江順心

（淮南礦業(yè)集團老礦區(qū)事物管理處, 安徽 淮南 232001）

淺談勞動合同的解除

江順心

（淮南礦業(yè)集團老礦區(qū)事物管理處, 安徽 淮南 232001）

隨著國企改革的深入,勞動合同法律制度的建立,企業(yè)勞動管理發(fā)生了很大變化,勞動合同已成為勞動者與用人單位之間確立勞動關(guān)系及明確權(quán)利和義務(wù)的重要形式,同時勞動合同的解除也越來越成為社會所普遍關(guān)注的問題;由于企業(yè)和勞動者對解除勞動合同的法律條件和程序認識的不同,而引發(fā)的勞動爭議案件逐年增多,這在一定程度上影響了企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營秩序;結(jié)合國企實際對用人單位和勞動者在解除勞動合同中容易產(chǎn)生的分歧及糾紛問題進行論述,并對企業(yè)單方解除勞動合同的程序提出自己的觀點。

勞動法; 用人單位; 勞動者; 勞動合同

DO I:10.3969/j.issn.1671-4733.2011.04.027

解除勞動合同的解除是指勞動合同簽訂以后,尚未履行完畢之前,由于一定事由的出現(xiàn),提前終止勞動合同的法律行為。勞動合同的解除可分為:雙方解除和單方解除。勞動合同的解除直接關(guān)系到勞動者的前途與生活來源,也關(guān)系到用人單位的生產(chǎn)與工作秩序,是一件極為嚴(yán)肅的事情,《勞動法》、《勞動合同法》及相關(guān)法規(guī)、條例對此作了全面的規(guī)定,正確地理解和適用這些規(guī)定將有助于勞動爭議案件的有效解決。

一 雙方解除勞動合同

《勞動法》第24條、《勞動合同法》第36條都規(guī)定了用人單位和勞動者協(xié)商一致,可以解除勞動合同。市場經(jīng)濟條件下,勞動力資源可在供需之間自由、合理分配,這是一種市場行為,勞動合同雖然不是嚴(yán)格意義上的民事合同,但勞動合同里充滿了當(dāng)事人之間達成的合意,根據(jù)契約自由原則,當(dāng)事人有權(quán)自行決定勞動合同是否存續(xù)。

一般來說,雙方協(xié)商解除勞動合同是不會發(fā)生糾紛的,但在實踐中,雙方對于協(xié)商解除勞動合同的經(jīng)濟補償問題卻存在著分歧。一方認為,無論誰提出解除勞動合同,用人單位均須支付勞動者經(jīng)濟補償金。另一方認為,只有當(dāng)用人單位提出的才支付經(jīng)濟補償金。對此,原勞動部頒發(fā)的《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》、《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》均有規(guī)定,后出臺的《勞動合同法》第46條第2款進一步明確規(guī)定了只有用人單位提出解除勞動合同并經(jīng)雙方協(xié)商一致的,才向勞動者支付經(jīng)濟補償金。實踐中,經(jīng)雙方協(xié)商一致解除勞動合同的情況下,提出解除勞動合同的勞動者主要是那些有一定專長和工作能力的高級管技人員,因為他們主動提出解除勞動合同并不會造成其失業(yè)。因此,按照后一種觀點處理此類補償問題,是勞動法立法精神的體現(xiàn),這將更加有利于勞動糾紛的解決。

二 單方解除勞動合同

單方解除,即勞動合同當(dāng)事人一方通過行使解除權(quán)而解除勞動合同,不以對方當(dāng)事人是否同意為轉(zhuǎn)移。單方解除合同又可分為用人單位單方解除和勞動者單方解除。

（一） 用人單位解除勞動合同

用人單位單方解除勞動合同又稱為辭退或解雇,這有嚴(yán)格的法定條件和程序限制。《勞動法》、《勞動合同法》規(guī)定了用人單位有權(quán)單方解除勞動合同的三種情況,即過錯性辭退、非過錯性辭退和經(jīng)濟性裁員。

