葉 萍

(北京市朝陽區(qū)人民檢察院，中國北京 100025)

惡意透支型信用卡詐騙罪中“持卡人”的認(rèn)定
——兼論刑法解釋中的兩個基本問題

葉 萍

(北京市朝陽區(qū)人民檢察院，中國北京 100025)

2009年“兩高”頒布的司法解釋對惡意透支型信用卡詐騙的部分要件的理解和認(rèn)定進(jìn)行了細(xì)化，但是對于惡意透支型信用卡詐騙罪的主體要件未涉及，在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了登記辦卡人與實(shí)際使用人不一致的情形，在這種情況下如何認(rèn)定犯罪主體“持卡人”成為一個問題。通過對民事認(rèn)定與刑事認(rèn)定的差異性及犯罪構(gòu)成、立法目的角度進(jìn)行分析，可以對此類犯罪在實(shí)踐中的把握有所助益。

惡意透支;信用卡詐騙;持卡人

一、問題的提出

最高人民法院、最高人民檢察院2009年12月15日共同發(fā)布了《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，于2009年12月16日起施行。持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第一百九十六條規(guī)定的“惡意透支”?！督忉尅穼阂馔钢托庞每ǚ缸镌阢y行催收限制條件、非法占有目的的認(rèn)定、定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)和處罰原則做出了具體明確的解釋，極大地提高了司法認(rèn)定的可操作性。但是對于惡意透支型信用卡的主體——“持卡人”如何理解，并未作出明確規(guī)定，司法實(shí)踐中出現(xiàn)了適用難點(diǎn)。

由于我國信用卡制度的發(fā)展遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及發(fā)達(dá)國家，民眾對于信用卡本身要求的信用的理解也參差不齊，加上各大銀行為了爭奪客戶而對申領(lǐng)條件不予嚴(yán)格審核濫發(fā)信用卡的現(xiàn)象普遍存在，因此，信用卡雖然在名義上是與辦卡人的身份、信用進(jìn)行綁定的一種特殊的透支卡，但大多數(shù)人只是將其視為具有透支功能的一種消費(fèi)卡，對信用卡借給他人使用是違反信用卡規(guī)定的行為性質(zhì)理解并不深刻。于是，司法實(shí)踐中出現(xiàn)了實(shí)際用卡人與登記辦卡人分離①由于對各不同意義的持卡人稱謂沒有統(tǒng)一界定，筆者暫且以“登記用卡人”(直接從銀行申辦并經(jīng)核準(zhǔn)取得信用卡使用資格的人)和“實(shí)際用卡人”(登記用卡人以外使用該信用卡的人)區(qū)分。的情形，具體而言，表現(xiàn)為以下三種形式:一是登記辦卡人本人依規(guī)申領(lǐng)信用卡后，交給其他人使用。二是實(shí)際用卡人系在取得登記辦卡人應(yīng)允的情形下，以登記辦卡人的名義申領(lǐng)信用卡，并使用信用卡的。三是實(shí)際用卡人采用盜竊、撿拾、騙取等方式，取得登記辦卡人依規(guī)申領(lǐng)的信用卡并使用的。根據(jù)我國現(xiàn)行刑法規(guī)定，上述第三種形式中的實(shí)際使用人無論是否存在惡意透支行為，均應(yīng)以盜竊罪或冒用型信用卡詐騙罪追究實(shí)際用卡人的刑事責(zé)任，不涉及是否認(rèn)定為惡意透支的問題，登記辦卡人也不可能成立犯罪。成為問題的是前兩種情況，即登記辦卡人允諾實(shí)際用卡人使用以其名義申領(lǐng)的信用卡的情況下，如果實(shí)際用卡人惡意透支的，能否認(rèn)定為犯罪?對該問題的解決有賴于對惡意透支型信用卡詐騙罪中的“持卡人”的理解。刑法理論和實(shí)務(wù)對此存在較大的爭議。

