管 文

(黑龍江大學法學院，哈爾濱150080)

論結(jié)合犯中的承繼共犯

管 文

(黑龍江大學法學院，哈爾濱150080)

承繼共犯作為共同犯罪的一種特殊形態(tài)，是作為一種區(qū)別于普通共同犯罪的極其復雜的犯罪現(xiàn)象。在司法實踐中，先行為人已經(jīng)著手實施某一犯罪行為，但在實行行為實施過程中尚未實行完畢之時，后行為人通過與先行為人進行意思溝通，加入到實行行為當中，以共同實行之意思共同加功于犯罪結(jié)果的發(fā)生。理論上把這種情況稱之為承繼共犯。而結(jié)合犯是指本來在刑法上各自獨立成罪的數(shù)個行為由法律明文規(guī)定結(jié)合成為一罪的情況。對于在結(jié)合犯的犯罪過程中加入犯罪實行行為的后行為人是否能夠與先行為人成立共犯關(guān)系以及罪責承擔問題，理論上存在諸多爭議，導致司法實踐中對于結(jié)合犯中的承繼共犯認定存在諸多問題。

結(jié)合犯;承繼共犯;責任承擔

一、問題的提出

所謂結(jié)合犯，通說認為是指將本來是刑法上各自獨立成罪的數(shù)個行為由法律明文規(guī)定結(jié)合成為一罪的情況［1］639。結(jié)合犯的構(gòu)成特征有三:必須是數(shù)個獨立成罪的犯罪行為的竟合;必須是數(shù)罪結(jié)合為一個新的犯罪;必須是結(jié)合與被結(jié)合的罪由刑法明文規(guī)定。

所謂結(jié)合犯中的承繼共犯，對其概念的界定理論界占主流的有兩種觀點，一種觀點認為，是指一個行為者在一定犯意支配之下，在完成犯罪的一部分之后，又取得其他人的同意，一起繼續(xù)把犯罪進行到底，從而構(gòu)成的共同犯罪［2］252。另一種觀點認為，是指在先行為人已經(jīng)實施了犯罪的手段行為或者結(jié)合犯的前一犯罪之后，以共同的犯罪故意單獨或者幫助先行為人實施犯罪的目的行為或者結(jié)合犯的后一犯罪的犯罪人［3］446。筆者認為此處用“結(jié)合犯中的承繼共犯”的表述更為恰當，因為該兩種觀點只承認在結(jié)合犯中的承繼共犯，并不承認在單行為犯中有存在承繼共犯的可能，而筆者對單行為犯中的承繼共犯也是持肯定態(tài)度的。因而這兩種觀點在“結(jié)合犯中的承繼共犯”的語境中所表述的概念更為恰當①筆者認為，應當將承繼共犯定義為，所謂承繼共犯，意指先行為人的犯罪實行行為已經(jīng)著手但尚未實行終了時，后行為人與先行為人通過意思溝通以共犯一罪的犯罪意圖加入到先行為人的實行行為之中，單獨或者與先行為人共同實施后續(xù)的實行行為，從而在實體法上一罪的法定構(gòu)成內(nèi)成立共同犯罪的特殊的共同犯罪形態(tài)。。比較兩種觀點，第二種觀點更能準確地表述結(jié)合犯的情況下的承繼共犯的本質(zhì)特征，因而筆者持肯定態(tài)度。在結(jié)合犯的情況下，承繼共犯有如下幾個特征:1．先行為人所欲實施的是犯罪行為;2．先行為人的犯罪實行行為已經(jīng)著手;3．后行為人與先行為人有共同犯罪的意思;4．后行為人在先行為人已經(jīng)是實施了犯罪的手段行為或者結(jié)合犯的前一犯罪之后加入到共同犯罪的實行行為當中;5．后行為人單獨或與先行為人共同將后續(xù)的實行行為進行到底。

在司法實踐中，對于結(jié)合犯的實行犯在實行行為在預備階段以及著手之前或在著手之時，有另一行為人與之進行意思溝通以共同犯罪的故意加入到實行行為當中共同將實行行為進行下去的情況應當認定為共同犯罪是確定的，對此，無論在理論界還是在司法實踐中都是無異議的。但是對于先行為人在著手實施結(jié)合犯的犯罪構(gòu)成要件的實行行為以后，實行行為未出現(xiàn)停止狀態(tài)之時，有后行為人以共同犯罪之故意加入到先行為人的實行行為過程中，后行為人單獨或與先行為人共同將實行行為進行下去，在這種情況下能否成立共同犯罪，亦即能否成立承繼共犯，亦即對于在后行為人介入到共同實行行為之前的先行為人所造成的加重結(jié)果，后行為人應否就此結(jié)果也承擔刑事責任，在理論界不無爭議。

