陳 敏

一 紛繁案例暴露三方協(xié)議的軟肋

全國普通高等學(xué)校畢業(yè)生就三方協(xié)議，它是確定高校畢業(yè)生、簽約的用人單位和高校三方在就業(yè)中的權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議，但是近幾年來引發(fā)的糾紛不斷，類型和特點各異，爭議的問題也各不相同，主要體現(xiàn)在以下幾個方面:

1.畢業(yè)生與用人單位之間因履行三方協(xié)議發(fā)生的爭議。

三方協(xié)議是畢業(yè)生和用人單位簽訂的，畢業(yè)生畢業(yè)后到用人單位工作的意向書，它僅僅載明了一種意向，沒有具體的權(quán)利和義務(wù)的約束，因而在實踐過程中，容易引起一些紛爭，在這種糾紛中又可細分為:高校畢業(yè)生的因素導(dǎo)致和用人單位的原因?qū)е?。對于高校畢業(yè)生而言，常見爭議是畢業(yè)生履行三方協(xié)議后的違約金爭議。在就業(yè)壓力日益增大的情況下，畢業(yè)生往往同時尋找多家用人單位，在很短的時間內(nèi)加上距離的原因，畢業(yè)生往往很難對這些用人單位有較好的了解，在這種情況下，畢業(yè)生僥幸地與多個用人單位簽訂三方協(xié)議，而現(xiàn)時的狀況是最終簽約的單位只能有一個，所以畢業(yè)生只能滿足一個用人單位的要求，如畢業(yè)生不按期去單位報到或不去報到，對其他簽約方則構(gòu)成違約。用人單位的原因主要有:單方撕毀畢業(yè)生三方協(xié)議;畢業(yè)生正式單位報到后，單位改變原來雙方約定的工作崗位，降低勞動報酬，以試用期或見習(xí)期為由不簽訂勞動合同，不繳納社會保險費致使畢業(yè)生辭職等，有些權(quán)利能力和行為能力有瑕疵的用人單位也到高校招聘畢業(yè)生，與之簽訂三方協(xié)議;有的用人單位在招用畢業(yè)生的過程中不誠實信用、虛假宣傳，招人簡章提供的企業(yè)規(guī)模、工作環(huán)境、員工待遇等與事實嚴(yán)重不符，誘騙了畢業(yè)生簽訂協(xié)議書，這也會引起紛爭的發(fā)生。

2.三方協(xié)議內(nèi)容與勞動合同之間的沖突。

勞動法規(guī)定，勞動合同可以約定試用期，但最長不得超過六個月。試用期就是供用人單位考察勞動者是否適合其工作崗位的一項制度，避免用人單位遭受不必要的損失，但有些用人單位動輒規(guī)定試用期為三五個月，甚至半年，惡意用足法定試用期限上限，這加重了勞動關(guān)系的不平等性，增加了勞動者的職業(yè)不確定性和經(jīng)濟負擔(dān)。縱觀世界其它國家，試用期不是隨意可以試用的，如德國，其《非全日制和固定期限勞動合同法》中規(guī)定，固定期限勞動合同中不能約定試用期，無固定期限勞動合同才可以約定。意大利法律規(guī)定，一般工人的試用期為十五天至三十天，技術(shù)人員為三個月，企業(yè)管理人員為六個月。見習(xí)期是國家在計劃經(jīng)濟體制下對高校畢業(yè)生分配派遣到企事業(yè)用人單位的一種實習(xí)考核制度。1981年《高等學(xué)校畢業(yè)生調(diào)配派遣辦法》第25條規(guī)定:“畢業(yè)生到達工作崗位后，實行一年見習(xí)的制度。見習(xí)期滿后，經(jīng)所在單位考核合格的轉(zhuǎn)正定級?？己瞬缓细竦模裳娱L見習(xí)期半年到一年，延長見習(xí)期仍不合格的，按定級工資標(biāo)準(zhǔn)低一級待遇”。這兩種制度適用的對象、目的與內(nèi)容均不相同，試用期內(nèi)雙方有很大的自由度，畢業(yè)生可以隨時解除勞動合同，用人單位也可以不符合錄用條件解除合同，但是試用期一經(jīng)確定不得延長，而見習(xí)期則可以延長，它使用人單位和高校畢業(yè)生之間產(chǎn)生了一些不必要的糾紛。

