設(shè)立中公司的法律地位及其法律責(zé)任探析

張金平，李永超

(1.鄭州廣播電視大學(xué)，鄭州450007;2.河南睿辰律師事務(wù)所，鄭州450007)

設(shè)立中公司的法律地位及其法律責(zé)任探析

張金平1，李永超2

(1.鄭州廣播電視大學(xué)，鄭州450007;2.河南睿辰律師事務(wù)所，鄭州450007)

設(shè)立中公司是在公司設(shè)立過程中出現(xiàn)的一種特殊的市場(chǎng)主體，它既不同于正在運(yùn)行的公司，又與合伙有別。一般認(rèn)為，發(fā)起人在公司設(shè)立過程中的行為將直接或間接地影響到未來成立之公司。設(shè)立中的公司已經(jīng)具有了公司的雛形，具備了一定的行為能力，但是不具備獨(dú)立的法律資格，過渡性是設(shè)立中公司的最大特點(diǎn)。分情況分析設(shè)立中公司的法律責(zé)任歸屬的方法，能夠更好地促進(jìn)公司法人的健康發(fā)展，保障市場(chǎng)交易安全。

設(shè)立中的公司;發(fā)起人;法律責(zé)任

一、引言

公司是現(xiàn)代社會(huì)的主要經(jīng)濟(jì)組織，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系中最為活躍的主體，擔(dān)負(fù)著繁榮市場(chǎng)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的任務(wù)。從嚴(yán)格意義上講，公司是依照法律規(guī)定，由股東出資設(shè)立的以營(yíng)利為目的的社團(tuán)法人。一個(gè)公司的產(chǎn)生就如同一個(gè)胎兒的發(fā)育，是一個(gè)穩(wěn)步漸進(jìn)的發(fā)展過程，在這個(gè)過程中，倘若一個(gè)環(huán)節(jié)出了問題，就會(huì)導(dǎo)致公司畸形，乃至流產(chǎn)，因此，公司的設(shè)立是一個(gè)復(fù)雜的過程，需要漫長(zhǎng)的時(shí)間。按照我國(guó)《公司法》中的規(guī)定，設(shè)立公司，尤其是募集設(shè)立的股份有限公司，其設(shè)立過程包括了從訂立章程、確定股東、繳納出資、設(shè)置機(jī)關(guān)直至設(shè)立登記的許多步驟，一般會(huì)持續(xù)數(shù)月，在此過程中，該設(shè)立中的公司會(huì)為其成立而為各種設(shè)立行為，如簽訂發(fā)起人協(xié)議、制定公司章程、繳款認(rèn)股、召開創(chuàng)立大會(huì)、租賃廠房、雇傭職員等等，在這中間，融合了實(shí)體法和程序法，它就像一座大廈的地基一樣，對(duì)公司后續(xù)發(fā)展的穩(wěn)定性起著至關(guān)重要的作用，因此，設(shè)立中的公司要有獨(dú)立的法律地位，以使其能夠?qū)ν獬袚?dān)，充分保護(hù)合同相對(duì)人的利益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。但是，在現(xiàn)實(shí)生活中，各國(guó)公司設(shè)立中交易行為制度主要著眼于經(jīng)濟(jì)和社會(huì)效果，把法律因素放在次要地位，并沒有將設(shè)立中的公司確定為一個(gè)獨(dú)立的法人，按照傳統(tǒng)民法法律行為規(guī)則，由于其還不是一個(gè)獨(dú)立的民事法律主體，是不能夠以一個(gè)法律主體的名義來簽訂合同，因此，從民法理論的角度來講，由于主體不適格的因素，會(huì)導(dǎo)致在設(shè)立公司的過程中，所簽訂的合同處于自始無效的狀態(tài)，這不僅不利于合同相對(duì)方利益的保護(hù)，也不利于成立后公司的持續(xù)性發(fā)展，公司設(shè)立過程中的交易行為幾乎處在一種“法律真空”的狀態(tài)［1］。所以，公司法理論針對(duì)公司設(shè)立過程中的交易行為進(jìn)行了有條件的承認(rèn)，賦予其有限的權(quán)利能力。主要是考慮到發(fā)起人與公司之間的關(guān)系，以及公司設(shè)立過程中交易行為的特點(diǎn)，通過成立后的公司對(duì)發(fā)起人在設(shè)立公司中的交易行為效果進(jìn)行承受，以達(dá)到節(jié)約交易成本和維護(hù)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定的目的。但在設(shè)立公司的過程中，發(fā)起人、認(rèn)股人、債權(quán)人以及登記機(jī)關(guān)之間會(huì)發(fā)生各種各樣的法律關(guān)系，所以，必須明確設(shè)立中公司的法律地位，以及對(duì)設(shè)立過程中公司的各種行為法律性質(zhì)進(jìn)行分析，在此基礎(chǔ)上建立其責(zé)任分配的模式。