圍繞著承繼共犯的責任承擔問題，國內(nèi)外刑法理論存在著肯定說、否定說、折中說三種學說的對立。

1．肯定說

肯定說主張后行為人介入后，對先行為人所實施的行為及結(jié)果承擔承繼共犯的責任。但理由又有所差異。

(1)強調(diào)后行為者的介入后的行為是對先行為人及其所造成的事態(tài)的利用。如木村龜二指出，首先，既然承繼共犯知悉被承繼共犯的犯罪意圖，并利用被承繼共犯已經(jīng)造成的結(jié)果，就表明了二者就行為整體形成了共同故意;其次，在法律上，共同犯罪是因為相互了解和參與實施而對他人的行為也承擔責任，至于相互了解的時間則不是重要問題;最后，承繼共犯利用被承繼共犯已經(jīng)造成的結(jié)果，就如同利用自己引起的結(jié)果，理應當對此結(jié)果承擔責任［4］408。

(2)強調(diào)犯罪的不可分的一罪性而主張肯定說。如日本學者植松正指出，即使意志的聯(lián)絡是在行為的一部分已經(jīng)實施之后才產(chǎn)生的，如果就其全體而言是構(gòu)成要件上不可分的犯罪，那么就全體成立共犯［5］354。

2．否定說

(1)基于犯罪共同說立場而主張否定說

犯罪共同說認為，共同正犯的成立，不僅需要共同的犯罪故意，而且還需要有共同的犯罪行為，必須存在共同實行的事實。如團藤重光指出，意思的聯(lián)絡，可以在實施了一部分實行行為之后才產(chǎn)生。但這種場合只應對意思聯(lián)絡之后的實施成立共同正犯［6］366。

(2)基于行為共同說立場而主張否定說

該說認為，先后行為人必須要有共同的實行行為。后行為人不能對與自己沒有因果關(guān)系的行為承擔罪責。如牧野英一指出，就搶劫罪而言，僅就加功于財物之奪取的后行為者，即使知道存在(先行為者)暴力和脅迫的實施……也不得認為溯及既往能成立責任的關(guān)系［7］745。

(3)基于目的行為論主張否定說

在目的行為論者看來，后行為者的對先行為者的行為及其所產(chǎn)生的結(jié)果沒有目的性支配。如平場安治所說:“在承繼的共犯的場合，例如，A以強盜的意思脅迫B以后，知道此情形而與A共同強取財物的C，因?qū)的脅迫沒有行為支配，所以只承擔單純的盜竊罪的罪責?！保?］156

(4)基于行為支配論立場而主張否定說

如羅克辛認為，在后行為者對現(xiàn)行為者的行為有認識的場合，雖然可以認為存在故意，但這作為共同正犯的條件是不充分的，按照行為支配理論，只有共同支配的犯罪事實，才承擔共同正犯的責任［9］234。

(5)基于因果共犯論的立場而主張否定說

該說認為后行為人的行為沒有賦予先行為人行為及其結(jié)果的原因力，因而對先行為人的行為及其結(jié)果不承擔責任。其理由在于:首先，共犯的罪責在于介入正犯行為的這種因果性;其次，對于構(gòu)成要件全體事實的因果性是必要的，僅對構(gòu)成要件的一部分有因果性還是不夠的。因此后行為者僅對其加功之后的實施承擔責任［10］253－255。

3．折中說

折中說又稱限定否定說，日本學者大塚仁教授持此觀點。他指出，既然先行者與后行者的共同實行是承繼、利用先行者單獨實施的部分而進行的，當然就必須受到包括該部分的刑法評價。例如，甲以強盜的目的對乙實行暴行、脅迫，抑制了乙的反抗后，產(chǎn)生了與丙共同實行的意思，與丙共同奪取了乙的財物時……由先行者施加的暴行產(chǎn)生了被害人的死傷時，對其后在共同實行的意思之下共同實施了強取行為的后行者，當然不應追究其強盜致死罪的罪責［11］252。

