亓捷，任才峰

（1.吉林大學 法學院，吉林 長春130012；2.廈門大學 法學院，福建 廈門361005）

新時代背景下的憲政
——對季衛(wèi)東 《憲政的復權》的解讀

亓捷1，任才峰2

（1.吉林大學 法學院，吉林 長春130012；2.廈門大學 法學院，福建 廈門361005）

憲政是政治改革和民主化的制度基礎，不同的時代背景應賦予其不同的含義。在當今全球化、地域化的新時代背景下，憲政在許多方面都被賦予了嶄新的涵義，因而有必要對其進行 “新論”。法學家季衛(wèi)東先生從新時代背景出發(fā)，運用法社會學的視角，用復眼式的觀察方法為我們詮釋了新時代背景下的憲政的新內(nèi)涵，同時也指出政治變革乃中國當前避免權力合法化危機的必由之路。

憲政；修憲；護憲；政治變革

憲政也叫民主憲政、立憲政治，是體現(xiàn)人權保障和有限政府的政治制度?？梢哉f，實行憲政是依法治國的核心。作為法治國家的中國，更應該依憲法來治理國家。但將憲政問題與中國的實際聯(lián)系起來的時候，我們卻難免有些失落。盡管中國憲法歷史已近百年，中國近代憲政運動的追求也近百年，但是基于有識之士共同認同的中國歷史文化傳統(tǒng)中憲政文化資源的缺乏，中國的憲政建設一直尚未成功，憲法學人對憲政道路的探索也異常艱辛。

而在中國之外的世界，全球化、地域化的趨勢，政治民主、經(jīng)濟進步、文化多元的背景，都對普遍性法治秩序提出了挑戰(zhàn)，因而新背景下的憲政被賦予了新的含義。在如此價值和文化多元的背景下，中國的憲政道路將往何處去？帶著這樣的疑問，筆者仔細閱讀了著名法學家季衛(wèi)東先生的《憲政的復權》與《再論憲政的復權——亞洲新格局與中國政治變革》，這兩篇文章從新時代背景出發(fā)，運用法社會學的視角，用復眼式的觀察方法探討現(xiàn)代憲政的新含義、法治秩序如何定位以及結合中國實際指出中國憲政的出路——政治體制改革?？梢哉f季先生深刻而嚴謹?shù)恼撌鰹槲覈D難的憲政之路確定了思路，指明了方向。

一、多只眼睛看憲政

季先生首先帶領我們以新的視角重新認識憲政：前蘇聯(lián)、東歐各國的 “憲法革命”，形成了新的憲法秩序下的一整套制度；西歐社會批判理論的宗師哈貝馬斯立場轉向維護 “民主法治的國家”，提倡 “憲法愛國主義”，這提示人們現(xiàn)代法治主義對于民主政治而言只是一個必要條件，是各種制度創(chuàng)新的基本參照物。而且自由主義憲政的制度安排的復權也影響到了中國，中國共產(chǎn)黨第十五次全國代表大會作出的 “政治承諾”，對“依法治國”的宣稱使我們對憲政運動又看到了新的希望。

研究憲政，研究新時代背景下的憲政，首要前提是要弄明白何為憲政。但學界對憲政的界定也是仁者見仁、智者見智。毛澤東同志在20世紀40年代延安憲政促進會成立大會上將憲政解釋為 “民主的政治”；［1］許崇德教授認為，憲政的實質是民主政治，“如果再加上形式要件，那么憲政應是實施憲法的民主政治”。［2］另外還有學者別出心裁的將憲政作為憲法邏輯運動的狀態(tài)來解釋。［3］但縱觀整個憲法學界學者們對憲政的解讀，基本都涵蓋了 “民主政治”的內(nèi)涵，這無疑是受到毛澤東同志的論斷的影響，但又有所發(fā)展和延伸?！笆聦嵣?，有民主政治并不等于實現(xiàn)了憲政，古希臘城邦民主制、中世紀城市民主制以及近現(xiàn)代不少國家的民主實踐都能說明這一點?！保?］關于這個問題稍后再作詳細解釋。通過以上表述，我們了解到憲政可以說是一種政治制度，是一種國家管理的理想狀態(tài)，盡管憲政不一定是最好的政治制度，但是在找到更好的制度之前，我們必須極力推崇其優(yōu)點并為我所用。但克服教條主義，在中國語境下賦予其新的含義，才是我們的當務之急：憲政是以憲法為前提，以民主為核心，以法治為基石，以保障人權為目的的政治形態(tài)或政治過程。

