尹少成，劉清清，徐書玲

論我國法院調解制度的完善
——借鑒德國、美國的訴訟和解制度

尹少成，劉清清，徐書玲

我國的法院調解制度與西方國家的訴訟和解制度在本質上具有一致性。針對我國法院調解存在的問題，可以借鑒德國、美國訴訟和解制度的程序性規(guī)范，從而完善我國的法院調解制度。

法院調解；強制調解；調審合一；訴訟和解；心證開示

我國自古就把調解作為解決糾紛的一種方式。到20世紀90年代，由于司法政策及法院評價機制的變化，法院調解迅速衰落，調解結案率明顯下降。進入21世紀后，法院調解的功能和價值被重新肯定，法院調解復興。但是，法院調解中存在的問題也不容忽視，甚至有學者主張以國外的訴訟和解制度來取代我國的法院調解制度。在此背景下，考察具有典型性和代表性的美國、德國的訴訟和解制度，剖析其與我國法院調解制度的本質特征，對正確認識和完善我國法院調解制度具有重要意義。

一、我國的法院調解

（一）法院調解概述

法院調解，又稱訴訟調解，是指在人民法院審判人員的主持下，雙方當事人就民事權益爭議自愿、平等地進行協商，以達成協議，解決糾紛的訴訟活動［1］。法院調解既是法院的職權行為，也是重要的訴訟活動，是法院處理民事案件的一種結案方式。除了離婚案件，調解的啟動必須出于當事人的自愿，人民法院不得依職權強行調解。當事人可以自行提出調解方案，主持調解的人員也可以提出調解方案供當事人協商參考。調解書經當事人簽收后具有終結訴訟的效力。

（二）法院調解的優(yōu)勢

首先，調解有利于平息糾紛。由于法律程序自身的局限性，法律規(guī)范層面上的問題解決不等于糾紛的圓滿解決。調解在定紛止息上的效果甚至比判決更好［2］。調解的過程，不僅是一種利益博弈過程，也是當事人傾聽對方的主張，同時對自己的主張進行讓步的過程。情理上的適度較之法律上的標準更符合人們的心愿，故當事人自愿達成的調解協議往往更符合人們的價值取向，從而達到內心的認同。

其次，調解有利于解決執(zhí)行難的問題。為了達成調解協議，原告方往往對自己的主張進行了讓步，比如免除對方一部分債務，不要求給付利息等。由于調解是以當事人的自愿為基礎，義務人對履行義務的抵觸情緒較少，通常情況下，會在調解協議約定的期間內履行自己的義務。

再次，調解有利于減少當事人的時間成本，提高法院的效率。由于經濟的發(fā)展和人們權利意識的增強，頻繁的經濟活動中產生越來越多的糾紛，糾紛進入訴訟程序使法院案件受理量大幅增長，而法官的資源配置滿足不了案件增長的需要（根據最高人民法院提供的數據，自2005～2009年，地方各級人民法院審結的案件至少增長了25%，但其間全國法官的數量卻一直維持在19萬左右）。在筆者實習的法院，有些案情簡單的案件超過6個月仍未審結，還有些案件立案已近兩年仍未結案。一審判決出來后，如若對方拒絕領判決，判決只能通過公告生效，而公告生效需要經過75日，萬一對方在上訴期內上訴，案件進入二審程序，當事人又需要經歷另一個漫長的等待。當事人等待生效判決的時間越長，所耗費的訴訟時間成本就越高。如若通過調解結案，法官往往在當事人達成調解協議時，當場制作調解書，當事人簽字后便生效。數額較小的糾紛，債權人可以得到債務人的即時履行。義務人不履行義務，權利人可以憑調解書申請強制執(zhí)行，而不需要擔心法官的拖延和對方上訴使耗費在訴訟上的時間延長。對于法院而言，案件得到迅速解決，同時上訴和申訴案件減少，在總體上提高了法院的工作效率。

第三，調解有利于彌補法律缺陷，維護社會穩(wěn)定。因為法律具有滯后性，法律漏洞、無法可依或法律界定不明的情況會不同程度地存在，而當事人通過對自身利益的取舍達成調解不失為彌補法律不足、增強法律功能的有效途徑。在許多案件中，涉及法律和地方習慣的沖突、情理法的沖突、民眾和政府的沖突等等。許多特殊糾紛的當事人屬于弱勢群體，這些當事人訴訟能力較弱，對法律的程序公正和形式合理性難以理解，在訴訟中沒有足夠的證據和充分的理由導致自己的主張得不到支持時，往往認為是法院不公正，因而采取各種方式進行抗爭，包括以激烈的生命抗爭(自殺)或群體上訪的方式。因此，從維護社會穩(wěn)定的角度出發(fā)，調解不失為一種有效的方式。

