張國(guó)文

(西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 400031)

略論合同的法律界定

張國(guó)文

(西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 400031)

合同是私法中最能體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的法律行為，對(duì)于合同的程式要求和合意的界定在私法發(fā)展中各時(shí)期都有不同的表現(xiàn)。羅馬法時(shí)期要求為法律意義上的契約需具備程式上的要求和完全吻合的合意。隨后，在中世紀(jì)以后乃至近代的發(fā)展中，對(duì)于程式要求和合意都有不同的變化。而我國(guó)對(duì)合同概念則采廣義合同說(shuō)，并認(rèn)為私法上的合同應(yīng)體現(xiàn)締結(jié)者意志，并同時(shí)給予適當(dāng)?shù)牧⒎ㄏ拗啤?/p>

合同;合意;法律界定

一、合同概念理論研究綜述

對(duì)于合同(在早期又稱(chēng)為契約)的概念，在不同的歷史階段和法律文化背景下。存在著各種不同的界定。從法律發(fā)展史的角度看，法律意義上的合同主要經(jīng)歷了以形式主義和類(lèi)型法定為契約概念，構(gòu)建債—契約的制度模式的古羅馬法時(shí)期;繼而遵循這一模式，以原因理論重構(gòu)合同概念的中世紀(jì)注時(shí)期新發(fā)展;以及20世紀(jì)以后又產(chǎn)生了新的合同說(shuō)明模式。在各個(gè)不同國(guó)家和地區(qū)對(duì)于合同的法律界定也有所不同。

(一)古羅馬法時(shí)期對(duì)合同的法律界定

在意大利學(xué)者彼德羅·彭梵得所著的《羅馬法教科書(shū)》一書(shū)的總論中，按照法律行為這一現(xiàn)代法律概念的框架來(lái)定義所謂的適法行為，并在后文中以適法行為來(lái)定義契約。這一闡述錯(cuò)誤地將之認(rèn)為合同的概念在羅馬私法中一直存在，在羅馬法上合同的概念也經(jīng)歷了一個(gè)衍變發(fā)展的過(guò)程。首先，合同一語(yǔ)在羅馬法中是逐漸出現(xiàn)的概念，早期法并未像今天這樣將債做進(jìn)一步的分類(lèi)。對(duì)于某人欠他人一定的財(cái)物，某人侵害他人或造成一定的損害，某人完成一項(xiàng)創(chuàng)設(shè)債的要式行為，某人向他人交付一筆后者無(wú)權(quán)擁有或不再有權(quán)擁有的錢(qián)款，都會(huì)產(chǎn)生債，但在早期的羅馬法中對(duì)此并未有進(jìn)一步的區(qū)分，而都將之歸為債。意大利朱塞佩·格羅索指出，在債的最初形式問(wèn)題上，無(wú)論是涉及債務(wù)口約的形式還是以誓約為根據(jù)的形式，債的產(chǎn)生均同那種后來(lái)發(fā)展為契約之債的債的形式交織在一起，只是到了第二個(gè)發(fā)展時(shí)期，從另一個(gè)角度發(fā)展起來(lái)的私犯才被歸結(jié)為債的淵源，即債因。所以早期的羅馬法并未認(rèn)識(shí)到導(dǎo)致債產(chǎn)生的各種原因在性質(zhì)上有何不同，從而提煉出為債因的私犯、準(zhǔn)私犯、契約、準(zhǔn)契約等概念，這些概念主要是蓋尤斯和優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》總結(jié)的結(jié)果，前者將債分為兩大類(lèi):契約之債和私犯之債，后者在此基礎(chǔ)上增加規(guī)定了準(zhǔn)私犯之債和準(zhǔn)契約之債。

1．合意與契約。蓋尤斯在其《法學(xué)階梯》中把契約之債分為“債的地接或者是通過(guò)實(shí)物，或者是通過(guò)話(huà)語(yǔ)，或者是通過(guò)文字，或者是通過(guò)合意”。尤士丁尼在其《法學(xué)階梯》中，除了擴(kuò)大實(shí)物債的范圍外，繼續(xù)遵循蓋尤斯的分類(lèi)，并且根據(jù)習(xí)慣，把契約分為實(shí)物契約、口頭契約、文字契約和合意契約。