在如今 “價值判斷相對化，普遍主義的、絕對的規(guī)范體系漸趨瓦解”的時代背景下，極需脫離20世紀70年代以來的 “虛無主義”的情緒，對現(xiàn)代憲政及現(xiàn)代法秩序進行重新定位。伯爾曼曾經(jīng)指出，“沒有信仰的法律將蛻變成僵死的教條”，“法律必須被信仰，否則它將形同虛設”。［5］“對于美國人民，憲法是他們的圣經(jīng)，是他們引以為驕傲的祖國的象征，是他們美好生活的清晰表達，是他們自由的憲章?！保?］“我們有很多理由慶祝美國憲法，特別是因為它是我們權利的保護神。”［7］而中國的情形又是怎樣呢？我國現(xiàn)行1982年憲法關于公民基本權利規(guī)定有18條，內(nèi)容充實、合理、具體，因而憲法學者將憲法稱為“公民基本權利的宣告書”。然而，美好的憲法文本規(guī)定是否就意味著民眾也建立了對法律尤其是憲法的信仰呢？法律是維護社會公平正義的有力武器，它規(guī)定了人們進行社會活動所必需的權利和為了維持社會秩序而必須履行的義務，法律作用的發(fā)揮并不能完全仰賴于國家的強制力，更應該寄托于公眾對法律的一種基于內(nèi)心的服從和崇拜而形成的信仰。哲學家康德認為，信仰是一種“確信”，但這種 “確信”和意見、知識的確信不同：意見是一種在主客觀方面都沒有充足理由的判斷，知識是一種在主客觀方面都有充足理由的判斷，而信仰則是人們在主觀方面有充足理由，也就是在信仰者看來是確實可靠，而在客觀方面卻得不到充足證明的一種 “確信”。［8］而法律信仰是 “根源于人類對人性和社會生活的科學分析和理性選擇，進而所形成的對社會法的現(xiàn)象的信任感和依歸感，以及對法的現(xiàn)象的神圣感情和愿意為法而獻身的崇高境界”。［9］具體到憲政領域談法律信仰，就必須維護憲法的最高權威，使憲法權威不僅僅體現(xiàn)于對國家機構的設計、公民權利的保障，而且要使 “憲政與憲法精神成為整個社會公民內(nèi)化的生活信仰”。［10］但是毫無疑問，在中國 “有人治無法治”的歷史傳統(tǒng)以及 “權大于法”的政治現(xiàn)實的國情下，要樹立全民對法律的信仰，是 “極其艱巨的作業(yè)”，“它既要解決尚未完成的現(xiàn)代化問題，也要解決后現(xiàn)代主義所提出的現(xiàn)代性問題，因而面臨解構與建構并行的兩難”。［11］但是若要希望推行憲政之路順利平坦，仍要 “毅然決然地與法律虛無主義進行格斗”。［11］

美國公法學家伯納德·施瓦茨提到：“我們的公法，就其效力來說，依賴于廣大人民對其基本生活條件的接受。人民的接受，而不是形式上的法律機構，是法律得以貫徹的決定性力量?！保?2］因而，真正樹立憲法權威應當成為憲政建設的要務。中國語境下的憲法權威的樹立，一方面應將中國納入全球化的視野，總結人類的經(jīng)驗教訓，借鑒西方制度文明的合理成份；另一方面憲法權威和憲政建設更應該考慮中國政治現(xiàn)實因素，將憲政建設與中國政治體制改革結合起來。

二、路徑之一：尚需憲法文本的完善

最早明確提出 “法治”一詞的是亞里士多德，他的 《政治學》一書指出：“法治優(yōu)于一人之治”，“法治應該包括兩重含義：已經(jīng)制定的法律獲得普遍的服從；而大家所服從的法律又應該是制定的良好的法律”。到了17、18世紀，在近代資產(chǎn)階級革命以后，“法律至上”、“法律面前人人平等”等法治思想開始深入人心。十一屆三中全會標志著中國法制建設進入了一個嶄新的時期，三十多年來，中國的法律體系逐步完善，社會主義民主逐步擴大，并在十五大報告中明確提出了“依法治國是黨領導人民治理國家的基本方略”。

依法治國的核心是依憲治國，這已經(jīng)成為共識。憲法作為國家的根本大法，具有至高無上的權威，憲法至上可以說是法治的根本。西方資產(chǎn)階級革命戰(zhàn)勝封建專制統(tǒng)治的首要任務就是制定和頒布資產(chǎn)階級憲法，以鞏固其民主法制。英國1689年的 《權利法案》、1787年美國制定世界上第一部資產(chǎn)階級成文憲法、法國1789年 《人權宣言》，開創(chuàng)了資產(chǎn)階級以憲治國的歷史。在中國，經(jīng)歷了30多年的法制建設和多部憲法的通過和完善，對于憲法在法治之路中的重要性已經(jīng)達成共識。正如 《布萊克維爾政治學百科全書》指出，法治 “是人們提出的一種應當通過國家憲政安排使之得以實現(xiàn)的政治理想”。［13］中國著名的法學家文正邦也認為：“現(xiàn)代法治應與憲政的涵義同一?！保?4］可以說，以憲治國已經(jīng)成為一切民主法治國家堅持的基本原則。