1 過錯性辭退

過錯性辭退是指合同履行過程中,由于勞動者的原因?qū)е潞贤荒苈男谢蛘呗男胁环霞s定,用人單位可以即時解除勞動合同。即時辭退僅限于下列情形:

一是在試用期間被證明不符合錄用條件的。是否符合錄用條件一般難以辨別,因此出于保護勞動者考慮,應(yīng)以法定最低就業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和合同中約定的相關(guān)要求為依據(jù)。是否在試用期間,應(yīng)當(dāng)以勞動合同的約定或相關(guān)管理規(guī)定為準(zhǔn)。

二是嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的。紀(jì)律范圍既包括全體勞動者一般義務(wù)和特定職業(yè)義務(wù)。違紀(jì)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)依照法律法規(guī)和用人單位規(guī)章制度,在《企業(yè)職工獎懲條例》等法規(guī)中,對嚴(yán)重違紀(jì)行為作了規(guī)定。用人單位內(nèi)部規(guī)章制度關(guān)于嚴(yán)重違紀(jì)行為的具體規(guī)定,只有不違反法律法規(guī),不降低或擴大法律標(biāo)準(zhǔn),并向勞動者公示的,才可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。因此確定是否嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律,應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照這幾個方面:違紀(jì)造成的后果或影響是否嚴(yán)重;是否影響到勞動合同的履行或事實上勞動者已無法履行勞動義務(wù);被違反的勞動紀(jì)律是否符合法律的規(guī)定,是否已經(jīng)公示,是否經(jīng)過職工民主討論過;被違反的勞動紀(jì)律是否符合過于苛刻,是否符合常情;違反勞動紀(jì)律的員工的動機和情節(jié)是否惡劣。是否可以通過教育批評使勞動者改過,可以通過批評教育達到目的的就不能解除勞動合同。

三是嚴(yán)重失職、營私舞弊,對用人單位利益造成重大損害的。該情形是指勞動者違反忠于職守、為企業(yè)創(chuàng)造利益的義務(wù),有嚴(yán)重失職行為或者故意利用職務(wù)之便謀取私利的行為,使用人單位利益遭受重大損害,但該尚不夠刑事處罰的。例如,因粗心大意而造成生產(chǎn)事故,經(jīng)常產(chǎn)生廢品、損壞工具、浪費生產(chǎn)材料,貪污受賄、挪用資金、侵占企業(yè)財產(chǎn)、泄露或出賣商業(yè)秘密等。

四是被依法追究刑事責(zé)任的。被判處管制、宣告緩刑、免予刑事處罰的,用人單位可以解除勞動合同。

五是被勞動教養(yǎng)。《勞動合同法》對此沒有明確規(guī)定,原勞動部頒發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<勞動法>若干問題的意見》第31條作了規(guī)定,勞動者被勞動教養(yǎng),用人單位可以解除勞動合同,該《意見》仍然有效。

另外,《勞動合同法》第39條第4款規(guī)定,勞動者兼職對工作造成影響而拒不改正的用人單位有權(quán)單方解除勞動合同。

2 非過錯性辭退

用人單位因勞動者非過錯性原因而單方解除勞動合同（亦稱為預(yù)告辭退）或者額外支付勞動者一個月工資后,可以解除勞動合同。勞動者沒有過錯,但根據(jù)法律規(guī)定,在如下情形可由用人單位對勞動者進行辭退:

一是勞動者因病或非因工負傷,醫(yī)療期滿后,勞動者對用人單位另行安排工作和原工作都不能從事的。

二是勞動者不能勝任工作,經(jīng)培訓(xùn)或調(diào)崗,仍不能勝任工作?！安荒軇偃喂ぷ鳌笔侵覆荒馨匆笸瓿蓜趧雍贤须p方共同約定的任務(wù)。用人單位單方面提高定額標(biāo)準(zhǔn),勞動者因此不能完成工作的,不屬于“不能勝任工作”。

