閆 海,張?zhí)旖?/p>

(遼寧大學 法學院,遼寧 沈陽 110136)

經(jīng)濟、社會發(fā)展的客觀現(xiàn)實已超越“國家-市場”傳統(tǒng)二元框架的理論設定,以二元框架為基礎的公法、私法嚴格區(qū)分及與之對應的法律主體兩分模式也因此分崩離析。位居國家與市場之間的市場中介組織蓬勃興起并迅速壯大,成就“國家-市場中介組織-市場”三元框架,國家與市場在該框架下相互不再是非此即彼的對立關系,“市場”是由營利組織構成的私域,“國家”是以政府組織為主的公域,“市場中介組織”則介于兩者之間,但更接近于“私域”,市場中介組織領域以團體社會為特征,提供非壟斷性公共物品或準公共物品,資金來源是社會捐贈、政府資助和收費,目標在于填補政府空白,隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,市場中介組織的作用會日益增大。[1]42-111因此,在傳統(tǒng)代表公共利益的政府與強調(diào)個體利益的市場之外,介于二者之間并發(fā)揮樞紐作用的市場中介組織也應納入經(jīng)濟法學的視閾,從而突破經(jīng)濟法主體的兩分法,將代表不同群體利益的市場中介組織確認為一種新型的、第三類經(jīng)濟法主體。

1993年《中共中央關于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》明確指出:“發(fā)展市場中介組織,發(fā)揮其服務、溝通、公證、監(jiān)督作用?！笔袌鲋薪榻M織在社會主義市場經(jīng)濟中的地位因此獲得政治承認,相關研究逐漸成為社會科學的熱點,學術成果迅速推進,但是法學尤其是經(jīng)濟法學對市場中介組織的探討相對滯后,其研究領域主要集中在類型辨析、行為規(guī)制方面,對實踐中市場中介組織頻發(fā)問題難以給予有效的指引。經(jīng)濟法主體連同其所處的法律關系處于經(jīng)濟法學總論的“中樞地位”,但卻是經(jīng)濟法學理論研究的薄弱環(huán)節(jié)。[2]241-242對市場中介組織以經(jīng)濟法主體理論為研究工具,不僅拓寬了市場中介組織的法學研究進路,而且是經(jīng)濟法主體體系建設的重要創(chuàng)新,有利于重塑市場中介組織的法律地位。

一、市場中介組織的界定

我們認為,市場中介組織是指依法設立,在政府主體與市場主體間以及市場主體相互之間從事經(jīng)濟運行中間服務的自治性社會組織。目前,學術界關于市場中介組織的界定尚未達成共識,與之相近的概念頗多,如非政府組織(Non-Government Organization,NGO)、非營利組織(Non-Profit O rganization,NPO)、市民社會組織(Civil Society O rganizations)、第三部門(The Third Sector)、非營利性社會中介組織、社會中介組織、社會經(jīng)濟團體、社會中間層主體、社會中介機構等。其中:1.前四個是哲學、政治學、社會學等學科常用的稱謂?！癗GO是指政府以外承載社會權力的各種社會組織,其中又可細化為營利性組織和非營利性組織兩大類別,后者是獨立于政府組織與社會營利組織的第三類社會組織,又被稱為‘第三部門’,在美國則被稱為‘獨立部門’,大多為一些社會公益性組織?！盵3]市民社會組織是哲學稱謂,其外延與NGO相同,而市場中介組織僅是市民社會組織和NGO下的一種具體類別。2.非營利性社會中介組織則為經(jīng)濟術語,這里所謂的“中介”在經(jīng)濟學中除包括行紀、居間等活動外,還泛指流通過程中的采集、加工、包裝、運輸?shù)拳h(huán)節(jié)。[4]3.社會中介組織是以行業(yè)協(xié)會、商會、基金會為代表,以維護某個行業(yè)或社會群體的利益為目的而成立的非營利性社會團體法人。市場中介組織可分為兩類:一是不以營利為目的,主要通過它的活動體現(xiàn)其社會性,如行業(yè)協(xié)會等社會團體,可稱之為社會中介組織;二是以營利為目的,主要通過它的服務體現(xiàn)其市場性,如律師事務所等,可稱之為市場中介機構。[5]4.后三個概念在經(jīng)濟法學研究中被較為廣泛地應用。社會中介機構外延近乎NGO,但是“機構”一詞的“行政”色彩掩蔽了它的“社會性”;社會中間層主體則包括社團類、金融調(diào)節(jié)類、鑒證類、市場中介類等四類組織[1],但易與“社會中間階層”一詞混淆;社會經(jīng)濟團體則僅指協(xié)會類組織[6],且并未凸顯“中介性”。因此,這三個概念的外延與市場中介組織存在較大的差異,從小到大依次為社會經(jīng)濟團體、市場中介組織、社會中間層主體、社會中介機構,其中市場中介組織這一概念較為吻合我們的研究目的。