二、現(xiàn)有的爭議梳理

刑法理論中，關(guān)于“持卡人”的范圍，主要有以下三種觀點(diǎn):一是認(rèn)為持卡人只能是合法持卡人，認(rèn)為持卡人是指直接從銀行申辦并經(jīng)核準(zhǔn)取得信用卡使用資格的人，即惡意透支必須以具有發(fā)卡銀行授予的透支權(quán)為前提［1］;二是主張持卡人包括合法持卡人和騙領(lǐng)信用卡的人，該觀點(diǎn)認(rèn)為騙領(lǐng)信用卡與完全合法領(lǐng)取信用卡并無本質(zhì)區(qū)別，雖然騙取信用卡的行為在法律上是無效的，但在發(fā)卡銀行發(fā)現(xiàn)前，發(fā)卡行及特約商戶都是將其作為合法持卡人從而與之產(chǎn)生各種信用卡法律關(guān)系的［2］;三是主張持卡人不僅包括合法持卡人，還包括合法持卡人以外的非法持卡人。該說將惡意透支按持卡人是否屬于具有合法資格分為純正的信用卡惡意透支和不純正的惡意透支，前者是指合法持卡人以外的人利用信用卡進(jìn)行惡意透支的行為，后者是指合法持卡人利用發(fā)卡行提供的短期限額消費(fèi)信貸業(yè)務(wù)，采用限額以下連續(xù)取現(xiàn)或財物的方式，蓄意惡意透支的行為［3］。該觀點(diǎn)中的“合法持卡人”即筆者所稱登記辦卡人，“非法持卡人”即實(shí)際用卡人。

對持卡人范圍的不同理解決定了惡意透支型信用卡詐騙罪的成立范圍。在對上述三種觀點(diǎn)梳理之前，筆者認(rèn)為，厘清以下兩個基本問題有助于對該問題進(jìn)一步探討，下文詳述之。

三、持卡人的認(rèn)定

(一)刑事責(zé)任與民事責(zé)任判斷的差異

犯罪行為和侵權(quán)行為分別是刑事責(zé)任和民事責(zé)任的前提。在存在被害人的犯罪中，刑事法律關(guān)系的發(fā)生一般以民事法律關(guān)系的存在為前提，犯罪行為人與侵權(quán)人、刑事被害人與民事被害人多為同一個人在兩個法律關(guān)系中的不同稱謂和表現(xiàn)。但這并非是可以適用于任何案件中的普遍規(guī)則。較之民事責(zé)任，刑事責(zé)任的認(rèn)定更為強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)性判斷，因而刑事責(zé)任與民事責(zé)任的承擔(dān)可能發(fā)生分離，對刑事責(zé)任承擔(dān)者的判斷不能單純地以行為人在民事法律關(guān)系中的地位為唯一標(biāo)準(zhǔn)，更不能簡單地將各主體在民事法律關(guān)系中的地位移植于刑事法律關(guān)系中。例如，行為人注冊成立一個公司，但其向工商部門提供的注冊資料中顯示的公司股東及法定代表人均是其借用的他人的名義，而公司的實(shí)際出資人和經(jīng)營、管理、控制人均為行為人本人，后該行為人利用公司實(shí)施違法犯罪活動。雖然行為人不具有代表該公司從事法律行為的民事主體地位，但在追究其犯罪行為刑事責(zé)任時，一方面，必須充分考慮該公司是該行為人一人實(shí)際出資、控制的實(shí)際，考慮是否認(rèn)定為其個人犯罪;另一方面，即使認(rèn)定為單位犯罪，在追究單位主要負(fù)責(zé)人及直接責(zé)任人員刑事責(zé)任時，也應(yīng)將該責(zé)任歸于該行為人，而不是既未實(shí)際出資也未參與經(jīng)營管理公司業(yè)務(wù)的掛名法定代表人。再如，為經(jīng)營業(yè)務(wù)需要，某私營公司在出資收購另一公司過程中，以股份托管的形式委托三家國有公司代其持有股份，三家國有公司僅收取私營公司一定數(shù)額的管理費(fèi)，實(shí)際經(jīng)營均由該私營公司負(fù)責(zé)。如果被收購公司工作人員存在利用職務(wù)之便侵吞單位財產(chǎn)的行為，則應(yīng)根據(jù)實(shí)質(zhì)判斷認(rèn)定其為職務(wù)侵占罪，而不能因?yàn)楸皇召徆久x上是三家國有公司出資成立而認(rèn)定其具有國有性質(zhì)。