三是當(dāng)時訂立合同所依賴的客觀情況,隨時間的推移發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行,經(jīng)雙方協(xié)商又不能就變更勞動合同達成一致意見的。由于客觀情況發(fā)生變化,勞動合同無法履行,這是當(dāng)事人都不能事先預(yù)料的,情勢變更原則在《勞動法》及《勞動合同法》的確立,目的在于追求勞動關(guān)系上的公平與正義。但是這種客觀情況的變化必須是重大的,必須是不能避免不能克服的,用人單位不能濫用該條款。

3 經(jīng)濟性裁員

由于用人單位經(jīng)濟性裁員解除勞動合同,往往政策性強,影響范圍廣,甚至影響社會穩(wěn)定,對此,《勞動法》第27條、《勞動合同法》第41條及勞動部《關(guān)于企業(yè)經(jīng)濟性裁減人員規(guī)定》對用人單位單方解除勞動合同作了明確的規(guī)定。因此在企業(yè)勞動管理實踐中爭議相對較小,在此不再詳述。

應(yīng)當(dāng)值得注意的是即使符合上述條件用人單位也不得解除勞動合同的情形。根據(jù)《勞動法》及《勞動合同法》的規(guī)定,勞動者有下列情形之一的,用人單位不得解除勞動合同:一是未進行離崗前職業(yè)健康檢查及在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的。上述條件分別針對的是從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者或者疑似職業(yè)病病人;二是被確認喪失或者部分喪失勞動能力的。主要針對的是在本單位患職業(yè)病或者因工負傷的職工;三是在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的。主要針對的是患病或者非因工負傷的職工;四是處在三期的女職工;五是在本單位連續(xù)工作滿十五年,且距法定退休年齡不足五年的;六是法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

（二） 勞動者單方解除勞動合同

1 勞動者的一般解除權(quán)

《勞動法》第31條和《勞動合同法》第39條規(guī)定了勞動者的一般解除權(quán)。勞動者單方解除勞動合同只需要提前30日通知用人單位,給用人單位必要的準(zhǔn)備,防止影響生產(chǎn)和經(jīng)營。在試用期則應(yīng)提前3天通知用人單位。勞動者的辭職權(quán)是其自主擇業(yè)權(quán)的具體表現(xiàn),是勞動者的一項基本權(quán)利 。該項權(quán)利使得處于弱勢的勞動者隨時可以辭職,既可以防止權(quán)利受到侵犯,又保障了人力資源的合理流動。

2 勞動者的特殊解除權(quán)

勞動者特別解除權(quán)是指勞動者無需向用人單位預(yù)告就可即時通知解除勞動合同。即時辭職是由于用人單位侵犯了勞動者的正當(dāng)權(quán)益,賦予勞動者即時解除權(quán)能夠及時地使勞動者脫離傷害,是對處于優(yōu)勢地位的用人單位的對抗,是一種權(quán)利平衡。即時辭職會對用人單位正常的生產(chǎn)和經(jīng)營造成一定的影響,因此法律只限于用人單位有過錯行為時勞動者才能即時辭職。

根據(jù)法律規(guī)定,勞動者行使特別解除權(quán)單方解除勞動合同的僅限于下列情形:

一是用人單位強迫勞動的。勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)建立在雙方自愿的基礎(chǔ)之上,用人單位采用暴力脅迫手段強迫勞動,情節(jié)嚴(yán)重的甚至構(gòu)成犯罪,勞動者可以隨時解除勞動合同。

二是用人單位未履行支付勞動報酬、提供勞動條件和為勞動者繳納社會保險費的。勞動是勞動合同的標(biāo)的,在勞動者已履行勞動義務(wù)的情況下,用人單位應(yīng)當(dāng)對等地按照勞動合同約定及時足額支付勞動報酬;用人單位應(yīng)按照勞動合同約定和法律規(guī)定提供勞動條件;用人單位應(yīng)當(dāng)依法為勞動者繳納社會保險費。這些義務(wù)幾乎都是根本性的,違背了這些義務(wù)對于勞動者利益是很大的侵害。為保護勞動者的合法權(quán)益,勞動者有權(quán)無條件地即時解除勞動合同。