在早期羅馬法中，除產(chǎn)生于私犯的債以外，設(shè)立其他形式的債必須采用要式行為。但是，早在古典時(shí)期以前，某些特定的原因即可在不采用典型的要式手續(xù)的情況下形成雙方承認(rèn)的債。這些例外形式被劃分為兩類(lèi)，即以實(shí)物達(dá)成的債和采用合意達(dá)成的債，由此產(chǎn)生了現(xiàn)代的實(shí)物契約和合意契約。實(shí)物契約的特點(diǎn)是，債不是產(chǎn)生于協(xié)議本身，而是產(chǎn)生于某物已被給付這一事實(shí)，其實(shí)質(zhì)在于要返還所接受的物。實(shí)物契約有4種:消費(fèi)借貸、使用借貸、寄托和質(zhì)押。合意契約是公元前1世紀(jì)建立起來(lái)的制度，其特征是產(chǎn)生于單純的合意，不需要任何形式或任何人的行為，也不必給付某物。合意契約也有4種:買(mǎi)賣(mài)、租賃、合伙、委托。

合意的這種特征很容易使人把它和近代民法中的合同概念聯(lián)系起來(lái)。然而，羅馬法并不是單獨(dú)提出合意這一概念并將其一般化、抽象化、而是對(duì)每一個(gè)具體的契約就事論事地討論，如果合意不具備這些條件之一部或全部，就不是契約。因此，有學(xué)者認(rèn)為羅馬法上的合意契約的數(shù)量，或曰類(lèi)型是封閉的，其內(nèi)容也有一定強(qiáng)制性，而不像在近現(xiàn)代民法中，任何以追求法律效果為目的的合意都是合同。

羅馬市民法具有形式主義的特點(diǎn)，并且在可供選擇的各種形式當(dāng)中，它習(xí)慣于選用口頭話(huà)語(yǔ)的方式。最早的羅馬社會(huì)要式契約是債務(wù)口約。要式口約早在十二銅表法中就已存在，其最古老的形式是誓約。在古代法中，要式口約中的提問(wèn)和回答應(yīng)嚴(yán)格按照誓約的程式進(jìn)行:“你答應(yīng)給我100元嗎?”“我答應(yīng)?！币娇诩s是市民法的產(chǎn)物，僅適用于羅馬市民;而且提問(wèn)和回答應(yīng)當(dāng)是完全吻合的，允諾的數(shù)額不能同所提問(wèn)的數(shù)額不同，也不能增加再提問(wèn)中的簡(jiǎn)約和條件。因此，和其他要式行為一樣，要式口約的效力產(chǎn)生于其他形式，而不是產(chǎn)生于該形式所體現(xiàn)的合意;合意既不是必要的，也不是充足的［1］。到了優(yōu)士丁尼時(shí)代，問(wèn)答的形式已被簡(jiǎn)化，問(wèn)答之間的吻合也不再被強(qiáng)調(diào)。最后，其形式特點(diǎn)逐漸單純地表現(xiàn)為“達(dá)成要式口約的意圖”。我，唯一保持不變的是在一定程序上要求當(dāng)事人在場(chǎng)。這個(gè)與當(dāng)今的合同觀念逐步相近。

2．簡(jiǎn)約與合同?！昂?jiǎn)約是兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人就共同感興趣的事務(wù)達(dá)成的合意?！保?］但從這一特征看，它足以在觀念上和現(xiàn)代合同概念相混同。事實(shí)上，從《學(xué)說(shuō)匯纂》在歐洲被發(fā)現(xiàn)之后，在荷蘭和德國(guó)，簡(jiǎn)約也確實(shí)成為羅馬法現(xiàn)代運(yùn)用派創(chuàng)造現(xiàn)代合同概念的工具。然而，必須指出的是，羅馬法上的簡(jiǎn)約絕對(duì)不屬于合同的范疇，這主要是從簡(jiǎn)約與合同這兩個(gè)概念和債的關(guān)系上體現(xiàn)出來(lái)。

羅馬法中的契約并不真正是指協(xié)定，它專(zhuān)門(mén)被用來(lái)指?jìng)跫s，即契約僅僅構(gòu)成為債因，而不引起其他性質(zhì)的法律效力的產(chǎn)生。真正和合意相似的術(shù)語(yǔ)是簡(jiǎn)約或是協(xié)議，它也適用于其他法律領(lǐng)域，但它絕對(duì)不產(chǎn)生債的效力。