違約金與試用期。在就業(yè)過程中，畢業(yè)生可能既要簽訂三方協(xié)議，到單位后又要簽訂勞動合同，勞動合同約定的權(quán)利義務(wù)比較詳細具體，如果用人單位和畢業(yè)生在三方協(xié)議中約定了違約金，而在勞動合同中約定了試用期，就會產(chǎn)生法律上的沖突。在試用期內(nèi)用人單位有權(quán)隨時解除勞動合同而不需承擔(dān)任何違約責(zé)任，而在三方協(xié)議中約定違約條款，此時雙方容易產(chǎn)生糾紛①。三方協(xié)議與勞動合同的在福利待遇等具體內(nèi)容的規(guī)定方面經(jīng)常不一致。嚴(yán)峻的就業(yè)壓力下，畢業(yè)生處于弱勢地位，在和用人單位簽訂三方協(xié)議時忍氣吞聲，用人單位利用暫時處于的優(yōu)勢地位，在三方協(xié)議書中不談畢業(yè)生工作條件和福利待遇或只簡單規(guī)定這些問題留待簽訂勞動合同時約定，當(dāng)畢業(yè)生到單位報到后，不少畢業(yè)生往往對用人單位的條件和待遇不滿意要離職，用人單位要求畢業(yè)生承擔(dān)違反三方協(xié)議的責(zé)任②。

3.三方協(xié)議糾紛解決不屬于勞動爭議范圍。

簽訂三方協(xié)議后，高校畢業(yè)生并沒有實際提供勞動，和用人單位未建立勞動關(guān)系，雙方簽訂的三方協(xié)議也不是勞動合同，對于履行畢業(yè)生三方協(xié)議產(chǎn)生的爭議是否屬于勞動爭議仲裁的受理范圍，實踐中做法不一，有的仲裁委受理，而有的則不予受理。如2009年某省博物館與女碩士研究生童某糾紛，因雙方并未建立勞動關(guān)系，勞動爭議仲裁委員會不應(yīng)當(dāng)受理此案，遂裁決駁回申請人全部請求③。這種裁決對畢業(yè)生而言是不利的，簽訂就業(yè)協(xié)議一方的畢業(yè)生利益保護沒有適用的法律，實踐中在三方協(xié)議中約定到法院起訴的做法與勞動法的規(guī)定發(fā)生沖突。但是，從法理角度分析，簽訂就業(yè)協(xié)議一般在先，簽訂勞動合同在后，不論就業(yè)協(xié)議與勞動合同有多少重合之處，也不論就業(yè)協(xié)議內(nèi)容是否詳細，違反就業(yè)協(xié)議和不簽訂勞動合同的爭議，都應(yīng)屬于因訂立勞動合同發(fā)生的爭議，本案仲裁委認(rèn)定畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議并非勞動合同，但否定畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議屬于因訂立勞動合同發(fā)生的爭議值得商榷，因此應(yīng)確立教育行政管理部門、人事部門、司法(法院)等各部門對此類糾紛的管轄和解決程序。

4.高校在三方協(xié)議簽訂過程中的僵硬化規(guī)定。

目前許多高校的就業(yè)管理部門都制定有三方協(xié)議的管理辦法，三方協(xié)議簽訂后，畢業(yè)生即不得單方面終止協(xié)議，如果畢業(yè)生違約，要獲得簽約單位的書面退函，交納完畢違約金，將原協(xié)議書交還學(xué)校招生就業(yè)工作處，才能換取新的協(xié)議書。由此看出畢業(yè)生只有征得用人單位同意并取得學(xué)校的認(rèn)可后才能解除三方協(xié)議，事實上用人單位不愿意出具該書面證明，并且它也沒有法律上的義務(wù)來出具該證明，這導(dǎo)致解約程序比較繁瑣，法律上規(guī)定雖是好意，但卻侵害畢業(yè)生的合法權(quán)益，導(dǎo)致了學(xué)生擇業(yè)的不自由。如某高校畢業(yè)生乙與用人單位甲簽訂了高校畢業(yè)生三方協(xié)議，但不久乙發(fā)現(xiàn)甲所能提供的待遇與協(xié)議不同，乙決定違約向?qū)W校申請一份新的畢業(yè)生三方協(xié)議時，學(xué)校要求乙先提供由甲出具的解除三方協(xié)議證明，但是甲拒絕了乙的請求。另外高校作為三方協(xié)議的一方主體，也沒有發(fā)揮保護學(xué)生利益的作用。筆者認(rèn)為這種規(guī)定是不合理。高校是根據(jù)教育法律法規(guī)的授權(quán)具體執(zhí)行就業(yè)管理工作的機構(gòu)，它與被管理的學(xué)生在法律地位上是不平等的，而就業(yè)協(xié)議又是一個需要協(xié)商的平等主體簽訂的，所以高校不可能承擔(dān)民事權(quán)利義務(wù)，高校的行政職責(zé)是管理畢業(yè)生就業(yè)工作，監(jiān)督畢業(yè)生合法權(quán)益得到保障，高校不應(yīng)該作為三方協(xié)議的一方，畢業(yè)生與用人單位才是畢業(yè)生三方協(xié)議的主體，實踐中不少高校逐漸退出了三方協(xié)議簽訂的過程④。