（三）法院調解存在的問題

第一，強制調解。來自于調解率和上訴率方面的壓力，法官為了自身利益，以判壓調、以拖促調。法官在主持調解過程中透露或暗示判決意見，甚至以“調解不成就判，判決結果還不如調”等警告性語言，迫使當事人接受調解協議。還有些法官在審判過程中遇到復雜疑難案件，不是去研究法律解釋、法律的精神和判決的法理，而是把拖作為解決這此糾紛的 “救命草”，拖得當事人當初打官司的雄心壯志磨滅了，不得不同意調解結案。調解的優(yōu)勢根源于其以自愿為基礎，而強制調解完全背離了調解制度設立的初衷，使調解制度備受批評。

第二，調審合一。我國現行民事訴訟法將法院調解制度與法院審判程序混同，沒有對兩者的權限予以明晰，形成了調審不分的制度格局。在我國，如征得當事人各方同意，答辯期滿前法官可以進行調解，對調解的過早介入容易使法官產生事實上的心證。這種不是依據證據調查所獲得的心證事實將影響法官的審理和判決。法官的雙重身份對當事人選擇調解還是判決也會造成影響。

第三，以調解規(guī)避法律、規(guī)避監(jiān)督。由于調解書生效后，當事人不能再次上起訴，也不能上訴。調解的效果較大取決于法官的個人素質，真正制約和監(jiān)督調解的是當事人和法官自己。當事人合謀，甚至當事人和法院合謀規(guī)避法律，對調解的制約和監(jiān)督將很難實現。另外，有些法院受理了一此本不屬于該院管轄標的數額較大的案件，為了不被發(fā)現，將案件通過調解處理，既盈得了豐厚的經濟利益又能規(guī)避上級法院的監(jiān)督。

二、德國、美國的訴訟和解制度

（一）德國的勸告和解

在訴訟中勸告和解是德國法官的重要職責。立法規(guī)定：“地方法院和州法院應在程序進行中努力促成雙方當事人和解。為此目的，得命令當事人到庭，或把他們交給受命法官或受托法官進行和解?！保?］實務中法官對勸試和解極其熱心，“許多法官等實務家偏重于追求成立和解的想法，認為應期待訴訟制度能追求達成和解為最善策，其次才是以判決解決?！睋y(tǒng)計，在德國地方法院，和解與判決的比例為1/3，而州法院則高達 1/2［4］。

德國的法官進行和解勸告時，通常會向當事人提供和解方案并說明其根據。和解方案要求體現該階段法官對爭議案件的判斷，并考慮做出判決時的結論，提供最接近判決結果的方案。當然，當事人綜合考量各種因素，有權對法官提示的和解方案予以變更。但就法官的方案本身而言，必須反映法官對案件的判斷。實務中，由于法官與當事人之間己就事實與法律問題進行了坦率的討論，當事人對法官提示的和解方案理由有充分的了解，使當事人能夠在短時間內就和解方案的接受與否做出決斷。

與提示和解方案相并行，在德國，勸告和解幾乎全部是以法官的心證開示為基礎。通過心證開示，向當事人提供此時關于法與事實上的信息，當事人在掌握了較全面的信息之后能夠就是否和解自由地進行決斷。所以，心證開示被視為勸告和解的當然前提。實務中，如果法官試圖通過隱瞞對案件的見解使當事人對訴訟結論的預測產生不安的方式迫使其和解，則屬于強制和解而導致無效的后果。

和解勸告是在公開的法庭上于雙方當事人對席時進行的，法官與一方當事人或其代理律師在庭外商談以促成和解的做法被認為欠缺法的基礎而遭禁止。和解成立后，訴訟終結，和解協議具有強制執(zhí)行的效力。