然而正如季衛(wèi)東先生在文章中指出的，“無論是從古典自由主義憲政的觀點來看，還是從社會主義民主主義法治國家的觀點來看，都很難說中國憲法學的理論和實踐已經(jīng)達到了它應該達到的水準”，從而為我們提出了及時修憲的任務。盡管從憲法的地位來看，為了確保其至高無上的法律地位應該保持其穩(wěn)定性，但是經(jīng)濟建設的加快發(fā)展以及社會生活的復雜多變，又要求憲法逐步完善才能跟上時代步伐，也才能保證其應有的效力和得到實施。修憲的要求提出以后就必然涉及修憲的模式問題。是 “推倒重來”還是 “部分改憲”？這要基于立法成本、立法技術以及對政治秩序的影響的考量。季先生基于維護政治秩序的連續(xù)性、節(jié)約制度成本等方面的考慮，主張推動國家在近期內(nèi)按照既有的法律程序進行比較大幅度的改憲，并為我們提出了明確的改憲方案。“正如及時的改革對政府有利那樣，溫和的改革對人民也是有利的。之所以對人民有利，不僅因為溫和的改革具有持續(xù)性，還因為它具備一種生長的原則?！保?5］憲政觀念指導下的 “改憲”即是這種 “溫和的改革”。

要體現(xiàn)憲法的權威性，要求我們不僅僅通過修改憲法來實現(xiàn)文本上的完善，還要求我們以實際行動保護憲法?！霸谥袊菩袘椪牡谝徊綉撌亲o憲運動”，“雖然現(xiàn)行憲法在內(nèi)容上的確有許多不如人意的地方，但畢竟政治現(xiàn)實中的絕大多數(shù)弊端都是以違反憲法的方式而存在的”。［11］因而，基于在短期內(nèi)不能通過修改憲法解決實際問題的現(xiàn)實，“護憲”更為當前的主要任務?！敖?jīng)驗表明，百姓以其最樸素的生活邏輯體驗到法律和法律實踐給予他們的利益實現(xiàn)和權利關注，這是最大的憲法和憲政意義，憲法和憲政這個詞在不識一字的老農(nóng)那里可以不獲得抽象性理解，如能獲得最大擁護，豈不是憲法和憲政最大的價值體現(xiàn)?！保?6］

三、政治變革：避免權力合法化危機的必由之路

上文已提到過，有民主政治并不等于實現(xiàn)了憲政。民主的本質是人民當家作主，實行民主，人民可以基于平等原則直接掌握國家權力，并可以按少數(shù)服從多數(shù)原則做出政治決定。但但凡讀過托克維爾的人都會對這一完美的制度構建提出疑問，在 《論美國的民主》中，托克維爾指出：“無限權威是一個壞而危險的東西”，“當我看到任何一個權威被授以決定一切的權力和能力時，不管人們把這個權威稱做人民還是國王，或者稱做民主政府還是貴族政府，或者這個權威是在君主國行使還是在共和國行使，我都要說，這是給暴政播下了種子?！保?7］“多數(shù)人專制”的理論對我們堅信無疑的民主政治提出了挑戰(zhàn)，從而使得一部分人從對民主的贊嘆走向對民主的否定，其實這存在對托克維爾的誤讀。按照古典的民主理論，民主就是多數(shù)人的統(tǒng)治，遵循少數(shù)服從多數(shù)的原則，而當多數(shù)人做出錯誤決定時必然會侵犯少數(shù)人的利益，出現(xiàn)多數(shù)人的專制。托克維爾在看到社會民主的趨勢時首先意識到了這種危險性。但托克維爾并未因此而走向對民主的否定，而是力圖使民主更加完善，防止多數(shù)統(tǒng)治的無限權威。

憲政概念的引進又使我們看到了希望，與憲政結合下的民主 “通過根據(jù)自由和人權的法理對權力進行制度性約束方式，基本上已經(jīng)克服了多數(shù)派專制的弊端”，憲政內(nèi)含的 “分權”的原理和 “人權”的原理，旨在通過公正的法律程序來限制國際的強制力，保障統(tǒng)治的正當性，“避免犧牲弱者的自由以及脫軌的民主”。［11］