5.三方協(xié)議導(dǎo)致畢業(yè)生離校后、就業(yè)前之間的權(quán)利保障真空。

最近熱點案例是:2010年6月，黃騰飛大學(xué)畢業(yè)后，他進入與自己簽訂三方協(xié)議的公司接受為期幾個月的培訓(xùn)，培訓(xùn)中黃騰飛突發(fā)高燒，醫(yī)生確診患上了急性白血病，按照合約中有相關(guān)規(guī)定，在沒有簽訂正式勞動合同之前查出患有疾病，公司不承擔(dān)醫(yī)療保障義務(wù)。大學(xué)生校內(nèi)醫(yī)療保障在學(xué)籍注銷日自動停止，到單位繳納醫(yī)療保險金之后，應(yīng)屆畢業(yè)生才能得到醫(yī)療保障，導(dǎo)致其巨額的醫(yī)療費只能自己承擔(dān)⑤。這個案例給我們更多的思考是，三方協(xié)議為什么不能保障離校大學(xué)生的合法權(quán)益，使其權(quán)利陷入真空，而為什么畢業(yè)生在就業(yè)時卻又一定要簽訂這個三方協(xié)議，一個運行多年的而又不能保障權(quán)利的協(xié)議還有無存在的必要。

二 三方協(xié)議失去其原有的功能和存在的必要性

1.產(chǎn)生的背景不在。

三方協(xié)議是明確高校畢業(yè)生、用人單位和高校在就業(yè)過程中權(quán)利和義務(wù)的書面協(xié)議，作為制訂就業(yè)計劃和派遣的依據(jù)，產(chǎn)生在國家就業(yè)方針指導(dǎo)下的雙向選擇，是就業(yè)管理制度由原先的計劃分配體制基本轉(zhuǎn)向了市場體制轉(zhuǎn)變過渡時期的一個產(chǎn)物，處于國家分配和市場尋找之間，其依據(jù)是1989年的《高等學(xué)校畢業(yè)生分配制度改革方案》和1997年《普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定》，一般由教育部門或各省、市、自治區(qū)就業(yè)主管部門統(tǒng)一制定，而目前高校畢業(yè)生的就業(yè)完全推向了市場，國家分配體制不復(fù)存在，所以其存在的背景已經(jīng)過去了。

2.適用對象的狹隘性。

依據(jù)《普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定》，三方協(xié)議書的適用對象是按照國家普通高等學(xué)校招生計劃和研究生招生計劃招收的本、?？粕脱芯可＿@就將成人教育、高等教育自學(xué)考試、電大等畢業(yè)生排除在外，是一種就業(yè)歧視，有些省市積極采取措施化解這種歧視，浙江省規(guī)定凡取得浙江省高等教育自學(xué)考試畢業(yè)證書的非在職本?？飘厴I(yè)生，可以統(tǒng)一使用浙江省教育廳印制的《浙江省高等學(xué)歷教育畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議》，但是整體上來看，消除不了全國范圍內(nèi)的不公平的狀態(tài)⑥。

3.效力不高。

《普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定》規(guī)定是三方協(xié)議書存在的法律依據(jù)。它的法律位階屬于部委制定的部門規(guī)章，其法律效力低于法律、行政法規(guī)，與地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章處于同一法律位階。各省市是地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的制定者，有權(quán)就關(guān)于高校畢業(yè)生的就業(yè)政策和具體內(nèi)容進行規(guī)定，這樣在實踐中，不同省市制定的三方協(xié)議書不同，全國范圍內(nèi)出現(xiàn)多個版本的三方協(xié)議，導(dǎo)致適用的不協(xié)調(diào)。