二、學說評議

通過對大陸法系(主要是日本刑法理論)刑法關(guān)于承繼共犯的理論進行比較研究，可以得出結(jié)論，應該肯定在結(jié)合犯的情況下存在后行為人與先行為人成立共犯關(guān)系的可能。在結(jié)合犯的情況下承認承繼共犯的存在從本質(zhì)上說是由承繼共犯的“承繼”所決定的，即主觀上的意思溝通與客觀上行為的接續(xù)，先后行為人的行為都是對實行行為的共同加擔，而且主觀上有相互配合、相互支持的意思，使共同犯罪行為更加容易實施，完全符合共同犯罪成立的本質(zhì)性特征。無論是肯定說、否定說、折中說對于結(jié)合犯中的承繼共犯能否成立都是持肯定態(tài)度的，各種學說只是對后行為人對加入之前的先行為者行為及其結(jié)果的責任承擔范圍存在分歧。

肯定說中無論是強調(diào)后行為者的介入后的行為是對先行為人及其所造成的事態(tài)的利用，還是強調(diào)犯罪的不可分的一罪性，其對于本文開篇案例的結(jié)論都是乙應該對結(jié)合犯和殺害被害人的結(jié)果承擔共犯責任。肯定說強調(diào)先后行為人主觀上的犯意溝通和客觀上行為的先后接續(xù)、相互配合，強調(diào)犯罪的一罪性和不可分性是值得肯定的，但后行為人所能認識到的只是結(jié)合犯中奪取財物的客觀事實，只要認識到結(jié)合犯的客觀構(gòu)成要件即可，對于被害人死亡的結(jié)果，對于后行為人來講則不是構(gòu)成要件的事實，對于后行為人來說先行為人行為所導致的加重結(jié)果是過剩的事實，從后行為人的主觀方面來說，其認識因素在于認識到了先行為人的實行行為導致受害人處于不能反抗的狀態(tài)即可，即在本文開篇案例中，后行為人能夠認識到自己能夠基于被害人這一狀態(tài)而取財即可;其意志因素在于利用這種所能認識到的狀態(tài)希望達到取財?shù)哪康募纯伞?/p>

否定說中無論是基于犯罪共同說、行為共同說、目的行為論的立場、行為支配論立場、因果共犯論立場，對于本文開篇案例的結(jié)論都是乙僅就加入后的行為承擔單純盜竊罪的罪責。該說的缺陷則在于未把實行行為作為整體加以評價，筆者認為，在能夠被刑法評價為犯罪的實行行為，無論是在單行為犯還是復行為犯中，實行行為都是作為一個整體加以評價的。在本文開篇的案例中，貌似存在暴力與取財?shù)臄?shù)行為，但數(shù)行為只是自然意義上的行為，其共同結(jié)合為一罪的構(gòu)成要件行為，不能將二者割裂為數(shù)個行為做單獨的評價，當然，如果為了更好地研究犯罪的構(gòu)成要件，在分析犯罪構(gòu)成時，可以將數(shù)行為分別考察，但對于認定犯罪的性質(zhì)來說，應該肯定一罪的不可分性，后行為人介入到先行為人的實行行為中是基于對結(jié)合犯的手段行為或目的行為的認識，并與先行為人達成合意進而加入到共同犯罪之中，對于后行為人的行為性質(zhì)的認定應當堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，不僅是客觀方面構(gòu)成要素的統(tǒng)一，而且也是主觀方面各構(gòu)成要件要素的統(tǒng)一，進而達到主客觀相統(tǒng)一。

折中說中的觀點介于二者之間，對該案例認為應當就基本結(jié)合的犯罪的罪責承擔責任，而不應當對先行為人行為導致的加重的結(jié)果承擔責任。這就是三種學說對于同一案例所持的不同觀點。折中說以主客觀統(tǒng)一的原則為出發(fā)點，堅持了先行為人和后行為人各自的主客觀方面的統(tǒng)一，而且也堅持了實行行為的整體性原則，因而，筆者對折中說持肯定觀點。

三、我國司法實踐所應堅持的原則及方法

我國刑法沒有結(jié)合犯的立法例，我國刑法第269條搶劫罪的罪體與結(jié)合犯有些類似，因我國沒有暴力罪或脅迫罪的立法，而且在搶劫罪中，其暴力或脅迫行為與取財行為是作為實行行為的整體而加以評價的，所以搶劫罪不符合結(jié)合犯的特征。但是，由于搶劫罪的暴力或脅迫手段類似于日本刑法上的暴力罪或脅迫罪，搶劫罪的主客觀方面也與強盜殺人罪相類似，所以，日本刑法理論及司法實踐的判例對于我國的司法實踐是有重要的借鑒意義和價值的。