根據(jù)對市場中介組織的語義辨析,我們認為,市場中介組織在社會體系中處于一種橋梁溝通的位置,社會體系構筑在“國家-市場中介組織-市場”這一框架體系下,具有以下特征:第一,社會性,亦稱“非政府性”、“民間性”,是市場中介組織首要的、最基本的特征。這一特征凸顯市場中介組織相對于政府的獨立性,也決定其組織形式、人員編制及資金來源等方面與政府的差異,即不屬于行政機關的組成部分,工作人員不是國家公務人員,組織存在和運作不依賴或不主要依賴財政支持,不受政府的直接控制,實行自我管理。第二,中介性,亦稱“雙向性”,是其最根本、最本質的特征,市場中介組織因其紐帶、媒介功能而得名。主要表現(xiàn)在兩方面:一是作為市場主體間的中介,其在市場主體間主要充當媒介;二是指充當國家與市場主體之間的中介,具有公共管理職能,在兩者間起到上情下達、下情上達的作用。第三,獨立性,亦稱自治性,市場中介組織自主經(jīng)營、自負盈虧、自我管理,擁有獨立的利益、事務、意志、權利義務和責任。“作為獨立的法律主體,中介組織在組織上是無需依靠其他組織或單位獨立存在,有獨立健全的組織機構,有產(chǎn)生意志的機關和執(zhí)行意志的機關。在財產(chǎn)上,它擁有獨立享有所有權和經(jīng)營權的財產(chǎn);在經(jīng)濟活動上,自主經(jīng)營,自負盈虧,獨立核算,排除其他組織或個人的干涉;在責任上,獨立承擔民事責任?！盵7]70第四,服務性,既為政府服務,也為市場服務,既體現(xiàn)政府的宏觀調(diào)控意圖,又為市場主體提供信息服務,公平合理解決不同利益主體間的各種糾紛。第五,專業(yè)性,每一類市場中介組織一般是對特定公共領域的專門事務進行管理或服務。

二、市場中介組織的經(jīng)濟法主體地位

依據(jù)“角色理論”,同一主體,由于受不同的法律規(guī)制,其角色可能會有所不同。[8]347對于一個組織的法律定性不能絕對化,許多組織并不單純地受一種法律規(guī)范的調(diào)整,市場中介組織在不同的法律關系中充當著各種法律主體角色。我們確認市場中介組織的經(jīng)濟法主體資格并不是否定其他法律部門對中介組織的調(diào)整,而是側重探討市場中介組織在行使社會公權力的過程中形成的社會公共經(jīng)濟管理關系。