惡意透支型信用卡詐騙罪中，如果實(shí)際用卡人系經(jīng)登記辦卡人同意使用以其名義申領(lǐng)的信用卡，此時對于刑事法律意義上“持卡人”的判斷，也涉及民刑事法律關(guān)系交織的情況。此時，根據(jù)信用卡的操作規(guī)則和民事法律原理，登記辦卡人與銀行、實(shí)際用卡人之間分別存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，登記辦卡人具有與銀行相對的債務(wù)人和與實(shí)際用卡人相對的債權(quán)人的雙重法律地位。如果實(shí)際用卡人惡意透支信用卡，民事責(zé)任認(rèn)定的邏輯順序是，登記辦卡人向銀行承擔(dān)透支款項的全部責(zé)任，實(shí)際用卡人充其量作為有利害關(guān)系的第三人，登記辦卡人雖然在承擔(dān)責(zé)任后可以向?qū)嶋H用卡人追償，但這不能成為免除其個人責(zé)任的抗辯理由。但是，如果實(shí)際用卡人惡意透支，需要追究刑事責(zé)任，則不能按照上述民事責(zé)任的認(rèn)定邏輯當(dāng)然地將登記用卡人作為刑事責(zé)任的對象。因?yàn)槿绻怯浻每ㄈ酥饔^上不具有惡意透支直接的故意，客觀上亦未實(shí)施非法占有銀行資金的行為，僅以登記辦卡人的民事不法行為而追究其刑事責(zé)任顯然違反了實(shí)質(zhì)正義理念。與此同時，據(jù)此得出實(shí)際用卡人雖然在非法占有目的支配下實(shí)施了非法占有銀行資金的行為卻因其與銀行之間無法形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系而不構(gòu)成刑事違法，顯然也不符合公平正義理念。

當(dāng)然，肯定刑事責(zé)任認(rèn)定的實(shí)質(zhì)性判斷，并不意味著可以對包括犯罪主體在內(nèi)的構(gòu)成要件進(jìn)行任意的解釋。正確的方法應(yīng)該是:在刑法條文、語詞可能涵蓋的意思范圍內(nèi)——這是罪刑法定原則對刑法適用和刑法解釋的當(dāng)然要求，通過對犯罪本質(zhì)——法益侵害的考察，得出合乎刑法目的的結(jié)論。

(二)法益侵害對刑法解釋的指導(dǎo)意義

囿于法律條文表述的簡潔性要求和文字本身的局限性，任何法律都需要解釋。而眾多解釋方法中，目的解釋是最重要、最基本的方法。因?yàn)槿魏畏山忉尪蓟蚨嗷蛏侔四康慕忉?，?dāng)不同的解釋方法得出多種結(jié)論或得出不妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論時，就應(yīng)以目的解釋來最終決定。尤其在對一些邊界上的不確定的法律語言進(jìn)行解釋時，更應(yīng)該立足于對立法目的的考量。這是合目的性原則在刑法解釋領(lǐng)域的當(dāng)然展開。

刑法的目的在于保護(hù)法益，分則條文規(guī)定的犯罪，則是對刑法保護(hù)的法益的侵害。所以，對各罪構(gòu)成要件的解釋，必須使符合這種犯罪構(gòu)成要件的行為確實(shí)侵犯了刑法規(guī)定該犯罪所要保護(hù)的法益，從而使刑法規(guī)定該犯罪、設(shè)立該條文的目的得以實(shí)現(xiàn)。誠如我國臺灣地區(qū)刑法學(xué)者林山田所言:“一切犯罪之構(gòu)成要件系針對一個或數(shù)個法益，構(gòu)架而成。因此，在所有之構(gòu)成要件中，總可找出其與某種法益的關(guān)系。換言之，即刑法分則所規(guī)定之條款，均有特定法益為其保護(hù)客體。因之，法益可謂所有客觀之構(gòu)成要件要素與主觀之構(gòu)成要件要素所描述之中心概念。準(zhǔn)此，法益也就成為刑法解釋之重要工具?！保?］申言之，對各罪構(gòu)成要件的理解與解釋應(yīng)以該罪侵犯的法益為基礎(chǔ)和目標(biāo)。

與此同時，追求合目的性的刑法解釋結(jié)論，必須以不超出刑法條文的文義為限。這是罪刑法定原則的當(dāng)然要求。否則，解釋者完全可以根據(jù)其立場，以“符合刑法目的”的名義，將自認(rèn)為合理的結(jié)論強(qiáng)加于某一條文之上，從而為“合目的性”帶來不能承受之重。在此意義上，“解釋成文法，很單純的就是依據(jù)條文而探求立法意旨。就解釋成文法本身的立場而言，在探求立法意旨時，對于其規(guī)定是否完善合乎理想，或是否適合社會情況，不容任何成見，當(dāng)然，這不是說解釋法律者對于這些可以置之不顧，但在此處，這些因素只能用來探求立法者的意思，不能用來控制或修正立法者的意思。”［5］

