、義務(wù)都有明確的規(guī)定，而且非常詳細(xì)。在借鑒“人間國寶”制度的基礎(chǔ)上，各地可以在省級地方性非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法規(guī)的制定上加強(qiáng)對傳承人的保護(hù)，明確具體的權(quán)利保障措施和必須履行的義務(wù)。對于優(yōu)秀的傳承人可以給予“省級民間藝術(shù)大師”（以下簡稱“藝術(shù)大師”）的榮譽(yù)稱號，其除了享受一般傳承人的權(quán)利外，可以評定為副高級職稱，享受副高級職稱的工資待遇和醫(yī)療保障，優(yōu)先推薦國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作傳承人等。此外，“藝術(shù)大師”還可以享受政府的專項(xiàng)文化補(bǔ)貼，用于技藝的傳承推廣。當(dāng)然，“藝術(shù)大師”還必須履行相關(guān)教傳和宣傳義務(wù)，比如每年必須進(jìn)行公開表演，建立傳承技藝的金字塔梯隊(duì)等。對于“藝術(shù)大師”的評選規(guī)則也須明確，應(yīng)當(dāng)是重要非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人或在本地區(qū)有重要影響的傳承人。

對傳承人權(quán)利義務(wù)的明確規(guī)定，對優(yōu)秀傳承人的特別保障，對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承而言非常重要。權(quán)利保障的明確，尤其是資助制度明細(xì)化，如給傳承人提供資助和醫(yī)療保障，資助金劃分為生活補(bǔ)助和文化傳承補(bǔ)助，生活補(bǔ)助確立一定標(biāo)準(zhǔn)且持續(xù)發(fā)放，文化傳承補(bǔ)助則根據(jù)需要由文化行政部門決定發(fā)放等，這樣使法律的可操作性增強(qiáng)，避免人為因素的不利影響，實(shí)現(xiàn)了對傳承人權(quán)利更好的保障。規(guī)定傳承人的教傳義務(wù)，是因?yàn)閭鞒腥嗽诜俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承上起重要作用。也就是說，除了要保障傳承人自身得以生存發(fā)展外，他們還應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)下一代繼承人，使得他們所掌握的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得以永續(xù)。

3.2 少數(shù)民族文化生態(tài)保護(hù)區(qū)

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特征決定了其應(yīng)該是立體、整體和系統(tǒng)的保護(hù)。文化生態(tài)保護(hù)機(jī)制強(qiáng)調(diào)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與其產(chǎn)生、發(fā)展的環(huán)境密不可分，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)要在相應(yīng)的地理區(qū)域和文化環(huán)境中實(shí)現(xiàn)。尤其在對少數(shù)民族、特有少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)上，更應(yīng)該考慮文化生態(tài)保護(hù)機(jī)制，因?yàn)檫@些民族的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)都與適合它們的生存環(huán)境緊密聯(lián)系。特別是西部地區(qū)一些特有的少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)形勢嚴(yán)峻，如甘肅省的東鄉(xiāng)、保安、裕固族的民間民族手工藝、民族語言、服飾、民俗等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)面臨著滅失的危險(xiǎn)。根本原因是這些少數(shù)民族生存的周邊環(huán)境發(fā)生了很大變化，因而通過對某種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的單獨(dú)保護(hù)并不能解決最根本的問題。要實(shí)現(xiàn)對這些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的有效保護(hù)和持久傳承，必須從保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得以存在的生存環(huán)境入手，建立立體的保護(hù)體系。

在立法制度設(shè)計(jì)上，可以借鑒國內(nèi)多民族省份，如云南、貴州、新疆等地的做法，在這些特有少數(shù)民族聚居地區(qū)建立少數(shù)民族文化保護(hù)區(qū)、民族生態(tài)博物館和以保護(hù)和展示非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為主要目的保護(hù)園區(qū)。法律應(yīng)對文化生態(tài)保護(hù)區(qū)的建設(shè)、管理方式，資金的籌集和使用，保護(hù)區(qū)內(nèi)居民的權(quán)利和義務(wù)，破壞文化生態(tài)者應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任等作出明確規(guī)定。

