秦麗萍

（淮南礦業(yè)集團(tuán)法律顧問室, 安徽 淮南 232001）

國有控股企業(yè)工作人員身份的確定

秦麗萍

（淮南礦業(yè)集團(tuán)法律顧問室, 安徽 淮南 232001）

在刑法意義上,國有控股企業(yè)工作人員能否被認(rèn)定為國家工作人員關(guān)系到其行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪以及罪行輕重;國家工作人員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是身份和公務(wù);國有企業(yè)有其特定含義,不包括國有控股企業(yè);國有控股企業(yè)工作人員若受國有股東委派從事公務(wù)應(yīng)當(dāng)以國家工作人員論,否則不是國家工作人員。

國家工作人員; 國有企業(yè); 國有控股企業(yè)

DO I:10.3969/j.issn.1671-4733.2011.04.026

我國刑法上的很多犯罪構(gòu)成要件都要求主體具有特定身份,如貪污受賄犯罪一般要求犯罪主體具有國家工作人員身份,瀆職犯罪多要求犯罪主體是國家機關(guān)工作人員,還有某些犯罪規(guī)定對國家工作人員或國家機關(guān)工作人員從重處罰,例如非法拘禁罪。在刑事司法中,某人是否具有特定身份,影響著其行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪和罪行輕重的評判。另外,犯罪主體的身份不同,構(gòu)成不同的罪名,偵查階段由誰行使管轄權(quán)在刑事訴訟法上也有嚴(yán)格的區(qū)分。

在司法實務(wù)中,認(rèn)定國家工作人員中比較復(fù)雜的一個問題是國有控股企業(yè)的工作人員。本文將從分析國家工作人員認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和國有控股企業(yè)是否為國有企業(yè)的基礎(chǔ)上對國有控股企業(yè)工作人員是否具有國家工作人員身份做出相應(yīng)判斷。

一 國家工作人員的界定標(biāo)準(zhǔn)

我國刑法第九十三條規(guī)定:“本法所稱國家工作人員,是指國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員,以及其他依照法律從事公務(wù)的人員,以國家工作人員論?！痹摋l界定的國家工作人員的范圍,主要分兩類:一是國家機關(guān)工作人員;二是以國家工作人員論的人員,包括國有企事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員及其委派人員和其他依照法律從事公務(wù)的人員。

在刑法范疇內(nèi),認(rèn)定國家工作人員主要有兩個標(biāo)準(zhǔn),即身份和公務(wù)。

首先,國家工作人員的身份分為以國家機關(guān)工作人員和以國家工作人員論的情況。國家機關(guān)工作人員也就是國家公務(wù)員。我國《公務(wù)員法》第二條規(guī)定:“本法所稱公務(wù)員,是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負(fù)擔(dān)工資福利的工作人員?！币試夜ぷ魅藛T論的情況比較復(fù)雜,主要分為以下幾種情形:第一是參照公務(wù)員進(jìn)行管理的人員,第二是國有企事業(yè)單位的員工,第三是受國有企事業(yè)單位委派從事公務(wù)的人員,第四是其他依照法律從事公務(wù)的人員,如:不具有國家工作人員身份的人大代表依法參加人民代表大會時以國家工作人員論。

其次,刑法上的國家工作人員履行的是公務(wù)。

這里的公務(wù)應(yīng)指國家公務(wù)。一種觀點認(rèn)為,刑法上的公務(wù)只限于國家事務(wù),從事公務(wù)是依法履行職責(zé)的職務(wù)行為以及其他辦理國家事務(wù)的行為;另一種觀點認(rèn)為,刑法上的公務(wù)包括國家事務(wù)和集體事務(wù),從事公務(wù)是依法所進(jìn)行的管理國家、社會事務(wù)或者集體事務(wù)的職能活動。雖然在我國通常的語境下,公務(wù)一般包括集體公務(wù),但筆者認(rèn)為,討論刑法上國家工作人員的認(rèn)定,首先要嚴(yán)格限定在刑法范疇內(nèi),區(qū)分于其它領(lǐng)域,我國刑法上的公務(wù)排除了集體公務(wù)而僅僅限定在國家公務(wù)上。理由如下:第一,從我國刑法的規(guī)定看,以國家工作人員論的范圍列舉的是國有公司、企業(yè),不包括集體性質(zhì)的企業(yè)。第二,從立法解釋看,2000年4月29日九屆全國人大常委會第十五次會議通過關(guān)于《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款的解釋的規(guī)定:為村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事行政管理工作時,屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。此解釋限定了村基層組織人員的公務(wù)不包含行使集體公務(wù)、管理集體財產(chǎn)的行為。有學(xué)者認(rèn)為:如果排除了集體公務(wù),刑法第九十三條第二款中其他依照法律從事公務(wù)的人員以國家工作人員論就毫無意義了。筆者并不認(rèn)同這一點。在前文已經(jīng)敘及,這里的其他依照法律從事公務(wù)是指某些不具有國家工作人員身份的人在依照法律授予的職權(quán)從事某些公務(wù)活動時以國家工作人員論,例如:人民陪審員本身如果不具有國家工作人員身份,在依法參加審判活動時以國家工作人員論。