二、設(shè)立中公司的理論基礎(chǔ)分析

(一)設(shè)立中公司的概念

我國(guó)《公司法》中規(guī)定，公司是指依照本法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。由此可以看出，公司必須是依法定程序設(shè)立的，以營(yíng)利為目的的法人組織，它具有獨(dú)立人格，這是公司最重要的和最基本的法律特征。但設(shè)立公司時(shí)，必定要有一個(gè)過程，在設(shè)立中，發(fā)起人為了設(shè)立公司的共同目標(biāo)組成一種組織，可稱之為設(shè)立中的公司。中國(guó)《公司登記管理?xiàng)l例》第3條規(guī)定，公司經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)依法核準(zhǔn)登記，領(lǐng)取企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，方取得企業(yè)法人資格。自本條例施行之日起，設(shè)立公司未經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的，不得以公司名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。由此可知，設(shè)立中的公司可存在于訂立章程時(shí)起到登記完成時(shí)止，尚未取得法人資格的公司。同時(shí)，我國(guó)《公司登記管理?xiàng)l例》第45條規(guī)定，公司登記機(jī)關(guān)不予登記的，應(yīng)當(dāng)自做出決定之日起15日內(nèi)通知申請(qǐng)人，發(fā)給《公司登記駁回通知書》，可以看出，設(shè)立中的公司也可以存在于訂立章程時(shí)起到公司申請(qǐng)被駁回時(shí)。這兩種結(jié)果都直接導(dǎo)致了設(shè)立中的公司消失，但其作為獨(dú)立實(shí)體公司的前期形態(tài)，擔(dān)負(fù)著為公司最終成立要進(jìn)行的必要的人、財(cái)?shù)戎卮笫挛锏幕I備任務(wù)是不可忽視的。我國(guó)《公司法》主要是規(guī)制那些已經(jīng)成立的公司，這些公司已經(jīng)是一個(gè)完全能夠承擔(dān)責(zé)任的民事主體，對(duì)外能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，但是對(duì)于設(shè)立中公司的規(guī)范和管理則沒有詳細(xì)的規(guī)定，由于該形態(tài)是公司最終設(shè)立的必不可少的一種狀態(tài)，并且在這一過程中，其必然要和眾多的民事主體發(fā)生法律行為，因此設(shè)立中公司的法律地位及其法律責(zé)任的問題顯得尤其突出。

從以上分析，可以將設(shè)立中的公司界定為:由訂立章程時(shí)起到登記完成時(shí)前或者設(shè)立失敗時(shí)，為了成立公司而存在的尚未取得法人資格的組織體［2］。

(二)設(shè)立中公司的特征

眾所周知，已經(jīng)登記成立的公司具有自己的特征:擁有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn);公司以自己的名義享受權(quán)利，承擔(dān)義務(wù);公司以自己的名義起訴、應(yīng)訴;公司有日常經(jīng)營(yíng)管理權(quán);公司的存續(xù)一般不受股東變化的影響。這是因?yàn)橐呀?jīng)登記成立的公司具有完全的獨(dú)立法人資格，股東與公司相互分離。通過上面設(shè)立中公司的概念分析，可以看出，設(shè)立中的公司是從發(fā)起人訂立章程時(shí)起到登記完成時(shí)或者成立失敗時(shí)，為了成立公司而出現(xiàn)的一種特殊的組織形態(tài)，與登記后的公司相比而言，有著其獨(dú)特的法律特征。

1.從形態(tài)上，已經(jīng)具有了公司的雛形。在公司設(shè)立過程中，為了共同的經(jīng)營(yíng)目的，由發(fā)起人對(duì)內(nèi)執(zhí)行設(shè)立中公司的行為，對(duì)外代表設(shè)立中公司，這樣從實(shí)際狀態(tài)上看，其已具備未來公司的基本形態(tài)，從法律狀態(tài)上看，由于其未履行登記還未取得法人資格，因此不是公司，而是一種特殊組織形態(tài)。