信用卡詐騙罪規(guī)定在我國刑法金融詐騙犯罪中，其侵犯的首要法益是國家金融管理秩序。惡意透支型信用卡詐騙犯罪打擊的是那些具有非法占有目的，且實(shí)際采用惡意透支信用卡的形式實(shí)施了非法占有銀行資金，破壞金融秩序的行為。這是在對惡意透支型信用卡詐騙犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行解釋時的基本指導(dǎo)觀念。在此觀念的指引下，惡意透支型信用卡詐騙罪中的“持卡人”不應(yīng)限于按照相關(guān)銀行法規(guī)申領(lǐng)信用卡并使用的合法持卡人。

一方面，信用卡本質(zhì)上是銀行提供給用戶的一種先消費(fèi)后還款的小額信貸支付工具，銀行與用戶間良好的商業(yè)信用是信用卡制度得以維系和發(fā)展的根本前提。包括惡意透支在內(nèi)的信用卡詐騙行為，一方面破壞了該制度賴以存在的信用體系，另一方面也因此危害了國家金融管理制度。為了保護(hù)這種制度和秩序，作為其他部門法的補(bǔ)充和保障的刑法將上述行為規(guī)定為犯罪。而刑法的根本目的在于保護(hù)法益，信用卡詐騙罪的設(shè)立目的在于保護(hù)金融管理制度不受侵犯。在應(yīng)然層面，一切嚴(yán)重侵犯金融管理制度的行為，都應(yīng)當(dāng)追究行為人的刑事責(zé)任。當(dāng)然，實(shí)然層面則要考慮刑法條文的規(guī)定，認(rèn)定行為是否構(gòu)成犯罪要受到刑法規(guī)定中語詞涵義的制約，這是罪刑法定原則的必須要求。在此意義上，無論是否屬于合法持卡人，只要持卡人的惡意透支行為破壞了金融管理秩序和制度，就對信用卡詐騙罪意欲保護(hù)的法益造成了損害，存在認(rèn)定為犯罪的前提條件。

另一方面，將持卡人理解為既包括合法持卡人，也包括其他實(shí)際用卡人，并未突破“持卡人”的合理內(nèi)涵。根據(jù)信用卡申辦業(yè)務(wù)流程，持卡人一般是指直接向發(fā)卡銀行申領(lǐng)并經(jīng)核準(zhǔn)領(lǐng)取信用卡的人，作為我國信用卡管理基本規(guī)則的《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》(以下簡稱“《辦法》”)也基本是在同一意義上使用“持卡人”與“合法持卡人”兩個概念。如《辦法》第三十六條規(guī)定:“信用卡僅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或轉(zhuǎn)借信用卡及其賬戶。”但不能因此認(rèn)為惡意透支型信用卡詐騙罪中的持卡人僅限于合法持卡人。因?yàn)槠湟唬渌块T法的用語進(jìn)入刑法語境時，并不必然地保留其在原部門法中的涵義，正如刑法中的信用卡即不同于《辦法》對于信用卡的界定;其二，已如前述，認(rèn)定民事不法的邏輯不能當(dāng)然地適用于刑事法律關(guān)系的認(rèn)定中，如雖然通過偽造國家機(jī)關(guān)公文、證件擔(dān)任國家工作人員職務(wù)的行為本身屬于無效的法律行為，但其利用該國家工作人員身份實(shí)施職務(wù)犯罪行為的，仍應(yīng)追究其國家工作人員職務(wù)犯罪的刑事責(zé)任，①參見2004年3月30日最高人民法院研究室關(guān)于對行為人通過偽造國家機(jī)關(guān)公文、證件擔(dān)任國家工作人員職務(wù)利用職務(wù)上的便利侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為如何適用法律問題的答復(fù)。后一行為的刑事違法性并不因先行行為無效而排除。我國司法實(shí)踐中，信用卡登記辦卡人申領(lǐng)后借給他人使用的情況多有發(fā)生，雖然轉(zhuǎn)借行為本身違反了《辦法》的規(guī)定，但實(shí)際使用人惡意透支的行為，并不因借用行為的違法性而排除刑事違法性。正是基于此，“《解釋》對惡意透支型信用卡詐騙犯罪進(jìn)行規(guī)定時，充分考慮了當(dāng)前信用卡產(chǎn)業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀和廣大持卡人的切身利益，對刑法中的惡意透支進(jìn)行了嚴(yán)格限定和明確”，“對那些以非法占有為目的、嚴(yán)重擾亂國家信用卡管理秩序的持卡人予以刑事制裁”［6］。