這里的公務(wù)應(yīng)當(dāng)行使的是相關(guān)管理國家事務(wù)的職權(quán),區(qū)別于單純的提供勞務(wù)的活動。作這種區(qū)分的意義在于將某些國家機關(guān)或國有單位的工勤人員和單純的技術(shù)性、體力性工作人員不作為國家工作人員論。這在我國刑法相關(guān)規(guī)定中得到了印證。例如:我國刑法上貪污罪包含了國家工作人員竊取單位財物的行為,但同時要求利用職務(wù)上的便利,如果僅僅因為其在該單位工作而知悉財物的地點然后采用秘密竊取的手段取得,只能認(rèn)定為盜竊。又如:國有單位的收銀員利用職權(quán)將財物據(jù)為己有能否認(rèn)定為貪污一直就是一個有爭議的問題,但多數(shù)人認(rèn)為,其經(jīng)手國有財物僅僅是一個提供勞務(wù)的職業(yè)而與公務(wù)無關(guān),不應(yīng)簡單的認(rèn)定為貪污犯罪。因此,“國家工作人員的本質(zhì)特征并不在于其任職單位的性質(zhì)如何,而在于其是否從事公務(wù)……一是具有管理型……二是具有國家代表性”。

二 國有企業(yè)與國有控股企業(yè)

我國國有企業(yè)的稱謂有一個演變的過程。從革命時期的紅色政權(quán)領(lǐng)導(dǎo)到計劃經(jīng)濟(jì)時代一直統(tǒng)稱國營企業(yè),尤其是社會主義改造消滅了資本主義之后,國營企業(yè)、集體企業(yè)是基本的企業(yè)組織形式。隨著改革開放的推進(jìn),企業(yè)的所有權(quán)經(jīng)營權(quán)相分離,發(fā)展了全民所有制、集體所有制、三資經(jīng)濟(jì)、個體經(jīng)濟(jì)、股份制等多種經(jīng)濟(jì)形式。但隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深入,很多人質(zhì)疑全民所有制是一種“人人都有又人人沒有,人人負(fù)責(zé)又無人負(fù)責(zé)”的模糊不清的概念。1993年憲法修正案中正式用國有經(jīng)濟(jì)、國有企業(yè)代替了全民所有制的概念。國有一詞準(zhǔn)確把握了所有制性質(zhì),但并不觸及經(jīng)營權(quán)的問題,既解決了國營一詞所有權(quán)經(jīng)營權(quán)混同的局面,又避免了全民所有制名不副實的尷尬,很好的詮釋了此種經(jīng)濟(jì)形式的特征。

國有企業(yè)不包括國有控股企業(yè)。國有企業(yè)是否包含國有控股企業(yè)是一個有很大爭論的問題。有觀點認(rèn)為,“混同了國有股的公司中,國有股取得控股或優(yōu)勢,應(yīng)認(rèn)定為國有企業(yè)”,筆者不贊同這種觀點,認(rèn)為國有企業(yè)不應(yīng)當(dāng)包括國有控股企業(yè),理由如下:

第一,從稱謂的由來看,國有一詞來源于全民所有制,也就是國家代表全體人民享有所有權(quán)的經(jīng)濟(jì)形式,區(qū)分于集體和個人享有所有權(quán)。而股份制本身就是與全民所有有嚴(yán)格區(qū)別,強調(diào)投資主體的多元化。

第二,不能混淆國有資產(chǎn)與國有企業(yè)的概念。公司制企業(yè)的股東權(quán)與財產(chǎn)所有權(quán)相分離。公司本身對其經(jīng)營的財產(chǎn)享有所有權(quán),投資人享有股權(quán)。股權(quán)是一種綜合性權(quán)能,主要包括與股東身份相關(guān)的參加股東會并行使投票權(quán)和與財產(chǎn)相關(guān)的分紅權(quán)、公司清算時剩余財產(chǎn)分配權(quán)等?！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)法》第二條規(guī)定:“本法所稱企業(yè)國有資產(chǎn),是指國家對企業(yè)各種形式的出資所形成的權(quán)益?！眹匈Y產(chǎn)法涵蓋了國有資本控股、參股企業(yè)里的國有股份,但要注意,這里僅僅強調(diào)國有資產(chǎn)出資所形成的權(quán)益,而非確定國有資本控股公司也是國有企業(yè)。

第三,控股本身也是相對的概念。我國公司法二百一十七條規(guī)定:“控股股東,是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東;出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十,但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東?！庇纱丝芍?出資比例是否占百分之五十以上并非控股的唯一標(biāo)準(zhǔn),如果認(rèn)定國有控股公司是國有公司,在實踐中就會因認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的差異而產(chǎn)生法律適用的不一致。

第四,司法解釋確認(rèn)了國有控股公司不是刑法意義上的國有企業(yè)。最高人民法院《關(guān)于如何認(rèn)定國有控股、股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋》（法釋〔2005〕10號）中規(guī)定:“國有公司、企業(yè)委派到國有控股、公司從事公務(wù)的人員,以國有公司、企業(yè)人員論?！贝私忉尦雠_的原因就是國有控股公司中的部分人員涉及刑事犯罪時主體身份認(rèn)定出現(xiàn)困難,重慶高院請示最高院得出的結(jié)論。最高院認(rèn)為,國有公司不包含國有控股公司,他們的從業(yè)人員身份應(yīng)根據(jù)實際情況進(jìn)行認(rèn)定。

