徐焱

(云南民族大學法學院，云南昆明650031)

論司法解釋之法源地位*

徐焱

(云南民族大學法學院，云南昆明650031)

司法解釋在法律適用中一直發(fā)揮著十分重要的作用，但是在中國語境下的法律淵源中，司法解釋是否屬于法的正式淵源一直是個有爭議的問題。本文通過法理分析和多方面的調(diào)查認為:司法解釋應屬于正式法源。

司法解釋;法律淵源;正式法源

目前國內(nèi)對于法律淵源的含義有不同的理解。有論者將其分為法的歷史淵源、法的理論淵源、法的政治淵源、法的物質(zhì)淵源、法的形式淵源以及法的解釋淵源等。而國內(nèi)學者研究法的淵源大多從立法和法律適用兩個角度來界定。本文無意爭論哪種立場更具有理論上的優(yōu)勢，因其爭議無非是從不同的角度來促進我們對法律淵源的認識。本文從法律適用的角度來探討法律淵源之含義，將法律淵源理解作為裁判決定之大前提的法律規(guī)范的來源。

目前國內(nèi)學者對于法律淵源中不同法源的地位有不同的處理辦法，有將法的淵源區(qū)分為正式淵源和非正式淵源，有的將法的淵源區(qū)分為權(quán)威性法源和補充性法源。他們相同之處在于都將制定法置于正式淵源和權(quán)威性法源之中，但是在這些淵源中不同層級的法源是有不同地位的。典型的如司法解釋，其究竟屬于正式淵源還是非正式淵源頗有爭議。本文首先將分析正式法源與非正式法源之含義，其次將結(jié)合我國的立法分析司法解釋究竟屬于正式法源還是非正式法源。

一、傳統(tǒng)的法源二分法的分析

關于傳統(tǒng)法律淵源的正式法源與非正式法源的二分法，國內(nèi)有很多介紹，但最具代表性的莫過于由國家司法考試輔導用書編輯委員會主編的《2010年國家司法考試輔導用書(修訂版)(第一卷)》中對正式法源和非正式法源的介紹，因其在司法考試中的重要性，對法律人有較大的影響。

所謂正式的法的淵源是指具有明文規(guī)定的法的效力并且直接作為法律人的法律決定的大前提的規(guī)范來源的那些資料，如憲法、法律、法規(guī)等，主要為制定法，即不同國家機關根據(jù)具體職權(quán)和程序制定的各種規(guī)范性文件。對于正式法源法律人有義務適用它們。非正式的法的淵源則指不具有明文規(guī)定的法律效力、但具有法律說服力并能構(gòu)成法律人的法律決定的前提的準則來源的那些資料，如正義標準、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習慣、鄉(xiāng)規(guī)民約、社團規(guī)章、權(quán)威性法學著作，還有外國法等。在當代中國法的正式淵源包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)范性文件、特別行政區(qū)的法律、國際條約和國際慣例。非正式淵源包括習慣、判例和政策。

在該書中存在兩個問題，其一，在法律適用中較為重要的司法解釋竟然沒有在該書中體現(xiàn)，這一部分將在下文詳述。其二，將規(guī)章置于行政法規(guī)和地方性法規(guī)項下，而認為其屬于正式法源。行政法規(guī)和地方性法規(guī)屬于正式法源自無爭議。問題是規(guī)章的位置?該書中亦提及《行政訴訟法》第五十三條規(guī)定:“人民法院審理行政案件，參照行政規(guī)章?！睆亩鴧^(qū)別于其他正式法源?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》僅規(guī)定在行政案件中可以引用，而在民事案件和刑事案件中根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)。其法律適用具有初始性(prima facie)。

二、司法解釋法源地位

關于司法解釋在法律適用中的重要作用此處不再贅述。但在傳統(tǒng)法源二分法中的定位卻一直是一個眾說紛紜的難題。有些學者認為其當然屬于正式淵源，如張文顯先生主編的《法理學》中寫到，“最高司法機關對法律的解釋屬于法的淵源的范圍，是無可置疑的。”問題有二，其一是在該書中并沒有直接說明司法解釋屬于正式淵源。當然我們可以從其所處的位置判斷其屬于正式法源。其二，該書沒有說明理由，僅僅提及是“無可置疑的”。有些學者認為司法解釋不能用法源的二分法來定位。如王夏昊先生在其專著《法律規(guī)則與法律原則的抵觸之解決》一書中采納佩岑尼克的法源三分法將司法解釋定位為可以的法源。為何司法解釋不屬于正式法源，王夏昊先生提出兩個理由。其一，我國常從立法角度界定法源，而司法解釋制定機關非屬于立法機關。其二，可能由于中國特殊的法律實踐，我們很難從國外借鑒經(jīng)驗和理論。