三是用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定,損害勞動者權(quán)益的。用人單位規(guī)章制度必須經(jīng)過內(nèi)部民主程序制定,而且必須符合法律規(guī)定,否則是無效的,因此導(dǎo)致勞動者權(quán)益受到損害的,勞動者有權(quán)即時解除勞動合同。

四是勞動合同無效的。勞動合同無效分為部分無效和全部無效。部分無效的條款可以變更并沒有侵犯勞動者權(quán)益的一般不能即時解除。只有全部無效導(dǎo)致合同無法履行或者繼續(xù)履行會使勞動者受到更大侵害的,勞動者可以即時解除。

3 勞動者單方解除勞動合同易引發(fā)爭議的問題

勞動合同能否約定違約金。如果約定有違約金條款,勞動者在履行提前30日告知義務(wù)之后,是否還承擔(dān)違約責(zé)任,對于這個問題,《勞動法》并未作出明文規(guī)定?！秳趧雍贤ā返?2條至第25條對此卻做了明確規(guī)定,即勞動者違反勞動合同期限約定且為職工提供培訓(xùn)和違反保守商業(yè)秘密或者競業(yè)限制約定的,可以在勞動合同中約定違約金。除此之外,用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。從勞動關(guān)系整體上講,勞動者處于弱勢地位,但是實踐當(dāng)中,主動提出解除勞動合同的勞動者基本上都是搶手、稀缺的人才,大多數(shù)工作較穩(wěn)定的普通勞動者是不會主動提出解除勞動合同的。因此,企業(yè)在與勞動者（特別是管理及專業(yè)技術(shù)人才）協(xié)商的情況下約定勞動合同的違約條款應(yīng)該是公平的,但違約金的數(shù)額應(yīng)根據(jù)崗位的重要程度和用人單位對勞動者進行培訓(xùn)的實際投入而定。這樣的約定對于穩(wěn)定勞動關(guān)系無疑是有益的。

勞動者單方解除勞動合同,用人單位是否還應(yīng)支付經(jīng)濟補償金 。對于這種情況,《勞動合同法》第46條規(guī)定了因用人單位過錯,勞動者單方解除勞動合同,用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償金。用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動者在本單位工作年限,每滿1年給予勞動者本人1個月工資收入的經(jīng)濟補償。這些規(guī)定表明了我國的勞動立法已日趨完善,勞動者的權(quán)益得到了愈加充分的保護。同時,法律法規(guī)的細化,也使我們在司法實踐中的認識更加統(tǒng)一,更有助于勞動爭議案件的解決。

三 勞動合同解除的程序

雙方協(xié)商解除勞動合同除雙方意思一致外,用人單位還應(yīng)按相關(guān)規(guī)定,給勞動者辦理勞動合同的解除手續(xù)、社會保險的轉(zhuǎn)移手續(xù)等,符合條件的還應(yīng)給予相應(yīng)經(jīng)濟補償。

勞動者單方解除勞動合同的程序相對較簡單,只要提前30日遞交辭職報告或在試用期提前3天通知用人單位即可,即使用人單位不同意也不可阻止其離開企業(yè),用人單位可以扣發(fā)其未領(lǐng)走的薪酬或要求解除勞動合同的勞動者承擔(dān)約定的違約金。

易發(fā)生糾紛的多集中在用人單位（特別是國有企業(yè)）單方解除勞動合同的程序方面。由于《勞動法》對用人單位單方解除勞動合同的程序沒有明確規(guī)定,用人單位也只重實體而輕程序,加之解除勞動合同直接關(guān)系到勞動者今后的工作和生活,因此而引發(fā)的勞動爭議案件最多。