4.功能逐漸弱化。

三方協(xié)議功能在于:是國家制定就業(yè)計劃的依據(jù);是發(fā)放派遣證的依據(jù);為畢業(yè)生落戶提供依據(jù);對就業(yè)情況進行匯總統(tǒng)計;解決畢業(yè)生無法簽訂勞動合同的身份問題，而五個方面的功能越來越弱化。國家也不再派遣畢業(yè)生，檔案轉(zhuǎn)移和戶口遷移等并不依賴三方協(xié)議書，由三方協(xié)議書所統(tǒng)計出的就業(yè)率并不準(zhǔn)確，對違約方協(xié)議也沒多少約定力，三方協(xié)議書的存在時間是從簽約到畢業(yè)生報到這一段時間，三方協(xié)議書不能替代勞動合同，勞動合同又是必須簽訂的，所以其并無多少繼續(xù)存在下去的價值，因此修改或廢止則是必需。

5.法律性質(zhì)無法明確。

三方協(xié)議的法律性質(zhì)，有人認(rèn)為它是勞動者和用人單位在締結(jié)合同的過程中達成的一個確認(rèn)書，由此產(chǎn)生的責(zé)任為締約過失責(zé)任;有人認(rèn)為三方協(xié)議是一種勞動合同。有人認(rèn)為三方協(xié)議是一種預(yù)約合同，依照該預(yù)約合同而訂立的本合同才屬于勞動合同，即僅限于對學(xué)生就業(yè)過程的約定，一旦報到，其使命就已完成⑦。不同的觀點會導(dǎo)致適用法律和承擔(dān)責(zé)任的差別，既然其性質(zhì)都無法確定，那么其存在更不會有強有力的理論和價值支撐。

6.內(nèi)容過于簡單。

由于教育行政部門制定的協(xié)議書不完善，簽約各方的權(quán)力和義務(wù)不夠具體、明確，在過去的二十年里，現(xiàn)行《協(xié)議》的內(nèi)容只有簡單的幾條規(guī)定，對于當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)及解決糾紛的方法等許多重要內(nèi)容都沒有詳細規(guī)定，各省市畢業(yè)生就業(yè)主管部門自行制定的在本轄區(qū)內(nèi)使用的畢業(yè)生三方協(xié)議書更是五花八門，格式不一，普遍存在內(nèi)容簡單、權(quán)利義務(wù)不明確的問題，有些協(xié)議書甚至只是畢業(yè)生和用人單位填寫基本情況和各方簽字蓋章的表格，根本沒有任何條款，實際中當(dāng)事人隨意違反的事件屢有發(fā)生，違約人往往沒有承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，受害人的權(quán)益也無從得到切實保護。

7.適用法律的困惑。

如前所述，理論界對三方協(xié)議法律性質(zhì)的界定仍存在爭議，主要有以下幾種觀點:(l)三方協(xié)議是一種普通意向書;(2)三方協(xié)議是預(yù)約合同;(3)三方協(xié)議是勞動合同。對三方協(xié)議法律性質(zhì)的界定不同，必然導(dǎo)致對其法律效力的認(rèn)識產(chǎn)生分歧和適用法律認(rèn)識的分歧。如三方協(xié)議的效力始于簽訂之日，終止于學(xué)生到工作崗位報到之時?還是在雙方簽訂勞動合同之后，原三方協(xié)議就隨之失效?三方協(xié)議適用《民法通則》、《合同法》?還是適用《勞動法》?還是根本不具有法律效力?各執(zhí)一端，莫衷一是。

三 廢除三方協(xié)議后的制度設(shè)想

西方國家多是采用工會與政府，工會與企業(yè)，或者就業(yè)中介與企業(yè)和勞動者之間簽訂某些協(xié)議來確定彼此的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并不存在專門針對高校應(yīng)屆畢業(yè)生的三方協(xié)議。從畢業(yè)生、高校和用人單位處理三方協(xié)議書的實踐中總結(jié)出，除了帶來糾紛外，并沒有實質(zhì)性作用，從長遠考慮，與其進行修改不如對其予以廢止。