（二）美國的訴訟和解

它不是一種審判方式，而是同審判分離的、獨立運作于法院審判之外的一個程序。在美國的民事訴訟中，90%以上的案件通過訴訟和解解決［5］。

和解有當事人自行和解和法院主持的和解。多數情況下，自行和解是通過雙方律師進行的，富有經驗的律師一般善于評估案件，并且善于和解談判。在法院主持的和解中，和解會議是一項重要的程序，是聯邦法院系統(tǒng)最常用的幫助當事人和解的辦法。和解會議通常在法官辦公室召開，由法官主持，并可能要求當事人本人參加會議，以尋求促進當事人立場的靈活性。在會議中，法官對當事人的請求作出評價，幫助他們了解訴訟中潛在的有利點和不利點，并就合理的讓步提供不偏不倚的評斷。法官可以施展說服影響力，但不能強制和解。為了防止在開庭審理中先入為主，和解法官一般不是對該案件進行審判的法官，因此，他們不能通過建議或暗示案件若進行審判他們將如何作出判決的方式，來對不愿和解的當事人施加不利影響［6］。法官主持的和解還有一種形式是申請判決，被告對原告可以申請基于自己意圖的判決。原告接受被告的申請，法院依申請做出判決。由于被告的申請得到了原告的同意，因此也被視為和解。

當事人達成和解后，訴訟終止。其基本方式有兩種：一是請求法院依其和解協議的內容做出相應判決；二是原告撤訴，如和解協議中對原告是否能就該案件再次起訴沒有約定，原告可以再次起訴。

（三）德國、美國訴訟和解與我國法院調解比較

雖然德國、美國的訴訟和解制度與我國法院調解制度在適用原則、程序構造、主體上有所不同，但在本質特征方面具有一致性。

1．法官的作用

盡管法官作用的方式、程度依各國的訴訟傳統(tǒng)、訴訟結構而不同，但無論是外國的訴訟和解還是我國的法院調解，法官的作用都不可或缺。首先，為和解的啟動提供契機。正常情況下，當事人都是在糾紛不能通過協商解決，才到法院起訴。糾紛進入訴訟程序后，如沒有第三者的介入，純粹由當事人進行和解的可能性不大。德國、美國（除當事人自行和解）的訴訟和解與我國的法院調解都是由法官組織進行。由中立而公正的法官為當事人提供對話和溝通的平臺，容易使當事人達成訴前沒有實現的和解。其次，提供法與事實上的信息。在和解/調解進行的過程中，法官對當事人的請求做出公正的評價，并與當事人就事實與法律問題進行坦率的討論。法官甚至可以提供和解方案供當事人選擇，其開示信息在訴訟和解/調解中極為重要。第三，和解協議達成后需要法官確認。只有經過法官確認的合意才能產生訴訟法上的效力，“民主的訴訟程序并不排斥國家的審判權，而且要有公正的權力，否則就不能叫訴訟。這是由‘民事訴訟是當事人通過國家公權力來解決私權方面糾紛’的性質所決定的［7］。

2．當事人的意思

無論是訴訟和解還是法院調解，都是以當事人的自愿為基礎。盡管和解/調解的啟動也許是由于法官的作用，但最后的和解協議，必然是當事人真實自愿的意思表示。在德國，強制和解將導致無效的后果；在美國，法官可以施展說服影響力，但不能強制和解。我國現行《民事訴訟法》第182條規(guī)定：“當事人對已經發(fā)生法律效力的調解書，提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律的，可以申請再審。經人民法院審查屬實的，應當再審。”

3．和解及調解的效力

無論是訴訟和解還是法院調解大都有相當于判決的效力。德國的訴訟和解具有與判決同等的法律效力，不但可以終結訴訟，也可以強制執(zhí)行。美國的申請判決和應當事人請求就和解協議的內容做出判決亦具有終結訴訟的效力。只有在原告撤訴而和解協議對原告是否可以再次起訴沒有約定的情況下，原告才有權利再次起訴。此時和解協議的效力相當于我國庭外和解的和解協議。在我國，調解書生效后，當事人不能再次起訴，也不能上訴；一方當事人不履行調解書，另一方當事人可以申請執(zhí)行。

綜上，無論是法官的作用、當事人意思，還是在效力上，德國、美國訴訟和解制度與我國法院調解制度都具有一致性。德國的訴訟和解本質上是我國的法院調解，而美國的訴訟和解可以看作是我國的法院調解和庭外和解的綜合。結合庭外和解來看，我國的法院調解并不排斥訴訟過程中的當事人自由合意。對于和解我國已有相關的規(guī)定，我國的調解和國外的和解只是稱呼上的不同，沒有必要用國外的訴訟和解來取代我國的法院調解。我們所要做的是，對法院調解制度進行完善，以期發(fā)揮其功效。