除經(jīng)濟性裁員和企業(yè)改制裁員外,企業(yè)單方解除勞動合同應(yīng)按照以下程序進行操作,這樣不僅能規(guī)范用人單位解除勞動合同的程序,也能體現(xiàn)保護勞動者的精神,并能有效地減少勞動爭議案件糾紛的發(fā)生:

調(diào)查核實職工是否達到解除勞動合同的程度。職工因嚴(yán)重違章違紀(jì)、嚴(yán)重失職,對用人單位利益造成重大損害等符合過失性解除勞動合同條件的,由所在車間（區(qū)隊）提出解除申請并說明理由、提供相關(guān)依據(jù)。用人單位人事部門要認真調(diào)查核實職工是否嚴(yán)重違章違紀(jì)或嚴(yán)重失職,是否達到解除勞動合同的程度,解除事由是否充分、適用法律法規(guī)是否正確。

用人單位研究決定。用人單位應(yīng)召開經(jīng)理辦公會或礦長辦公會等會議,共同研究決定對嚴(yán)重違章違紀(jì)或嚴(yán)重失職的職工的處理意見。防止個別領(lǐng)導(dǎo)濫用職權(quán)解除勞動合同或以解除勞動合同的形式對職工進行打擊報復(fù)。

提前通知勞動者。為貫徹集團公司以人為本的企業(yè)宗旨,提前通知既可以使勞動者有較充裕的時間采取相應(yīng)的補救和救濟措施,也可以讓勞動者在得知后及時重新選擇用人單位。

事先征求工會組織的意見。所謂工會是勞動者的娘家,當(dāng)合同將要解除時,工會是勞動者利益的維護者,事先征求工會的意見可以防止用人單位作出錯誤決定。

發(fā)放解除勞動合同證明書。根據(jù)《勞動合同法》第89條及相關(guān)規(guī)定,用人單位解除勞動合同的應(yīng)按規(guī)定向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明,否則將受到處罰。因此,解除或者終止勞動合同,用人單位應(yīng)當(dāng)書面告知勞動者解除勞動合同的理由,并向勞動者出具解除或終止勞動合同的證明書。解除勞動合同證明書一式兩份,企業(yè)、被解除勞動合同職工各一份。

送達職工。對于解除勞動合同的通知、發(fā)放的解除勞動合同證明書,按規(guī)定應(yīng)直接送達職工本人簽收;本人不在的,可交其同住成年親屬簽收。職工本人拒絕簽收的,應(yīng)邀請公證機關(guān)或有關(guān)組織的代表或其他人到場說明情況,在送達回執(zhí)上注明拒收事由和日期,由送達人、見證人簽名,即視為送達。直接送達本人有困難或無法直接送達本人的,可以郵寄送達。職工下落不明的,可公告送達。但能直接送達或郵寄送達的應(yīng)當(dāng)直接或郵寄送達。

報勞動行政部門備案及辦理相關(guān)手續(xù)。用人單位應(yīng)當(dāng)在解除勞動合同時出具解除勞動合同的證明,并在15日內(nèi)報企業(yè)主管部門和當(dāng)?shù)貏趧尤耸虏块T備案。同時用人單位還應(yīng)按相關(guān)規(guī)定,給勞動者辦理社會保險的轉(zhuǎn)移手續(xù)。

建立和保存被解除勞動合同職工的相關(guān)材料。根據(jù)《勞動合同法》第50條第3款規(guī)定,用人單位對已經(jīng)解除或者終止的勞動合同的文本,至少保存2年備查。因此,企業(yè)在解除職工勞動合同時,不但要將勞動合同文本保存,還應(yīng)將被解除職工的違紀(jì)事實、本人檢查、組織意見及解除合同決定等及時收集并保存,一方面可以作為檔案備查;另一方面也是發(fā)生勞動爭議糾紛時的有力證據(jù)。

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D922.5

A

1671-4733（2011）04-0084-04

2011-06-10

江順心（1957-）,男,安徽安慶人,政工師,研究方向為法律,電話:13905541801。