反觀上述認(rèn)定“持卡人”的三種觀點(diǎn)，觀點(diǎn)一顯然直接套用了信用卡管理法規(guī)中的持卡人，這固然使得持卡人的認(rèn)定簡便易行，卻忽視了刑事法律關(guān)系認(rèn)定的特殊性和獨(dú)立性，不利于對其他實(shí)際持卡人惡意透支行為的規(guī)制，也不符合信用卡詐騙罪保護(hù)金融管理制度，尤其信用卡管理制度的目的。更重要的在于，觀點(diǎn)一對于騙領(lǐng)信用卡的行為無法作出解釋。觀點(diǎn)二認(rèn)識到該缺陷，認(rèn)為對持卡人資格的合法性應(yīng)從廣義上理解，“就是說，在行為人通過向銀行申領(lǐng)信用卡的程序而持有信用卡進(jìn)而進(jìn)入信用卡法律關(guān)系中這一點(diǎn)上是‘合法的’，騙領(lǐng)信用卡與完全合法的領(lǐng)取信用卡在此問題上并無質(zhì)的不同。盡管就其實(shí)質(zhì)而言，依有關(guān)章程及協(xié)議，應(yīng)認(rèn)為其持有信用卡在法律上是無效的，但在發(fā)卡行發(fā)現(xiàn)之前，發(fā)卡行、特約商戶都是將其作為合法持卡人對待從而與之產(chǎn)生各種信用卡法律關(guān)系。因此，應(yīng)將這種騙領(lǐng)信用卡的持卡人在信用卡法律關(guān)系中視為合法持卡人”［7］。觀點(diǎn)二將刑事法律關(guān)系的認(rèn)定進(jìn)行獨(dú)立考量的做法值得肯定，在當(dāng)時的刑事立法規(guī)定下，該觀點(diǎn)將騙領(lǐng)信用卡人惡意透支的行為解釋為信用卡詐騙罪，具有積極的意義。而在《刑法修正案(五)》將使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的行為規(guī)定為犯罪后，無需再對騙領(lǐng)信用卡者惡意透支的行為單獨(dú)研究，此觀點(diǎn)不再存在成立的基礎(chǔ)。而對于不是經(jīng)過發(fā)卡行申領(lǐng)而獲取信用卡，而是直接通過盜竊、撿拾、侵占、購買等非法渠道獲取信用卡的行為人，其冒用行為本身即可構(gòu)成犯罪，即使其存在惡意透支行為，也不再單獨(dú)認(rèn)定。所以觀點(diǎn)三的主張也不能成立。

綜上，筆者認(rèn)為，惡意透支型信用卡詐騙罪中的持卡人，包括合法的登記辦卡人和經(jīng)本人同意后實(shí)際使用該信用卡的人。

［1］吳憶萍．惡意透支型信用卡詐騙的構(gòu)成要件［J］．云南行政學(xué)院學(xué)報，2006，(6)．

［2］彭少輝，曹余曦．惡意透支型信用卡詐騙的司法認(rèn)定――兼評信用卡惡意透支行為最新司法解釋［J］．北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報，2010，(3)．

［3］周仰虎，于英君．論信用卡犯罪的立法完善［J］．法學(xué)，1996，(9)．

［4］林山田．刑法特論(上冊)［M］．臺北:三民書局，1978．6．

［5］王伯琦．法學(xué)論著集［M］．臺北:三民書局，1999．75．

［6］劉濤．《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的理解與適用［J］．人民司法·應(yīng)用，2010，(1)．

［7］趙秉志，許成磊．惡意透支型信用卡詐騙犯罪問題研究［J］，法制與社會研究，2001，(3)．

On Identification of Credit Card Holders in Fraud Cases of Malicious Overdraft

YE Ping

(People’s Procuratorate of Chaoyang District，Beijing China 100025)

In 2009，the Supreme Court and the Supreme People’s Procuratorate promulgated the judicial interpretation of the types of credit card fraud cases of malicious overdraft nature．Problems arise regarding the identification of credit card“holders”when the uses and the registered owners of the same cards are not the same persons．This paper attempts to address such problems from different angles．

Malicious overdraft;Credit card fraud;Cardholders

D924．33

A

1008－2433(2011)05－0057－04

2011－07－20

葉 萍(1981—)，女，浙江東陽人，北京市朝陽區(qū)人民檢察院公訴二處助理檢察員，法學(xué)碩士。