2.從行為能力上，已經(jīng)具備了一定的行為能力。設(shè)立公司的過程中，會(huì)出現(xiàn)多種關(guān)系，如投資關(guān)系、債權(quán)關(guān)系、物權(quán)轉(zhuǎn)移關(guān)系等等，因?yàn)樵谠O(shè)立公司時(shí)，要有發(fā)起人和認(rèn)股人之間的招股認(rèn)股，來募集公司的資金;在公司成立之前也可能發(fā)生買賣公司物品的合同;公司要有固定的辦公場(chǎng)所，所以有可能發(fā)生無權(quán)轉(zhuǎn)移關(guān)系。這些設(shè)立活動(dòng)都會(huì)引起一系列法律關(guān)系的發(fā)生、變更、消滅，因此其實(shí)施的一些行為，體現(xiàn)了設(shè)立中公司具有一定的行為能力。

3.從法律資格上，是一種特殊的組織形態(tài)，不具備獨(dú)立的法律資格。因?yàn)樵O(shè)立中的公司還沒有被最終登記，所以，它還不是一個(gè)完整的公司形式，不具備獨(dú)立的法律資格。法律是否承認(rèn)一個(gè)組織是獨(dú)立的法人，主要取決于法律的認(rèn)可，根據(jù)我國(guó)《公司登記管理?xiàng)l例》第3條第一款規(guī)定，設(shè)立中公司存續(xù)于設(shè)立登記完成之前，故其尚未取得法人資格。

三、設(shè)立中公司的法律地位分析

(一)設(shè)立中公司的發(fā)起人的法律地位分析

由于公司是由發(fā)起人為了共同的目標(biāo)而創(chuàng)設(shè)的一種組織形態(tài)，因此對(duì)發(fā)起人之法律地位的探討及其界定非常有必要。發(fā)起人，又稱創(chuàng)辦人，是指為成立公司而籌備設(shè)立事務(wù)的人，他們發(fā)起訂立公司協(xié)議，提出設(shè)立公司申請(qǐng)，并向公司出資或認(rèn)購股份且對(duì)公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任，發(fā)起人在公司成立后當(dāng)然地成為公司的首批股東。從這個(gè)定義上，我們可以看出，發(fā)起人是通過首先認(rèn)股而成為設(shè)立中公司之原始成員，現(xiàn)實(shí)生活中，他可享受特別利益，獲得報(bào)酬，可以現(xiàn)物出資，作為設(shè)立中公司的辦公場(chǎng)所，同時(shí)負(fù)有相當(dāng)重的設(shè)立責(zé)任。他們?yōu)榱斯镜怯洺闪⒌墓餐繕?biāo)，共同經(jīng)營(yíng)著相關(guān)事務(wù)，但是又不以營(yíng)利為目的，因此形成的是一種民事合伙關(guān)系。但用合伙的組織特征去解釋從事復(fù)雜的商行為的公司設(shè)立，無疑會(huì)使這個(gè)組織承擔(dān)不能承受之重。因?yàn)榘l(fā)起人作為設(shè)立中公司的代表和執(zhí)行機(jī)構(gòu)，所實(shí)施的行為必須屬于其作為設(shè)立中公司代表的權(quán)限范圍內(nèi)，其行為效果才當(dāng)然歸屬于成立后的公司，而并非發(fā)起人在設(shè)立階段一切行為的法律后果都當(dāng)然歸屬于成立后的公司［3］。比如有權(quán)選擇對(duì)公司的出資方式;有權(quán)將其設(shè)立公司過程中所支出的費(fèi)用申請(qǐng)公司創(chuàng)立大會(huì)的審核、通過，并列入公司費(fèi)用;有權(quán)基于其發(fā)起行為從公司獲得勞務(wù)報(bào)酬;發(fā)起人投資的股份可以成為優(yōu)先股;公司章程中規(guī)定的其他特殊權(quán)利，如發(fā)起人可以優(yōu)先認(rèn)購新股等。權(quán)利和義務(wù)是對(duì)等的，發(fā)起人在享有權(quán)利的同時(shí)，也負(fù)擔(dān)著相應(yīng)的義務(wù)。主要是承擔(dān)公司籌辦事務(wù)，比如聯(lián)合法定人數(shù)的發(fā)起人制定公司章程;對(duì)所設(shè)立公司的經(jīng)濟(jì)效益進(jìn)行可行性研究和論證;依法認(rèn)購股份和繳足出資，如果以貨幣以外的出資方式抵作股款，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)。除了上述義務(wù)外，我國(guó)法律還明確規(guī)定了發(fā)起人在公司不能成立或設(shè)立過程中由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。由此可以看出設(shè)立中公司可以被視為獨(dú)立的民商事主體，應(yīng)當(dāng)以其自有財(cái)產(chǎn)先承擔(dān)設(shè)立責(zé)任，發(fā)起人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。