在當前全球化、區(qū)域化的時代背景下，探索中國的憲政之路不得不借鑒別國的經(jīng)驗。單看亞洲鄰邦，盡管金融危機使得許多國家權力結構發(fā)生分化，社會秩序崩潰，但是 “民主化的進程并沒有因此而中斷”，“民主主義的政治框架雖然還不很完善但卻正在逐步走向穩(wěn)定和成熟”。但在中國卻往往存在借口成本巨大、條件欠缺而反對政治變革的聲音。但他們更應該看到 “由于缺乏公平競爭和公平分配的制度條件”，使得 “新的既得利益集團幾乎壟斷了所有資源，其能量之大使得觸及他們切身利益的任何重大改革措施都難以付諸實施”。2006年4月24日胡錦濤總書記的相關論述中曾強調指出：“上層建筑的發(fā)展要適應經(jīng)濟基礎發(fā)展的要求，沒有民主就沒有現(xiàn)代化。今后，我們將繼續(xù)積極穩(wěn)妥地推進政治體制改革，發(fā)展社會主義民主。我們將進一步豐富民主形式，擴大人民有序的政治參與，實施依法治國的方略，保障人民依法實行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督。”

中國政治變革已迫在眉睫！

借鑒亞洲鄰國的成功經(jīng)驗，“把違法的權力之爭轉變?yōu)橐婪ǖ某绦蛑疇?，把一紙具文的憲法轉變?yōu)槊逼鋵嵉膽椃ǎ敲裰骰靡猿晒Φ慕?jīng)驗”。因而政治體制改革首要任務是推行法治和憲政，并進而建立一種充分尊重個人權利和少數(shù)者權利的民主制度。發(fā)展民主就要完善法制、依法治國，而憲政則是國家政治改革和民主化的制度基礎，二者缺一不可。

［1］毛澤東.毛澤東選集 （第2卷）［M］.北京：人民出版社，1952：726.

［2］許崇德.學而言憲 ［M］.北京：法律出版社，2000：333.

［3］莫紀宏.憲政是憲法邏輯運動的狀態(tài) ［J］.法律科學，2000（5）：28.

［4］周葉中.憲政中國研究 （上）［M］.武漢：武漢大學出版社，2006：27.

［5］［美］伯爾曼.法律與宗教 ［M］.北京：三聯(lián)書店，1991：47.

［6］［美］路易斯·亨金.阿爾伯特·J·羅森塔爾.憲政與權利 （導論）［M］.北京：三聯(lián)書店，1996：1.

［7］［美］路易斯·亨金.阿爾伯特·J·羅森塔爾.憲政與權利 ［M］.北京：三聯(lián)書店，1996：524.

［8］康德著，許景行譯.邏輯學講義 ［M］.北京：商務印書館，1991：57－62.

［9］許章潤.法律信仰——中國語境及其意義 ［M］.桂林：廣西師范大學出版社，2003：83.

［10］劉和海.憲政基本問題研究 ［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2008：144.

［11］季衛(wèi)東.憲政新論——全球化時代的法與社會變遷 ［M］.北京：北京大學出版社，2005：35，52，53.

［12］［美］伯納德·施瓦茨著，王軍，洪德，楊靜輝譯.美國法律史 ［M］.北京：中國政法大學出版社1990：60；轉引自楊海坤.中國走向憲政之路 ［J］.蘇州大學王健法學院編.東吳法學文粹 ［C］.北京：法律出版社，2003：169－170.

［13］米勒，波格丹諾編，鄧正來譯.布萊克維爾政治學百科全書 ［M］.北京：中國政法大學出版社，1992：675.

［14］文正邦.走向21世紀的中國法學 ［M］.重慶：重慶出版社，1993：180.

［15］［英］伯克著，蔣慶，王瑞昌，王天成譯.自由與傳統(tǒng) ［M］.北京：商務印書館，2001：140.

［16］劉奇耀.中國語境下的憲政之路 ［C］.劉和海.憲政基本問題研究 ［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2008：105.

［17］托克維爾著，董果良譯.論美國的民主 ［M］.北京：商務印書館，1988：57.

The Context of a New Era of Constitutionalism——Decoding Ji WeiDong＇s Constitutional New Theory

QI Jie1，REN Cai－feng2
（1.LawSchool，JilinUniversity，ChangchunJilin130012，China；2.LawSchool，XiamenUniversity，XiamenFujian361005，China）

Constitutional reform and democratization of political systems based on different backgrounds should be given its different meanings.In today＇s globalization，the geographical context of the new era of constitutional government in many ways has been given new meanings，and therefore it is necessary to carry out the"new theory" .Mr.Ji Weidong＇s jurists start from the new background，using the perspective of sociology of law，with the compound eye style with observation methods of a new era for our interpretation of the constitutional background of the new content，but also pointed out that China＇s current political change is to avoid legitimizing the power，which is the only way to deal with the crisis.

Constitutionalism；Amendment of the Constitution；Protect the constitution；Political reform

D90

A

1671－816X（2011）02－0113－04

（編輯：程俐萍）

2011－01－08

亓捷 （1986－），女 （漢），山東萊蕪人，在讀碩士，主要從事憲法學與行政法學方面的研究。