通過對結(jié)合犯中的承繼共犯的概念的確定以及相關(guān)理論學說的評析，在司法實踐中我們應該肯定先行為人已經(jīng)實施了犯罪的手段行為或者結(jié)合犯的前一犯罪之后，后行為人以共同的犯罪故意單獨或者幫助先行為人實施犯罪的目的行為或者結(jié)合犯的后一犯罪的事實情況應當按照共同犯罪的原則及方法進行定罪處罰。

在定罪過程中，應當堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，準確把握先后行為人的主觀方面的認識和意志因素，考察先后行為人主觀上的認識范圍以及其所要達到的結(jié)果，從客觀實行行為的整體性出發(fā)，準確區(qū)分構(gòu)成要件的事實與非構(gòu)成要件的事實，準確確定共同犯罪的性質(zhì)，具體來說，搶劫罪的先行為人造成的死傷結(jié)果，其結(jié)果對于先行為人來講就是構(gòu)成要件的事實，其利用暴力手段造成被害人死傷的結(jié)果是為了劫取錢財，其主觀故意與客觀的實行行為共同構(gòu)成了搶劫罪的結(jié)果加重犯的構(gòu)成要件事實;而對于后行為人來說，其所利用的只不過是被害人不能反抗的事實，主觀故意是為了劫取錢財，對于先行為人導致的死傷結(jié)果后行為人是不需要利用的事實，所以，對于后行為人來講，死傷的加重結(jié)果就不是構(gòu)成要件的事實。因此，在對結(jié)合犯中的承繼共犯的認定必須在主客觀相統(tǒng)一的原則下準確區(qū)分構(gòu)成要件的事實與非構(gòu)成要件的事實，進而對實行行為進行整體定性。

在量刑過程中，也要堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，確定罪量，在確定實行行為的性質(zhì)的基礎上確定每一個行為人所應當承擔的責任范圍，綜合考察先后行為人的行為性質(zhì)、作用、手段、目的、動機等主客觀要素，遵照刑法總則關(guān)于共同犯罪的處罰與量刑原則、量刑情節(jié)的原則準確的確定各共犯人所應承擔的刑事責任范圍以及相應的刑罰。

［1］馬克昌．犯罪論［M］．武漢:武漢大學出版社，2006．

［2］楊春洗，等．刑事法學大辭典［M］．南京:南京大學出版社，1990．

［3］陳興良．刑事法評論(第14卷)［M］．北京:中國政法大學出版社，2004．

［4］［日］木村龜二．刑法總論［M］．東京:有斐閣，1959．

［5］［日］植松正．再訂刑法概論(Ⅰ)(總論)［M］．東京:勁草書房，1974．

［6］［日］團藤重光．刑法綱要總論［M］．東京:創(chuàng)文社，1979．

［7］［日］牧野英一．刑法總論(下卷)［M］．東京:有斐閣，1959．

［8］［日］平場治安．刑法總論講義［M］．東京:有信堂，1961．

［9］陳家林．共同正犯研究［M］．武漢:武漢大學出版社，2004．

［10］［日］山口厚．刑法總論［M］．東京:有斐閣，2001．

［11］［日］大塚仁．刑法概說［M］．馮軍，譯．北京:中國人民大學出版社，2003．

［責任編輯:鄭雯心］

The Theory of Combining Committed Inherits Accomplice

GUAN Wen

As a special form of joint crime，inherits accomplice is extremely complex criminal phenomenon and different from the common joint crime．In the judicial practice，often occurring with such a situation，the first criminal act has embarked on a crime，but in conduct the implementation process have not yet implemented after completion，with the first is conducted by actor mean communication，joining the perpetrating act of common practice of reactive power in the crime mean add together to the happening of the result．Theoretically it is called inherits accomplice，or inherited accomplice．And combine criminal refers to originally in criminal law on the crime independently into a number of behavior from legal expressly combination become a sin．In the process of combining the crime committed crime after joining the perpetrating act with first offender whether can it be established accomplice relations and blame bear problem，there are many disputes theoretically，resulting many problems in judicial practice for confirming the inherits accomplice of combine criminal．

combine criminal;inherits accomplice;responsibility

DF611

A

1008－7966(2011)01－0048－03

2010－12－24

管文(1983－)，男，遼寧丹東人，2008級刑法學專業(yè)碩士研究生。