從發(fā)起人的權(quán)利和義務(wù)中，我們可以看出，發(fā)起人在設(shè)立公司時(shí)與正在設(shè)立中公司之間的關(guān)系以及與成立后的公司之間的關(guān)系。在公司設(shè)立階段，發(fā)起人對(duì)外代表設(shè)立中的公司，對(duì)內(nèi)執(zhí)行公司設(shè)立任務(wù)。如果公司依法成立，則發(fā)起行為視為公司本身的行為，由此而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，自始由公司承受。如果公司未能依法成立，各發(fā)起人應(yīng)當(dāng)就設(shè)立公司所為的行為產(chǎn)生的民事責(zé)任對(duì)第三人負(fù)連帶責(zé)任。因?yàn)樵谠O(shè)立公司之前，發(fā)起人之間組成了一種合伙關(guān)系，各發(fā)起人都是權(quán)利義務(wù)的主體。在公司不成立時(shí)，由全體發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。公司成立后發(fā)起人的行為經(jīng)創(chuàng)立大會(huì)確認(rèn)自始由公司承受，則是因?yàn)楣疽唤?jīng)成立，發(fā)起人便消滅，而設(shè)立中的公司與設(shè)立后的公司又是同一個(gè)實(shí)體，因而發(fā)起人在設(shè)立公司過程中取得的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)當(dāng)歸屬于成立后的公司。即“發(fā)起人個(gè)人是發(fā)起人合伙中的成員，同時(shí)發(fā)起人作為一個(gè)整體又是設(shè)立中公司的機(jī)關(guān)”［4］。

(二)設(shè)立中的公司的法律地位分析

由于設(shè)立中的公司還不具備法人資格，沒有取得營(yíng)業(yè)資格證，不同于法人獨(dú)立的團(tuán)體人格，但是發(fā)起人在設(shè)立中的行為又不能完全歸結(jié)于自己的個(gè)人行為，因此，設(shè)立中公司的法律地位顯得尤為特殊，在理論界也有著不同的說法。主要有無權(quán)利能力社團(tuán)說、合伙說、非法人團(tuán)體說等主要學(xué)說。

1.無權(quán)利能力社團(tuán)。此說認(rèn)為，設(shè)立中公司不具有任何權(quán)利能力，不能充任任何法律關(guān)系的主體，其屬于無權(quán)利能力社團(tuán)。“無權(quán)利能力社團(tuán)”一詞來源于德國(guó)，在德國(guó)，設(shè)立一個(gè)無權(quán)利能力社團(tuán)，僅需一個(gè)不拘形式的設(shè)立行為和由設(shè)立人所制定的章程［5］?！兜聡?guó)民法典》第54條規(guī)定:“無權(quán)利能力的社團(tuán)，適用關(guān)于合伙的規(guī)定。基于以此種社團(tuán)的名義對(duì)第三人實(shí)施的法律行為，行為人親自負(fù)責(zé)任;2人以上實(shí)施行為的，行為人作為連帶債務(wù)人負(fù)責(zé)任?！保?］歸于無權(quán)利能力社團(tuán)的設(shè)立中的公司的法律地位體現(xiàn)在:首先，從當(dāng)事人能力上來講，由于沒有獨(dú)立的人格，所以，不能作為起訴或者被訴的對(duì)象，這就意味著所有發(fā)起人必須作為當(dāng)事人進(jìn)行出庭應(yīng)訴，并在訴狀中列出姓名。其次，從其財(cái)產(chǎn)歸屬上來講，由于設(shè)立中公司的財(cái)產(chǎn)并不屬于該“公司”所有，應(yīng)該屬于全體社團(tuán)成員“共有”，所以，各發(fā)起人既不能支配自己的份額，也不能支配其他人財(cái)產(chǎn)上的份額，而且也沒有權(quán)利要求分割這些財(cái)產(chǎn)，因?yàn)閷儆谠O(shè)立中公司財(cái)產(chǎn)的標(biāo)的物，也只能由所有成員共同處分。最后，從債務(wù)承擔(dān)方面來講，既然設(shè)立中的公司不能成為權(quán)利主體，那么也就沒有能力去承擔(dān)債務(wù)。綜上所述，此說認(rèn)為，設(shè)立中公司不具有任何權(quán)利能力，不能充任任何法律關(guān)系的主體，屬于無權(quán)利能力社團(tuán)，這也是傳統(tǒng)大陸法理論對(duì)設(shè)立中公司性質(zhì)的觀點(diǎn)［7］。