通過以上分析可知,刑法上的國有企業(yè)指的應(yīng)當(dāng)是國有資本占百分之百的企業(yè),不包括國有控股企業(yè)。

三 國有控股企業(yè)工作人員身份認(rèn)定

目前,我國企業(yè)形式以公司為主,尤其是國有股進(jìn)入的企業(yè)都是大企業(yè),多采用公司制。在公司中,其工作人員是否具有國家工作人員身份的關(guān)鍵是“受委派從事公務(wù)”,“委派的形式也可能多種多樣,包括任命、指派、提名、批準(zhǔn)等”。受委派的人實際上具有雙重身份,一是從事所在企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作;二是代表國有股東對所在企業(yè)進(jìn)行監(jiān)督。實踐中,國有股東一般委派幾名管理人員到國有控股公司的關(guān)鍵崗位任職,主要就是監(jiān)督所在企業(yè)是否按照股東協(xié)議和公司章程的約定從事生產(chǎn)經(jīng)營活動,確保國有股東的合法權(quán)益和國有資產(chǎn)保值增值,符合公務(wù)的內(nèi)在要求,因此可認(rèn)定為國家工作人員。而對以下工作人員要具體分析。

公司董事、監(jiān)事。董事會和監(jiān)事會都是由股東會產(chǎn)生的公司機關(guān),其成員不是普通意義上的公司員工,但按照公司法的規(guī)定董事監(jiān)事和高級管理人員都要對公司履行忠實和勤勉義務(wù),因此本文也會對董事、監(jiān)事的身份進(jìn)行相應(yīng)的區(qū)分。國有控股公司的董事監(jiān)事身份從屬于委派方的性質(zhì)。若是國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會或者國有獨資企業(yè)委派的董事監(jiān)事,就屬于我國刑法上國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員,以國家工作人員論;若是非國有的股東方委派的董事監(jiān)事、職工董事監(jiān)事、上市公司的獨立董事,就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。

公司高級管理人員。公司法第二百一十七條規(guī)定:“高級管理人員,是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人,上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員?！惫靖呒壒芾砣藛T通常包括公司的經(jīng)理層成員和上市公司董事會秘書,由董事會決定聘任或解聘。應(yīng)當(dāng)注意,公司董事會聘任公司高管的行為代表的是公司,而非某一股東方。實踐中公司高管一般都由公司董事兼任或者是股東方提名和委派過來的,這時認(rèn)定其是否為國家工作人員主要看其是否受股東方委派而非其高管的身份。如果受國有股東委派并被聘任為公司高管,則應(yīng)當(dāng)以國家工作人員論,其余高管人員不應(yīng)以國家工作人員論。

公司一般管理人員。公司一般管理人員一般由公司聘任和解聘,因為與其簽訂勞動合同的對象為公司本身,所以一般不認(rèn)定為國家工作人員。一種比較特殊的情況是國有股東委派的管理人員應(yīng)當(dāng)作為國家工作人員論。更為復(fù)雜的情形是國有獨資企業(yè)改制為股份制公司后,其管理體制并未實際改變,原來的管理人員依然履行其相應(yīng)職權(quán)。有人認(rèn)為:“這些人員所從事的工作性質(zhì)卻無實質(zhì)變化,因此,可以認(rèn)為受委派從事公務(wù)的人員。”這種觀點從有力打擊職務(wù)犯罪的角度有其合理性。但應(yīng)該注意,在刑法領(lǐng)域,有效打擊犯罪的手段應(yīng)當(dāng)是刑事立法應(yīng)著重考慮的,而刑事司法過程中應(yīng)嚴(yán)格按照刑法的規(guī)定,不能為了解決某一實際問題而對刑法作擴(kuò)大解釋。既然刑法用了委派一詞,就不能將單純的與國有控股企業(yè)簽訂勞動合同的管理人員認(rèn)定為國家工作人員。要解決打擊犯罪的問題,可以在刑法修訂時予以考慮。

普通職工。因其單純?yōu)槠髽I(yè)提供技術(shù)性、體力性勞務(wù),沒有從事管理性公務(wù),不能認(rèn)定為國家工作人員。

綜上所述,刑法上的國家工作人員認(rèn)定應(yīng)綜合其身份和公務(wù)。國有控股企業(yè)不是刑法意思上的國有企業(yè),其工作人員身份認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是否受國有股東委派。一般情況下,國有股東委派的董事監(jiān)事、高級管理人員和一般管理人員都可認(rèn)定為國家工作人員,其他人員不能認(rèn)定為國家工作人員,不能成為職務(wù)犯罪的主體。

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D924.1

A

1671-4733（2011）04-0081-03

2011-06-20

秦麗萍（1965-）,女,安徽長豐人,經(jīng)濟(jì)師,律師,研究方向為民商法、工商管理,電話:15955423052。