三、我國法院調解制度的完善

（一）審前調解法官與開庭審理法官相分離

在我國，如征得當事人各方同意，答辯期滿前法官可以進行調解。從法官介入當事人和解的時機上看，為了使和解盡早達成，法官往往在證據調查前甚至審前階段就進行和解勸試。對和解的過早介入容易使法官產生事實上的心證。在調解不成而必須做出判決時，不是依據證據調查所獲得的心證事實上成為判決的依據有違程序法原則。為避免因勸試和解而可能產生事實心證，不將調解中的陳述作為判決中認定事實的根據，可以借鑒美國訴訟和解的相關規(guī)定，將審前調解法官與開庭審理法官相分離。緩解法官雙重身份給當事人帶來的壓力，為調解創(chuàng)造輕松的氛圍。在調解失敗的情況下，案件轉入正式的審理程序，不會給當事人帶來任何實際的利益損害。同時，也能減少強制調解發(fā)生的可能性。

（二）當事人的自主選擇權

為了解決法官強制調解的問題，確保當事人的自愿，有學者提出將審判法官與調解法官相分離，但從各國的實踐看，審判法官在訴訟和解中的作用是受到肯定的。當事人接受和解往往受到特定環(huán)境等因素的影響，審判法官對當事人的調解能有效并不失時機地隨時進行，有利于調解的達成。德國與美國的訴訟和解制度亦沒有將和解與審判完全分離，但調審合一這一調解制度最大的弊端，必需得到解決。對此，筆者主張設立審前調解法官，區(qū)別于開庭審理法官?？梢再x予當事人自主選擇權，無論案件進行到訴訟的何種階段，當需要進行調解時，由當事人決定主持調解的是審判法官還是開庭審理法官，打破調審完全合一的局面，又不造成調審完全分離。當事人作為自身利益的最佳維持者，可以根據案件與自身的情況做出理性的選擇，在法官的權威與當事人意思自治的博弈中尋求最佳路徑。

（三）加強對調解行為的監(jiān)督

首先，調解盡量在當事人對席時進行，在“背靠背”調解中，應有兩名以上審判人員在場，禁止法官單獨接觸一方當事人。其次，嚴禁法官在主持調解過程中透露或暗示法院將來可能做出的實質性處理意見，對法官以判決意見強迫當事人調解的行為，制定相應具體的處罰措施。第三，為了確保法官的中立和公正，可以借鑒德國的心證開示以及美國和解會議中對法官的規(guī)定，法官就案件有關的法與事實提供全面不偏不倚的信息和評斷，使當事人充分了解案件的情況，認清自己的優(yōu)勢和不利點，有利于當事人相互做出讓步，達成和解協議。最后，法院的審監(jiān)庭對于各庭通過調解結案的進行定期抽查，對調解協議進行評判，是否存在規(guī)避法律的情況；詢問當事人在調解過程中是否有違背其意志，以權壓調等違法違規(guī)情況，從而加強對法官和當事人在調解中的行為的約束和監(jiān)督。

盡管我國在立法上對法院調解設置了自愿合法、事實清楚、是非分明的原則，這些原則對于限制法官在調解中的自由裁量起到了一定的作用，但法院調解原則過于空洞，沒有在程序上通過具體規(guī)范將這些原則逐一落實。我國法院調解制度改革，應在充分肯定法院調解的價值前提下對法院調解在訴訟中予以重新定位，并通過設立程序性規(guī)范為法院調解活動設定必要的限度，使法院調解成為在法官主持下的雙方當事人的對話與交涉過程，以期公正妥當地解決糾紛。

[1]江偉.民事訴訟法[M].北京：中國人民大學出版社，2008：222.

[2]范愉.調解的重構（下）[J].法制與社會發(fā)展，2004（3）.

[3]沈達明.比較民事訴訟法初論（下冊）[M].北京：中信出版社，1991：166.

[4]熊躍敏.訴訟上和解的比較研究[J].比較法研究，2003（2）.

[5]李立新.訴訟和解與訴訟調解制度辨析[J].法學論壇，2008（6）.

[6]金祥沫.日美比較民訴訟法[M].北京：商事法務研究會，1995：194.

[7]何文燕.論民事訴訟模式選擇與審判方式改革[C]//訴訟法理論與實踐.北京：中國政法大學出版社，1996：358.

（編輯：文汝）

A

1673-1999（2011）07-0038-04

尹少成（1986-），男，湖南衡陽人，廣西民族大學法學院（廣西南寧530006）2008級訴訟法碩士研究生；劉清清（1985-），女，湖南衡陽人，廣西民族大學2008級研究生；徐書玲（1981-），女，湖南岳陽人，廣西民族大學2008級研究生。

2011-01-17

為：廣西研究生教育創(chuàng)新計劃資助項目（2010106080301M 376）。