2.合伙說。主張此種學(xué)說的主要是日本學(xué)者，它將無權(quán)利能力社團(tuán)的內(nèi)部財(cái)產(chǎn)關(guān)系界定為總有，進(jìn)而承認(rèn)這種團(tuán)體成員的有限責(zé)任。該說認(rèn)為設(shè)立中公司屬于合伙，設(shè)立登記是賦予其法人資格的條件，因此在其未經(jīng)登記并未取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照時(shí)還不具有法人資格，當(dāng)設(shè)立登記手續(xù)完成后，原來的合伙便取得法人資格［8］。根據(jù)此學(xué)說，設(shè)立中的公司在當(dāng)事人能力方面，具有訴訟能力;在權(quán)利能力及行為能力方面，權(quán)利范圍、代表機(jī)關(guān)的權(quán)限及其行為能力，以及因代表機(jī)關(guān)的侵權(quán)行為能力等等，可以適用社團(tuán)法人的規(guī)定;在財(cái)產(chǎn)歸屬方面，設(shè)立中的公司財(cái)產(chǎn)屬于社團(tuán)成員總有，社團(tuán)成員各自只是通過大會(huì)參與其管理;在債務(wù)承擔(dān)方面，由于社團(tuán)組織已經(jīng)得到完善，所以，負(fù)債歸屬于社團(tuán)。

3.非法人團(tuán)體說。此種觀點(diǎn)主要是英美法系國(guó)家學(xué)者的觀點(diǎn)，設(shè)立中的公司應(yīng)歸于非法人團(tuán)體。非法人團(tuán)體是指:“為了某種合法目的而聯(lián)合為一體的，非按法人設(shè)立規(guī)則設(shè)立的人之集合體，他享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，其財(cái)產(chǎn)受到法律保護(hù)，并在財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任”［9］。該學(xué)說認(rèn)為，從實(shí)際生活出發(fā)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)設(shè)立中的公司具有一定的民事權(quán)利能力，因而在同一范圍內(nèi)具有民事行為能力。歸于非法人團(tuán)體的設(shè)立中的公司，雖不具有法人人格但卻具有“形式上的民事主體資格”，因?yàn)椋瑥男问缴峡?，設(shè)立中的公司能夠以自己的名義獨(dú)立對(duì)外訂立合同，但是，由于其既不能獨(dú)立享有財(cái)產(chǎn)權(quán)利，也不能獨(dú)立承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任，因此只有形式上的民事主體資格，而沒有實(shí)質(zhì)上的內(nèi)容［10］?？偟貋碇v，學(xué)者們承認(rèn)設(shè)立中的公司屬于非法人團(tuán)體的學(xué)者越來越多。

總之，設(shè)立中的公司是在設(shè)立公司過程中出現(xiàn)的一種社會(huì)存在，其目的是為公司成立而存在，當(dāng)公司成立時(shí)，其自然歸于消滅，在設(shè)立公司這種營(yíng)利性社團(tuán)的過程中出現(xiàn)的過渡性社會(huì)存在［11］。在以上學(xué)說的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為設(shè)立中公司應(yīng)當(dāng)作為一種有限民事權(quán)利能力的主體而存在，在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)享有權(quán)利能力與行為能力，但不具備獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的能力。