1.市場中介組織的經(jīng)濟法主體地位的必然性。在市場中介組織與其成員或其他特定對象的公共經(jīng)濟管理關系中,一方主體是市場中介組織,具有恒定性,另一方是被管理者,雙方地位不平等,但又不屬于行政隸屬關系,雙方的權利、權力和義務基于自愿的、平等的契約,這類契約既可以采取章程的形式,也可以為一般民事合同,規(guī)范客體則是整體的社會經(jīng)濟秩序。市場中介組織作為經(jīng)濟法主體的必然性來自社會公共經(jīng)濟管理關系特性,其他法律部門對該關系無法予以調(diào)整,應納入經(jīng)濟法范疇。如果依據(jù)市場中介組織在與其他民事主體發(fā)生關系時獨立的、平等的主體地位將其定位為民商法上的一般主體,則是對市場中介組織與其成員之間的組織隸屬關系和團體自律性的無視。市場中介組織具有獨特的功能及運行模式,對其調(diào)整已非民商法力所能及。我國市場中介組織民事主體歸類的尷尬源自現(xiàn)行民事法人分類標準的邏輯缺陷,這些被民事法人體系改革與分流的內(nèi)容正好被經(jīng)濟法主體體系所吸納。市場中介組織作為社會公共經(jīng)濟管理者,其權力并非源于行政權的授予,乃是直接由社會成員讓與而產(chǎn)生的,其代表的是社會利益而非國家利益,是民間性的組織。我們認為,行政法調(diào)整范圍擴充至社會公權力,將市場中介組織納入行政主體范疇,會重陷黑格爾“國家至上觀”而無法自拔,不利于市場經(jīng)濟的發(fā)展,同時,“這種定位忽視了市場中介組織在政府和市場之間的中介地位,以及在‘政府——市場’互動機制中受控制和控制的雙向混合職能”[1]。

2.市場中介組織的經(jīng)濟法主體地位的適格性。市場中介組織的宗旨、功能、屬性與經(jīng)濟法的價值取向一致,是國家規(guī)制經(jīng)濟運行的有力工具,符合經(jīng)濟法主體的質的規(guī)定性。1)市場中介組織與經(jīng)濟法產(chǎn)生的宗旨或邏輯起點趨同。經(jīng)濟法是國家干預經(jīng)濟的法,其宗旨是在國家干預下使經(jīng)濟和諧有序地發(fā)展,并且防止國家過度干預經(jīng)濟運行。市場中介組織治理國家與市場“雙重失靈”的宗旨,與經(jīng)濟法產(chǎn)生的邏輯起點是一致的。2)市場中介組織的功能和作用凸顯了經(jīng)濟法的價值取向?？朔袌鍪ъ`又防止政府失靈是現(xiàn)代經(jīng)濟法之基本使命,通過國家權力向社會的讓渡,市場中介組織有助于解決市場和國家的“雙重失靈”。3)市場中介組織與經(jīng)濟法的法律屬性相統(tǒng)一。經(jīng)濟法以維護社會利益為己任,社會性是經(jīng)濟法的本質屬性,社會性同時也是市場中介組織的基本特性,經(jīng)濟法的社會本位確定了市場中介組織的經(jīng)濟法歸屬。因此市場中介組織所達成的社會公共經(jīng)濟管理關系應歸經(jīng)濟法調(diào)整。

3.市場中介組織的經(jīng)濟法主體地位的可行性。確立市場中介組織的經(jīng)濟法主體地位是對經(jīng)濟法主體體系二元結構的革命,創(chuàng)立內(nèi)外和諧的經(jīng)濟法主體三分格局。在三分格局中,市場中介組織與政府主體同為調(diào)制主體,又與市場主體同為調(diào)制受體。國家經(jīng)濟管理關系與社會自治經(jīng)濟管理關系二者無法互相代替,并在對立中相互促進,統(tǒng)一于“社會公共經(jīng)濟管理關系”,市場中介組織的自律管理及其所確立的自律秩序,輔助政府依法、全面的管理及最終所要實現(xiàn)的市場經(jīng)濟秩序?；凇敖Y構——功能”主義,三分格局具有新的功能。首先,完善市場經(jīng)濟體制。日益健全的市場中介組織可作為市場主體間的橋梁和紐帶,提供更多的、更快捷的利益表達途徑和信息反饋渠道,使其更加自主與活躍;政府也可從繁雜的日常事務和直接參與微觀主體活動中抽身,集中精力加強宏觀管理,從而收縮政府職能,提高宏觀管理的效率;同時,市場中介組織作為市場主體間的橋梁和紐帶,可以促進市場主體間的交易活動,還可以有效地克服市場失靈、政府失靈和契約失靈。其次,滿足社會日益增長的公共產(chǎn)品和服務需要。市場中介組織具有“服務性”與“專業(yè)性”,能夠反映并滿足社會的多元化的公共需求。從社會公權力與營利性兩個維度界分市場中介組織,所謂社會公權力在經(jīng)濟法上主要指社會公共經(jīng)濟管理權,其權力來源主要為成員的讓渡,所謂營利性則以組織收益對成員分配與否加以判定。據(jù)此形成以下四種主體:1)有社會公權力但不具有營利性的組織。這類主體是典型的市場中介組織,主要包括行業(yè)協(xié)會、商會、證券交易所等;2)有社會公權力但具有營利性的組織。這類主體具有“社會評價性”和“專業(yè)性”,“營利性”能夠相對剝離,因此也具備市場中介組織的性質,主要是從事驗資、驗證、會計、公證的會計事務所、公證單位等經(jīng)濟鑒證類組織;3)沒有社會公權力又營利的組織。這類主體是純粹的市場主體,表面上具有市場中介的性質,例如房地產(chǎn)中介公司、婚姻中介等,實則不然;4)既無社會公權力又無營利性的非營利性組織。這類主體是典型的民事主體,例如各類學會、研究會等。后兩類主體不具有調(diào)制主體身份,但是當處于經(jīng)濟法律關系的被管理方時,這屬于經(jīng)濟法調(diào)制受體的范疇。前兩者構成市場中介組織的內(nèi)部分工與協(xié)作,共同承受社會公共經(jīng)濟管理關系的約束。