(二)中世紀(jì)以后原因理論對(duì)合同的法律界定

羅馬法沒(méi)有合同的一般理論，唯一具有彈性且能適用于任何目的的契約是要式口約。然而，以?xún)?yōu)士丁尼時(shí)代不再具有形式特點(diǎn)的要式口約作為構(gòu)建合同一般概念的工具，似乎不是中世紀(jì)法學(xué)家的選擇。其中的原因主要在于，要式口約不要求一個(gè)交換物①交換物是與不付代價(jià)的收益相對(duì)立的，它表達(dá)了一種關(guān)于協(xié)商成交——以此物與彼物相交換的思想。參見(jiàn)［美］科賓:《科賓論合同》上冊(cè)，王衛(wèi)國(guó)等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年版，第226頁(yè)。，因此嚴(yán)格而言，它是一種單務(wù)合同。雖然雙務(wù)合同可以轉(zhuǎn)化成單獨(dú)的要式口約，但其法律效果是不同的。于是，在重構(gòu)合同概念的過(guò)程中，注釋法學(xué)家們利用《學(xué)說(shuō)匯纂》中的一些文字為真正的協(xié)議(或簡(jiǎn)約)找到了一個(gè)“交換物”——“原因”?！叭绻嬖谠?，那么沒(méi)有名稱(chēng)的契約也可以產(chǎn)生債;不存在任何原因時(shí)，協(xié)議不產(chǎn)生債?！边@是區(qū)分羅馬法上有名契約和無(wú)名契約，即只要存在原因，那些不屬于有名契約的契約類(lèi)型也能產(chǎn)生債;相反，如果不存在原因，它們就只是僅產(chǎn)生抗辯而不產(chǎn)生訴權(quán)的裸體簡(jiǎn)約［3］。

14世紀(jì)以后形成的合同概念，就是通過(guò)原因理論，把道德意志附加于當(dāng)事人的意志之上，以便解釋賦予合同以債的效力的理由，而單純的合意并未被提升為合同的普遍范圍。后者是17世紀(jì)自然法學(xué)派的功績(jī)?！霸谀菚r(shí)，單純的合意即形成債并稱(chēng)為建立新的契約體系，并最終形成擺脫法定形式約束的統(tǒng)一契約概念的最大可能?！保?］

中世紀(jì)法律學(xué)家們使原因原則成為合同制度的基石。19世紀(jì)以后，盡管單純的合意主義已經(jīng)成為歐陸各國(guó)法律制度的原則，但原因原則仍然作為歷史沉淀物進(jìn)入了法國(guó)、意大利以及歐洲、拉美等其他一些國(guó)家的民法典中。到了20世紀(jì)以后，以Marcel Planiol為代表的一些法學(xué)家，采用嚴(yán)格的理論分析方法，徹底否認(rèn)了原因理論的正確性和必要性。其中，著名的法學(xué)家Henri Capitant在傳統(tǒng)理論的基礎(chǔ)上重構(gòu)了一個(gè)單一的、嚴(yán)密的原因理論;以佛魯爾為代表的現(xiàn)代論者則構(gòu)建了不僅包括近因，同時(shí)也包括了原因的主觀原因論。

綜上所述，從古羅馬法到近代20世紀(jì)以來(lái)，對(duì)合同的法律界定主要有以下幾個(gè)階段命題:

1．在羅馬法時(shí)期，對(duì)于法律意義的契約有嚴(yán)格的形式要件要求，只有當(dāng)事人的合意，缺乏相應(yīng)的程式的協(xié)定并不引起法律效果。這種缺乏程式的合意可以作為抗辯，但不能產(chǎn)生訴權(quán)。嚴(yán)格地限定契約是引起債的方式之一，缺乏構(gòu)成要素的簡(jiǎn)約不是法律意義上的合同或契約。這是從形式上對(duì)合同的約束。

2．到了中世紀(jì)之后，注釋法學(xué)家們提出了原因理論來(lái)弱化合同的形式主義和類(lèi)型強(qiáng)制主義。在合意方面，不只是要求雙方達(dá)成合意，還引入了教會(huì)道德因素。之后，在近代社會(huì)法學(xué)派理論的興起后，合同不只要符合雙方當(dāng)事人合意，還要求合同要不與公共利益相違背，不得損害國(guó)家、第三人的利益。換言之，對(duì)于合同合意的內(nèi)容也要求不違背公序良俗、合法以及締約雙方誠(chéng)實(shí)守信等對(duì)雙方合同有所限制。

二、我國(guó)合同的法律界定

(一)合同的一般界定

《中華人民共和國(guó)合同法》第2條規(guī)定“本法所稱(chēng)合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律”。合同法規(guī)定的合同具有以下特征:

第一，合同是平等主體之間的民事法律行為。合同是發(fā)生、變更、消滅民事法律關(guān)系的法律事實(shí)。民事法律關(guān)系與其他法律關(guān)系最本質(zhì)的區(qū)別是:合同法律關(guān)系的主體間法律地位完全平等?！逗贤ā返?條、第3條對(duì)此進(jìn)行了明文規(guī)定，這里所說(shuō)的平等是指當(dāng)事人之間的機(jī)會(huì)平等，而不是指實(shí)質(zhì)平等，只要當(dāng)事人的意思表示是根據(jù)自己的情況所作出，而并非由他人的意志強(qiáng)加之下所作出即可。合同法規(guī)定的這一主體特征將之與行政法上的合同區(qū)別開(kāi)來(lái)。

第二，合同是雙方或多方民事法律行為。區(qū)分單方、雙方和多方民事法律行為并不是根據(jù)當(dāng)事人人數(shù)的多寡，是指要當(dāng)事人意思表示一致方能成立的民事法律行為。合同的本質(zhì)在于合意，由于合同的成立需要當(dāng)事人之間意思表示一致，顯然合同不可能是單方民事法律行為。當(dāng)事人之間意思表示一致主要體現(xiàn)在合同的訂立方面。合同的訂立要經(jīng)過(guò)要約和承諾兩個(gè)階段，如果當(dāng)事人之間對(duì)商議的內(nèi)容存在分歧，不能達(dá)成一致意見(jiàn)，則合同不能成立。

第三，合同是明確當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。合同是設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。所謂設(shè)立，是指合同當(dāng)事人訂立合同，從而在雙方之間發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的行為。所謂變更，是指合同當(dāng)事人在依法訂立合同之后，通過(guò)協(xié)商等方式，使原有的合同債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生變化，雙方形成新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的行為。終止是指合同當(dāng)事人在合同依法成立后，使合同歸于消滅的法律行為。在實(shí)際生活中，可能存在著各種各樣的協(xié)議或約定，那些不能在人們之間產(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的約定，并不屬于法律意義上的合同。

第四，合同對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。合同的法律約束力是由法律所賦予的，而不是源于當(dāng)事人的意志，合同之所以具有法律約束力，是因?yàn)楫?dāng)事人在合同中反映的意志與法律一致，是當(dāng)事人為滿(mǎn)足尋求法律保護(hù)的結(jié)果。合同的法律約束力主要是針對(duì)合同當(dāng)事人而言的，除此之外，還包括對(duì)第三人的法律約束力。根據(jù)合同相對(duì)性原則，合同僅僅在當(dāng)事人之間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，一般不涉及第三人利益，故此一般情況下合同不對(duì)第三人產(chǎn)生法律約束力，但現(xiàn)代國(guó)家對(duì)此作了修正，在以下兩種情況下合同對(duì)第三人產(chǎn)生約束力。一是向第三人履行合同義務(wù)和由第三人履行合同義務(wù)，二是第三人負(fù)有容許債權(quán)人行使代位權(quán)和撤銷(xiāo)權(quán)的義務(wù)。

在實(shí)務(wù)方面，《合同法》頒布實(shí)施以前，我國(guó)曾有一段時(shí)間由《經(jīng)濟(jì)合同法》來(lái)規(guī)范民事合同法律行為。在此，對(duì)二者作簡(jiǎn)要的比較分析。原《經(jīng)濟(jì)合同法》所規(guī)定的適用范圍與現(xiàn)行《合同法》相比范圍較窄。這主要表現(xiàn)在:(1)合同適用的主體范圍較窄。它并不適用于所有的自然人之間訂立的合同，而只適用于有特殊身份的自然人即個(gè)體工商戶(hù)，農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)，對(duì)“其他組織”規(guī)定也不明確。(2)合同目的單一，僅限為實(shí)現(xiàn)一定經(jīng)濟(jì)目的的合同，這使得我國(guó)形成了經(jīng)濟(jì)合同與民事合同的對(duì)壘。實(shí)際上，民事合同和經(jīng)濟(jì)合同的區(qū)分是完全不必要的，在理論和實(shí)踐中都行不通，所以應(yīng)摒棄這種觀念，而代之以合同觀念。

三、對(duì)合同法律界定的認(rèn)識(shí)