四、設(shè)立中公司的行為法律責(zé)任分析

如前所述，設(shè)立中公司具有一定的法律地位，從事一定的法律行為，其目的是為了將來公司得以成立，發(fā)起人在公司設(shè)立過程中必須實(shí)施一些行為。因此，設(shè)立中公司在設(shè)立中實(shí)施的這些行為一定會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的后果，那么在設(shè)立中公司的法律地位分析的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步分析設(shè)立中公司的法律責(zé)任，將會(huì)更有利于理解設(shè)立中公司的法律地位。

(一)以設(shè)立中公司名義實(shí)施的行為法律責(zé)任分析

對(duì)以設(shè)立中公司名義實(shí)施的行為，在我國(guó)具有一定的效力，對(duì)此，筆者贊同曾世雄老師的觀點(diǎn)，只要該行為是由設(shè)立中公司機(jī)關(guān)做出并實(shí)施，那么就是設(shè)立中公司的行為，其只在其責(zé)任能力范圍內(nèi)對(duì)該行為之后果承擔(dān)責(zé)任［1］。舉個(gè)例子，當(dāng)事人張三為了創(chuàng)辦廣告公司，需要租借李四的辦公用房，以張三的名義簽訂了租賃合同，但是，在廣告公司登記成立后不久就將該公司轉(zhuǎn)讓給了王五，這個(gè)時(shí)候，作為發(fā)起人的張三為了創(chuàng)辦公司，發(fā)起人為促使公司成立，必然要進(jìn)行必要的創(chuàng)設(shè)活動(dòng)，根據(jù)我國(guó)公司法的規(guī)定，住所是公司成立的必備要件，公司發(fā)起人作為設(shè)立中公司的機(jī)關(guān)，其以個(gè)人或者以設(shè)立中公司的名義與第三人簽訂合同以取得公司住所的行為屬于設(shè)立行為，因此可見，張三租賃李四的辦公用房的行為是屬于公司設(shè)立行為，如果公司順利成立，這些行為的后果原則上須由成立后的公司來承擔(dān)。因此廣告公司成立后應(yīng)該對(duì)其設(shè)立過程中所產(chǎn)生的對(duì)外債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。需要指出的是，公司雖進(jìn)行設(shè)立行為，但因某種原因致未能完成設(shè)立登記而不能成立時(shí)，關(guān)于設(shè)立所為之行為及設(shè)立所支出之費(fèi)用，應(yīng)如何處理涉及公司不能成立時(shí)的法律效果問題。此時(shí)，設(shè)立中公司尚未取得法人資格，故僅為非法人組織，在該組織目的不能達(dá)成的情況下，應(yīng)當(dāng)比照非法人組織解散的規(guī)定予以清算，并由組織的成員對(duì)因此產(chǎn)生的債務(wù)負(fù)連帶無限責(zé)任。

(二)公司未成立，但以成立后公司名義實(shí)施的行為法律責(zé)任分析

在我國(guó)，設(shè)立中公司雖然沒有經(jīng)過法律確認(rèn)，但是可能會(huì)出現(xiàn)以成立后公司名義實(shí)施行為。筆者認(rèn)為，對(duì)此不能完全否認(rèn)其行為的法律效力，如果該行為不是由設(shè)立中公司的機(jī)關(guān)做出實(shí)施的，則不是設(shè)立中公司之行為，故其不負(fù)責(zé)任，因?yàn)楣敬藭r(shí)并沒有成立，即沒有取得法人資格，所謂的公司也就沒有相應(yīng)的民事行為能力，自然以其名義所為的民事法律行為無效，即該合同無效［13］。對(duì)此，根據(jù)我國(guó)《公司法》第95條規(guī)定，由此給合同相對(duì)方造成的損失，應(yīng)由公司的發(fā)起人負(fù)擔(dān)。但是，合同相對(duì)方可能是善意的，并不得知該情形，從保護(hù)第三人的利益和維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的角度出發(fā)，若對(duì)該發(fā)起人的行為，第三人無異議，且該行為也不違背法律的禁止性規(guī)定，就無須確定其無效，并由發(fā)起人來承擔(dān)連帶責(zé)任。