我認為司法解釋應當屬于正式法源。王夏昊先生所提的第二個理由只是說明了我們中國的實踐異于其他國家，這一點我是支持的。問題是我們無法從國外借鑒理論和經(jīng)驗是否就意味著我們在法源的二分法中無法將其安置?不可否認的是在我的法學發(fā)展中我們從其他國家借鑒了大量的經(jīng)驗和理論，但同時我們自己也有些創(chuàng)造。很難借鑒不等于我們無法解決這樣一個問題。當然王夏昊先生也提出其僅僅是一個“可能”的原因。

王夏昊先生提出的第一個理由，司法解釋的制定機關非屬于立法機關。這里關涉兩個問題。其一，如何理解正式淵源，其二，如何理解司法解釋的地位。

前文已述，正式的法的淵源是指具有明文規(guī)定的法的效力并且直接作為法律人的法律決定的大前提的規(guī)范來源的那些資料。這一概念可以分解為以下幾個要素:其一具有明文規(guī)定的法的效力。其二可以直接作為法律人的法律決定的大前提的規(guī)范來源。

關于第一個要素司法解釋是否具有明文規(guī)定的法的效力。這個問題似乎很好解決，比如早在1997年最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關于司法解釋工作的若干規(guī)定(現(xiàn)已廢止)》第4條就規(guī)定:“最高人民法院制定并發(fā)布的司法解釋，具有法律效力?！?007年最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》取代了前一規(guī)定，其第5條規(guī)定:“最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力?！比绻麖倪@一角度觀察，顯然司法解釋具有“明文規(guī)定的法的效力”。問題是最高人民法院自己來規(guī)定司法解釋具有法律效力是否合憲?是否具有法律效力?

《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》第1條規(guī)定:“為進一步規(guī)范和完善司法解釋工作，根據(jù)《中華人民共和國人民法院組織法》、《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》和《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》等有關規(guī)定，制定本規(guī)定?！睆倪@一規(guī)定來看最高法院制定司法解釋的法律依據(jù)是來自于以下幾個規(guī)范即《中華人民共和國人民法院組織法》、《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》和《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》。

1979年全國人大通過了《人民法院組織法》，其第三十三條規(guī)定:“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋?！?954年《人民法院組織法》中沒有這條規(guī)定，1979年重新制定《人民法院組織法》時新增了該條規(guī)定。這條規(guī)定顯然與1955全國人大會常務委員會第十七次會議通過的《關于解釋法律問題的決議》中第二條規(guī)定非常相似。只不過解釋的主體由最高人民法院審判委員會變?yōu)樽罡呷嗣穹ㄔ骸２贿^該條文確實明白無誤地賦予了最高法院對法律進行解釋的權(quán)力。其后在1983年和2006年由全國人大常委會進行了修訂，對于第三十三條的內(nèi)容沒有作任何修改。由于其最初由全國人大制定，故該條可以視為全國人大對最高人民法院司法解釋權(quán)的授權(quán)。

全國人大常委會于1981年通過《關于加強法律解釋工作的決議》。該決議主要規(guī)定:“……二、凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務委員會解釋或決定?！边@一決議通常被視作是全國人大常委會授權(quán)最高法院進行司法解釋。但關于該決議的效力問題素有爭議，按周旺生先生的分析，其是否合法、合憲是存在疑問的。原因在于他認為該決議是全國人大常委會對最高人民法院的授權(quán)。問題是在《人民法院組織法》中全國人大已經(jīng)通過法律的方式做了授權(quán)，為何在1981年全國人大常委會又再“授權(quán)”?這一決議是授權(quán)還是法律解釋?依1978年憲法第二十五條之規(guī)定:“全國人民代表大會常務委員會行使下列職權(quán):……(三)解釋憲法和法律，制定法令;……”在七八憲法中，全國人大常委會沒有制定法律的權(quán)力，但可以制定法令。這一規(guī)定，與五四憲法和七五憲法是一脈相承的。所以對1981年的決議在合憲的角度有兩種可能的解釋，其一，該決議為對《人民法院組織法》所作的解釋;其二，該決議為全國人大常委會制定的法令。但從決議的內(nèi)容來看(“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋?！?其均未超出《人民法院組織法》，而是對其重述，也就是說不管該決議是立法解釋還是法令都是合憲的。