通過(guò)先前對(duì)合同法律界定發(fā)展的歷史脈絡(luò)梳理以及我國(guó)司法實(shí)務(wù)現(xiàn)狀認(rèn)知，我們可以對(duì)法律意義上的合同達(dá)成如下共識(shí):總體而言，私法上的合同應(yīng)當(dāng)是充分體現(xiàn)合意締結(jié)者意志自由。對(duì)于合同的諸多嚴(yán)格限制不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也礙于當(dāng)事人自主行為的充分體現(xiàn)。但是，完全無(wú)限制的合同又可能致使第三人的利益受到損害。因此，現(xiàn)代法律意義的合同是介于規(guī)范限定與意思自治之間的博弈。

在合同的形式方面，現(xiàn)代合同已不再如同羅馬法合同的限定如此嚴(yán)格。對(duì)于合同形式做了區(qū)別對(duì)待，對(duì)于涉及重大利益的合同多采用要式合同;而考慮到交易的便捷且及時(shí)履行的合同多采用非要式合同。法律對(duì)要式合同的規(guī)定旨在保護(hù)合同相對(duì)人的利益以及日后糾紛解決時(shí)事實(shí)發(fā)現(xiàn)的真實(shí)性。古羅馬法對(duì)與合意的締結(jié)采取嚴(yán)格的限定，不僅要有程式的規(guī)范性，還要確保雙方合意的完全吻合?，F(xiàn)代合同締結(jié)中，雖也要求當(dāng)事人雙方達(dá)成合意，但是對(duì)于合意不明的合同并不當(dāng)然無(wú)效。為了保證交易的順利進(jìn)行，常常有當(dāng)事人雙方協(xié)議補(bǔ)充。因此，合同的范圍也比羅馬法時(shí)期寬泛得多。

在合同的內(nèi)容，尤其是“合意”的界定方面，合同的發(fā)展經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的過(guò)程。在早期羅馬法時(shí)代，合意注重的是交易雙方意思表示一致。意思表示一致且具備相應(yīng)的程式要求，該合意就可產(chǎn)生具有法律意義的契約。之后到了中世紀(jì)以后，隨著教會(huì)法學(xué)家的補(bǔ)充，合意不僅是指雙方當(dāng)事人的契約意志一致，還包括道德意志。目前，在合同法中對(duì)此亦有所要求。雙方當(dāng)事人締結(jié)的合同應(yīng)當(dāng)不損害第三人利益及公共利益;當(dāng)事人締結(jié)合同應(yīng)當(dāng)誠(chéng)實(shí)守信。對(duì)于合意的限定，筆者認(rèn)為，是有必要的。雖然私法中的合同是締約人對(duì)私權(quán)的自由處分，他人不應(yīng)介入，但是我們必須承認(rèn)，在現(xiàn)代社會(huì)中，合同更多地存在于經(jīng)濟(jì)社會(huì)中并間接地對(duì)他人產(chǎn)生影響。如果對(duì)此不做相應(yīng)的限定，任由當(dāng)事人自由約定，勢(shì)必存在個(gè)體為了追求自己利益最大化而損害別人。這種限定與其說(shuō)是對(duì)合意的限制不如說(shuō)是對(duì)合同的保護(hù)。

［1］［英］巴里·尼古拉斯．羅馬法概論［M］．黃風(fēng)，譯．北京:法律出版社，2000:170．

［2］［意］桑德羅·斯契巴尼．契約之債與準(zhǔn)契約之債［M］．丁玫，譯．北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998:279．

［3］W．W．Buckland and Arnold D．McNair，supra note［36］，p．229.

［4］［意］魯伊吉·拉布魯納．單純合意即形成債:論羅馬債法中的合意主義——從歷史的足跡到中國(guó)債法之引人注目的演進(jìn)［C］//楊振山，等．羅馬法中國(guó)法與民法法典化——物權(quán)和債權(quán)之研究．北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001:360．

On the Legal Definition of Contract

ZHANG Guo－wen

As a legal act，the contract mainly reflects the autonomy of the parties．The format requirements and touching in private law defined it in different periods have different performance．In the Roman period，the contract needs to have the special format requirements and complete agreement on the dispute．Then，in the middle ages and even later，both the format and consensus have changed a lot．

Contract;Consensus;Legal Definition

DF418

A

1008－7966(2011)04－0070－03

2011－04－20

張國(guó)文(1986－)，男，甘肅蘭州人，2009級(jí)訴訟法學(xué)專(zhuān)業(yè)碩士研究生。

［責(zé)任編輯:劉 慶］