(三)以發(fā)起人自己的名義實(shí)施的行為法律責(zé)任分析

在設(shè)立公司過程中，發(fā)起人作為一個(gè)整體，應(yīng)屬于設(shè)立公司的機(jī)關(guān)，對(duì)外代表設(shè)立中的公司進(jìn)行創(chuàng)立活動(dòng)，履行設(shè)立義務(wù)。當(dāng)公司合法設(shè)立時(shí)，發(fā)起人作為一個(gè)整體便不存在，在公司設(shè)立失敗的情況下，發(fā)起人之間為了實(shí)現(xiàn)設(shè)立公司的目的，通過發(fā)起人協(xié)議組合在一起，他們之間的關(guān)系本質(zhì)上是合伙關(guān)系。此時(shí)，公司發(fā)起人在公司尚未成立時(shí)，以自己的名義實(shí)施的行為屬于個(gè)人行為，本著責(zé)任自負(fù)原則，當(dāng)然由其本人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，公司成立后，發(fā)起人以自己的名義所為的相應(yīng)設(shè)立行為，所生的權(quán)利義務(wù)，也應(yīng)屬于已成立的公司，在糾紛中，相對(duì)方可以選擇要求發(fā)起人或者成立后的公司承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)樵O(shè)立中公司是委托人，發(fā)起人是受托人，受托人以自己的名義為委托人實(shí)施其所委托的行為。根據(jù)我國(guó)《合同法》第402條和第403條的相關(guān)規(guī)定，受托人以自己的名義與第三人訂立合同的規(guī)定，如第三人在訂立合同時(shí)不知道行為人與設(shè)立中公司之間有代理關(guān)系，當(dāng)行為人因設(shè)立中公司的原因不能對(duì)第三人履行義務(wù)，行為，應(yīng)當(dāng)向第三人披露作為委托人的設(shè)立中公司，由第三人選擇行為人或設(shè)立中公司作為相對(duì)人主張權(quán)利，但第三人不得變更選定相對(duì)人;如第三人在訂立合同時(shí)知道行為人與設(shè)立中公司有代理關(guān)系的，該合同直接約束設(shè)立中公司與第三人，即設(shè)立中公司對(duì)該行為負(fù)責(zé)。

總之，我國(guó)《公司法》第211條規(guī)定，未依法登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司，而冒用有限責(zé)任公司或者股份有限公司名義的，或者未依法登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限責(zé)任公司或者股份有限公司的分公司名義的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正或者予以取締，可以并處十萬元以下的罰款。這是我國(guó)公司法中對(duì)設(shè)立中的公司行為后果的一種法律責(zé)任的追究。但更多的是沒有明確設(shè)立中公司的法律地位和法律責(zé)任問題，但是設(shè)立中公司作為一種特殊的過渡型民事主體，由于其具有有限的法律人格，可以以自己的名義從事一些在法律和經(jīng)濟(jì)上以公司設(shè)立和開業(yè)為目的所必需的行為。而設(shè)立中公司行為的法律責(zé)任承擔(dān)關(guān)系到以公司為聯(lián)接點(diǎn)的各利益主體間利益的平衡。因此，首先要明確設(shè)立中公司的概念和設(shè)立中公司行為的特征;其次，應(yīng)該對(duì)設(shè)立中公司的法律地位進(jìn)行分析，分清設(shè)立中公司和與其有密切聯(lián)系的發(fā)起人的法律地位;最后，結(jié)合我國(guó)的現(xiàn)狀，為了實(shí)現(xiàn)均衡相關(guān)利益主體利益的公司法理念，就必須對(duì)設(shè)立中公司的行為法律責(zé)任分析，以促使建立和完善我國(guó)設(shè)立中公司行為的責(zé)任承擔(dān)制度，有助于我國(guó)《公司法》的進(jìn)一步完善，減少公司設(shè)立過程中的糾紛，從而更好地保護(hù)發(fā)起人以及社會(huì)其他投資人的合法權(quán)益，促進(jìn)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的完善和蓬勃發(fā)展。

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On the Legal Status of the Establishing Corporation and Its Legal Liability

ZHANG Jin－ping1，LI Yong－chao2

Company in setting up is special role in the setting up progress，it neither a company which is operating，nor a partnership.On the basis of the company's concept and feature，this paper analyzed company's legal status，and company's liability scheme in setting up.In conclusion，analyzing of the company's legal liability can be better to promote the development of the market.

company in setting up;promoter;legal obligation

DF411.91

A

1008－7966(2011)04－0098－04

2011－04－18

張金平(1980－)，女，河南新鄭人，助教，碩士研究生;李永超(1983－)，男，河南長(zhǎng)葛人，律師，碩士研究生。

［責(zé)任編輯:劉慶］