三、市場中介組織與其他經(jīng)濟法主體的關系

市場中介組織作為國家和市場之間的中介,參加多維法律關系。一方面各種市場中介組織因其所處地位、所占資源、所轄范圍等不同,具有各自優(yōu)勢和局限性,它們相互之間存在分工、合作和制約等多重關系;另一方面它們又與政府主體、市場主體等其他經(jīng)濟法主體形成獨特的關系。

1.市場中介組織與政府主體間的關系。市場中介組織與政府主體共同向市場主體提供公共產(chǎn)品。經(jīng)濟法應當以公共資源配置為基礎,保障市場中介組織的積極作用,限制或禁止市場中介組織的消極作用。法律在處理市場中介組織與政府主體合理分工時,應當遵循以下原則:1)優(yōu)勢互補原則,即分工應當有助于充分發(fā)揮各自的優(yōu)勢,避免各自的劣勢,以提高效率;2)承受力原則,政府主體與市場中介組織在社會經(jīng)濟過程的效用大小,受制于它們所處社會經(jīng)濟現(xiàn)實的制度環(huán)境與體制條件。政府職能的“非行政化”是與社會自治化相輔相成、相互纏繞在一起的,沒有后者,前者也無法取得徹底成功。[1]政府職能可向市場中介組織讓渡的范圍,取決于市場中介組織在既定的社會經(jīng)濟結構中所具有的承受能力。3)非均衡原則,又稱差別原則或多樣性原則,主要是指在不同領域,由于政府與市場中介組織發(fā)育程度和承受力不同,導致分工不同,分權程度不同,不能做“一刀切”的劃分。

第一,市場中介組織受政府監(jiān)管。有相當多的理由可以證實,市場中介組織對市場主體具有的即時現(xiàn)實性的控制功能,在政治上是民主的,在經(jīng)濟上是有效率的。但它畢竟只代表和維護某些特殊群體的公共利益,而不一定是社會公共利益;它的行為也天然接近于聯(lián)合行為,內(nèi)在地蘊含著不正當競爭、壟斷風險,對社會具有無意或有意的破壞性。[9]185某些市場中介組織的營利性特征和服務性特征是一對矛盾,在政府監(jiān)管不力的情況下,就會導致市場中介組織盲目追求自身利益的實現(xiàn),而漠視法律所賦予的職責和義務。