筆者建議取消三方協(xié)議，直接改用勞動合同，讓學(xué)校從三方協(xié)議中退出，不再作為簽約的一方，但是仍然需要為畢業(yè)生提供就業(yè)信息和工作機會，對畢業(yè)生就業(yè)提供指導(dǎo)，只有簽訂勞動合同，才能切實做到保障畢業(yè)生和用人單位雙方的權(quán)利不受侵害。

取消三方協(xié)議書，其功能由勞動合同替代，這需要配套的法律法規(guī)作支撐，遇到的一個難題在于:勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》規(guī)定:“在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同?！币勒沾艘?guī)定，在校學(xué)生不能成為勞動關(guān)系的主體，不適用勞動法，不能納入勞動合同的調(diào)整范疇，因而不能簽訂勞動合同。

于是，有的學(xué)者提出，在校大學(xué)生不是合格的勞動關(guān)系主體，當(dāng)然也就不能與用人單位簽訂有效的勞動合同，但是學(xué)生畢業(yè)最終還是就業(yè)，要獲得勞動關(guān)系主體的資格，可以考慮附條件和期限⑧。所謂附生效條件的勞動合同是指合同當(dāng)事人約定條件成就時勞動合同生效，如果畢業(yè)生到用人單位順利報到，協(xié)議生效。反之，如果畢業(yè)生不到用人單位報到或者用人單位對畢業(yè)生不予接收，則協(xié)議不生效，但是條件是否成就還不好確定，因為學(xué)生能否順利畢業(yè)還是不確定，也就是合同是否生效還不確定;其次，條件或期限僅僅附在高校畢業(yè)生這一方也不符合合同平等性原則，對用人單位也需要附條件或者期限，才是對等的體現(xiàn)，才能保障學(xué)生的利益，但是這樣會導(dǎo)致勞動合同生效復(fù)雜化或者不能生效。

如何解決這個問題?有一則案例給我們一個可喜的信號，學(xué)生身份并不當(dāng)然限制其作為普通勞動者加入勞動力團體⑨。只有當(dāng)學(xué)生建立勞動關(guān)系影響其學(xué)業(yè)完成時，才不得允許與用人單位訂立勞動合同確定勞動關(guān)系，而當(dāng)學(xué)生已完成或基本完成學(xué)業(yè)時，大學(xué)生參與勞動關(guān)系應(yīng)不受限制，這是促進就業(yè)的需要，臨近畢業(yè)的大學(xué)生，已基本完成學(xué)業(yè)，并持有“畢業(yè)生雙向選擇就業(yè)推薦表”，其應(yīng)聘求職的行為應(yīng)認(rèn)定為適格的勞動合同主體。所以只要修改勞動法或者勞動合同法，將其適用對象擴展到完成學(xué)業(yè)處于就業(yè)階段的高校畢業(yè)生是最佳的途徑，本文所探討的糾紛和沖突問題也就迎刃而解了。

注 釋

①秦文獻.大學(xué)生就業(yè)協(xié)議－典型的預(yù)約合同［J］.中國勞動，2005(1).

②閩輝.畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議探析［J］.思想理論教育，2006(1).

③曹困，劉文華，李海明.就業(yè)協(xié)議爭議屬于勞動爭議范圍嗎?［J］.中國勞動，2010(1).

④田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案［J］.中華人民共和國最高人民法院公報，1999(4):141.

⑤戴海東.大學(xué)畢業(yè)生入職前患白血病與保險福利無緣治療遇阻［N］.上海青年報，2010－08－11.

⑥李升軍，張莉.就業(yè)協(xié)議書的存與廢［J］.經(jīng)濟研究導(dǎo)刊，2009(19).

⑦趙建.芻議就業(yè)協(xié)議的法律屬性［J］.商業(yè)時代，2009(16).

⑧傅林放.畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議制度的問題及應(yīng)對［J］.太原師范學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)，2009(7).

⑨江蘇南通中院判決季小莉訴升?？照{(diào)公司勞動合同糾紛案［EB/OL］http://china.findlaw.cn/laodongfa/cizhitiaocao/17544.html.

［1］翟玉娟.高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議的性質(zhì)分析［J］.深圳大學(xué)學(xué)報，2007(3).

［2］馬曉旭.高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議管理與違約行為防范［J］.現(xiàn)代教育科學(xué)，2008，(3).

［3］李孝寶.勞動合同法視野下的就業(yè)協(xié)議［J］.江西農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報，2008，(12).

［4］王全興.勞動法學(xué)［M］.北京:高等教育出版社，2004.