《各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》與司法解釋有關的有兩個條文。第三十一條規(guī)定:“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當自公布之日起三十日內(nèi)報全國人民代表大會常務委員會備案?！钡谌龡l規(guī)定:“全國人民代表大會法律委員會和有關專門委員會經(jīng)審查認為最高人民法院或者最高人民檢察院作出的具體應用法律的解釋同法律規(guī)定相抵觸，而最高人民法院或者最高人民檢察院不予修改或者廢止的，可以提出要求最高人民法院或者最高人民檢察院予以修改、廢止的議案，或者提出由全國人民代表大會常務委員會作出法律解釋的議案，由委員長會議決定提請常務委員會審議。”而這兩個條文都置于《監(jiān)督法》第五章規(guī)范性文件的備案審查中，可見全國人大常委會通過法律形式認可了司法解釋的效力。

還有一個可能的問題就是《人民法院組織法》和2000年頒布的《立法法》的關系?！读⒎ǚā返谒氖l規(guī)定:“法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會常務委員會?！痹摋l規(guī)定直接根據(jù)我國現(xiàn)行憲法第六十七條關于全國人大常委會職權(quán)的規(guī)定而產(chǎn)生。我國現(xiàn)行憲法第六十七條規(guī)定:“全國人民代表大會常務委員行使下列職權(quán):……;(四)解釋法律;……”不論從憲法的規(guī)定，還是從《立法法》的規(guī)定來看，法律解釋權(quán)似乎是專屬于全國人大常委的，其他機關沒有法律解釋權(quán)。這樣就會產(chǎn)生一個問題，《人民法院組織法》第三十三條所規(guī)定的“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋”是不是一種“法律解釋”?本文認為，仍屬于法律解釋。法律解釋可以分為立法解釋、司法解釋和行政解釋?！读⒎ǚā返谒氖l所提及的“法律解釋”由于其主體僅為全國人大常委會，顯然不包含司法解釋和行政解釋。所以對《立法法》四十二條的“法律解釋”應做限縮解釋。故《立法法》與《人民法院組織法》并不沖突。

第二個要素，司法解釋是否可以直接作為法律人的法律決定的大前提的規(guī)范來源。最高人民法院對司法解釋如何適用與引用的態(tài)度一直是一個不斷變化的過程，從應當貫徹執(zhí)行但不宜直接引用到必須遵照執(zhí)行并可以引用，再到與有關法律作為依據(jù)時應當一并引用，直到既可以與法律共同援引，也可以單獨援引。如1986年《最高人民法院關于人民法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復》規(guī)定:“最高人民法院提出的貫徹執(zhí)行各種法律的意見以及批復等，應當貫徹執(zhí)行，但也不宜直接引用?！边@是一個應當貫徹執(zhí)行，但也不宜直接引用的階段。直到1993年《全國經(jīng)濟審判工作座談會紀要》規(guī)定:“全國人大常委會對于法律所作的立法解釋，以及最高人民法院關于具體適用法律的司法解釋，各級人民法院必須遵照執(zhí)行，并可在法律文書中引用?！边@一紀要雖非司法解釋，但也體現(xiàn)了最高人民法院態(tài)度的轉(zhuǎn)變。1997年最高人民法院在《關于司法解釋工作的若干規(guī)定》中規(guī)定:“司法解釋與有關法律規(guī)定一并作為人民法院判決或者裁定的依據(jù)時，應當在司法文書中援引?！薄霸痉ń忉屪鳛榕袥Q或者裁定的依據(jù)，應當先引用適用的法律條款，再引用適用的司法解釋條款?！边@到了必須援引的階段。2007年發(fā)布的《關于司法解釋工作的規(guī)定》第二十七條規(guī)定:“司法解釋施行后，人民法院作為裁判依據(jù)的，應當在司法文書中援引。人民法院同時引用法律和司法解釋作為裁判依據(jù)的，應當先援引法律，后援引司法解釋。”2009年《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》更是對在裁判文書中如何引用司法解釋做了較為細致的規(guī)定。如果基于以上的分析司法解釋具有法律的效力，那么司法解釋可以直接作為法律人的法律決定的大前提的規(guī)范來源。

從以上分析來看，司法解釋符合了正式法源的兩個要素。應當屬于正式法源。

三、結(jié)語

本文在現(xiàn)有的法律框架范圍內(nèi)探討司法解釋在法律淵源中應有的地位，是一種典型的實證主義的努力。因為雖然人們可能對司法解釋褒貶不一，但是不容否認的是司法解釋實在是在法律適用領域發(fā)揮著太大的作用。厘清司法解釋的法源定位有助于我們進一步去了解司法解釋，為司法解釋進一步發(fā)展提供一些依據(jù)。面對紛繁復雜的法律淵源，佩岑尼克的法律淵源的三分法也許是較佳的解決方案。

2011－03－01

徐焱(1978－)，男，遼寧沈陽人，講師。