然而對于地方性非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例而言必須具有普遍適用性，不可能細(xì)致地規(guī)定針對特有少數(shù)民族的特別保護(hù)。所以在基本法的立法設(shè)計(jì)上，只能規(guī)定符合一定條件的區(qū)域，設(shè)立XXX?。ㄗ灾螀^(qū)）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生態(tài)保護(hù)區(qū)、XXX省傳統(tǒng)文化藝術(shù)之鄉(xiāng)。而為體現(xiàn)對特有少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特別保護(hù)，可以制定專門民族地區(qū)立法的范式進(jìn)行保護(hù)。以甘肅省為例，可以參照云南省《云南省麗江納西族自治縣東巴文化保護(hù)條例》，制定《甘肅省臨夏積石山縣東鄉(xiāng)、保安文化保護(hù)條例》、《甘肅省張掖市肅南縣裕固文化保護(hù)條例》等，以對這些特有民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)更好地保護(hù)。在這些條例中可以具體規(guī)定，對于瀕危的少數(shù)民族遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)納入生態(tài)博物館進(jìn)行保存；設(shè)立保護(hù)園區(qū)，對可以開發(fā)利用的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，通過合理、有序的利用開發(fā)，促進(jìn)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，打造成地區(qū)旅游文化的代表性產(chǎn)品；在特有民族聚居區(qū)設(shè)立民族生態(tài)保護(hù)區(qū)，維護(hù)當(dāng)?shù)靥赜械纳鷳B(tài)環(huán)境，保持民族語言、服飾、習(xí)俗的傳承。

3.3 無限期保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)

關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，對于地方基本法而言，不可能予以具體、細(xì)致的規(guī)定，因此主要通過特別法，如《XXX省（自治區(qū)或直轄市）傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)辦法》、《XXX省民間藝術(shù)作品保護(hù)辦法》、《XXX省實(shí)用藝術(shù)作品保護(hù)辦法》等具體法規(guī)加以規(guī)定,并且在這些法規(guī)中體現(xiàn)對原有知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的超越，使其更好地發(fā)揮保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的作用。但是對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一些基本問題，如關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期限，基本法應(yīng)當(dāng)予以規(guī)定。我國在現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度中，專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等專有權(quán)利保護(hù)都有時(shí)間限制。鑒于民間文化世代相承、生生不息的特點(diǎn)，在立法中對其知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)區(qū)別于普通知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的時(shí)限性要求。因?yàn)榉俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)中諸如民間文學(xué)、舞蹈、音樂等的形成往往不是一蹴而就的，是經(jīng)過世代相傳的，在社會發(fā)展進(jìn)程中產(chǎn)生的具有創(chuàng)造性的產(chǎn)品，并且在一代又一代的傳承中經(jīng)過不斷加工、補(bǔ)充和完善，其創(chuàng)作過程具有長期性與持續(xù)性特點(diǎn)，作者可能也不確定。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承性也決定了對于其的保護(hù)是不能中斷的。因而，一般知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)時(shí)限的規(guī)定不應(yīng)適用于保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。在地方《XXX省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》中，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期應(yīng)為無限期。

[1]王文章.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)概論[M].北京:文化藝術(shù)出版社，2006.

[2]楊艷.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律思考[J].法學(xué)雜志，2007，（5）：65.

[3]湯靜.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)之法理視角[J].湖南師范大學(xué)學(xué)報(bào)，2007，（5）：67.

[4]廖明君.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的日本經(jīng)驗(yàn)[J].學(xué)術(shù)訪談，2007，（1）：34.

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A

1671-1246（2011）01-0156-03

2010年度甘肅省教育廳科研項(xiàng)目“甘青寧地區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的立法問題研究”（1007B-03）