第二,市場中介組織輔助政府干預。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制中,社會公共干預系統(tǒng)由政府干預和包括市場中介組織在內(nèi)的社會中間層主體干預兩個層次構成,其中社會中間層主體干預處于輔助地位,從屬、服務于政府干預。實踐中,政府干預的各個方面都離不開市場中介組織的輔助,市場中介組織的輔助具有全面性,其中包括對政府制定法規(guī)政策、市場規(guī)制、糾紛處理等的輔助。其輔助的主要方式有:提出議案,建議政府對某一領域進行規(guī)范和管理;協(xié)助政府起草有關計劃、規(guī)劃、法規(guī)和政策;解決糾紛,維護社會經(jīng)濟秩序等。

第三,市場中介組織制約政府干預。在社會公共干預系統(tǒng)中,市場中介組織干預雖然處于輔助地位,但不是單純的被動地位。其與政府干預之間存在著互動關系,構成政府干預的一種重要的制約力量。這種制約有助于防止政府對市場主體的單向控制,因為任何市場中介組織都有一種內(nèi)在的傾向于自身獨立的趨勢,這種趨勢是對政府的一種有效抗衡。早在19世紀霍布斯就認識到社會及社會組織對國家的控制作用,他在強調(diào)國家處于主導地位,對整個社會經(jīng)濟運行加以控制的同時,認為各種按自愿組合原則組成的、具有相對獨立性的團體,如協(xié)會等,應當作為國家控制的一種必要補充,以防止國家干預走向極端。[10]158-159

2.市場中介組織與市場主體間的關系。市場中介組織與市場主體間不排除存在一種平等的民事法律關系,但是我們主要探討市場中介組織的經(jīng)濟法屬性,以及由此產(chǎn)生的“權力關系”。

第一,市場規(guī)制關系,即市場中介組織對社會范圍內(nèi)的市場主體的經(jīng)濟活動加以監(jiān)督、管理,使其按照法律的規(guī)定正常運作、合法經(jīng)營,因而形成的關系。例如會計師事務所、審計事務所等機構,根據(jù)客戶委托和有關國家機關委托或指定,從事與會計有聯(lián)系的驗資、查賬、清算等業(yè)務時,依法對有關單位的會計工作實行監(jiān)督,其作出的會計鑒定結論,可直接作為有關國家機關和委托人作出相應法律行為的依據(jù),還可以促使監(jiān)督對象糾正違法、違紀行為,這里就存在著鑒定機構與被鑒定的市場主體之間的市場規(guī)制關系。此類市場規(guī)制關系,在會計師事務所、資產(chǎn)評估所、律師事務所等經(jīng)濟鑒證類市場中介組織提供服務的過程中顯得尤為突出。

第二,自律管理關系,主要指直接管理關系?！笆袌稣＿\轉所必需的規(guī)范體系,只能由外部提供并加以保障。這個‘外部’除政府以外,從一定意義上說,就是非制度系統(tǒng)的社會的自治組織,特別是自律、自治的中介組織?！盵11]161其中,最為典型的就是市場中介組織在約束其成員的過程中形成的關系,主要表現(xiàn)在市場中介組織作為獨立的社團法人在其章程規(guī)定的范圍內(nèi),約束其內(nèi)部成員的行為。

五、結 語

我國市場中介組織的生成途徑,大致有體制內(nèi)和體制外兩種方式。體制外的乃是由市民社會自下而上地自發(fā)形成,通過市場中介組織的自律管理與自我服務,求得發(fā)展空間;體制內(nèi)的乃政府轉變職能而來,在政府的授權和委托下,分擔政府的某些職能。但是,受官本位的歷史傳統(tǒng)、社會文化及制度結構的束縛,我國官辦中介大量存在,大多數(shù)市場中介組織是作為政府行政部門的附屬物而存在,承擔著一些應由政府承擔的管理職能,行政化傾向很嚴重,不僅在機構設置上隸屬于政府行政部門,而且在人員配置和主要負責人的任免上也是按行政辦式辦事,在日常事務中主要以政府的行政事務為主而運轉,而且行政機構與中介機構不分,往往還成為滋生腐敗行為的溫床。因此,重塑市場中介組織的法律地位是建設符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制要求的“小政府、大社會”的重要內(nèi)容。我們應當加強市場中介組織的法律規(guī)制,明確其經(jīng)濟法主體地位,大力培育并積極引導其持續(xù)健康地發(fā)展。

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