馬躍如,夏 冰

(中南大學(xué)法學(xué)院,湖南長沙410083)

《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)自2008年1月施行以來,在保護勞動者合法權(quán)益、規(guī)范企業(yè)經(jīng)營活動以及調(diào)整市場經(jīng)濟秩序方面都取得了重大成就,但同時立法規(guī)范上的固有缺陷也導(dǎo)致了在實踐中《勞動合同法》不能對所有勞動者以及勞動者的所有合法權(quán)益進行有效的保護,這突出表現(xiàn)在《勞動合同法》對非標準勞動關(guān)系沒有進行完善的、科學(xué)的規(guī)范調(diào)整?，F(xiàn)有的法律體系未能良好地完成其適用社會變化和發(fā)展的任務(wù),理論上的爭議和分歧也加劇了這種法律和實踐的背離。

一、問題與缺陷

《勞動合同法》雖然在一定程度上彌補了《勞動法》主體適用范圍過窄的不足,擴大了“用工單位”的主體范圍,也對勞務(wù)派遣和非全日制用工兩種非標準勞動關(guān)系進行了規(guī)范,但這種突破有限,基本上仍局限于以企業(yè)正規(guī)用工形式為基礎(chǔ)的標準勞動關(guān)系領(lǐng)域,對現(xiàn)實中大量存在的非標準勞動關(guān)系認識不足、重視不夠,缺乏全面的、有效的規(guī)范,導(dǎo)致許多非標準就業(yè)者的合法權(quán)益得不到有效保障,同時也不利于形成健康有序的市場經(jīng)濟秩序。

《勞動合同法》在適用范圍上主要存在以下缺陷:

(一)對勞務(wù)派遣的立法規(guī)范存在適用難題

勞務(wù)派遣作為傳統(tǒng)的非標準用工方式,是勞動力合理流動的一種典型形式。《勞動合同法》為了防止和消除勞務(wù)派遣的弊端,采取了一種超標準勞動關(guān)系的標準與思路,對勞務(wù)派遣的使用進行了嚴格限制,這種限制和要求在許多方面甚至比對標準勞動關(guān)系的規(guī)范更為嚴格,主要表現(xiàn)在對勞務(wù)派遣的主體資格、合同內(nèi)容和義務(wù)分配等方面的強制性規(guī)定。然而這種強制性規(guī)定和嚴格規(guī)定并不能夠有效杜絕對勞務(wù)派遣的濫用,在實踐上也存在適用難題。

1.主體資格的限制作用有限

《勞動合同法》規(guī)定勞務(wù)派遣單位必須是注冊資本不得少于50萬元的公司,且用人單位與勞務(wù)派遣單位之間不得存在從屬關(guān)系,即用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。

將派遣單位的主體類型限定為公司,且對注冊資本進行高要求,只是對勞務(wù)派遣設(shè)置了一種形式上的“高門檻”,勞務(wù)派遣以及派遣單位的特殊性也并不體現(xiàn)在它的經(jīng)濟實力或者資質(zhì)上,經(jīng)濟實力或者資質(zhì)的高標準和高要求對于杜絕勞務(wù)派遣濫用收效甚微。形式上的“高門檻”更是無法阻擋那些掌握龐大經(jīng)濟資源的集體或個人對勞務(wù)派遣的濫用。同時,對注冊資本的高要求,也將抑制勞務(wù)派遣的廣泛運用,使得勞務(wù)派遣所具有的社會價值大打折扣。①

2.強制性規(guī)定缺乏靈活適用性

《勞動合同法》為了在立法上保障勞務(wù)派遣中勞動者的合法權(quán)益,對派遣單位、用人單位與勞動者三方主體之間的勞動關(guān)系采用了一種比標準勞動關(guān)系更為嚴格的規(guī)范標準,主要表現(xiàn)在推行常雇制、對工資標準進行全面干預(yù)、實行法定義務(wù)分配模式等。

這些強制性規(guī)定突破了民法的意思自治基本原則,采用全面行政干預(yù)原則,規(guī)范的內(nèi)容幾乎囊括了派遣單位、用人單位與勞動者三方主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的方方面面。然而這些強制性規(guī)定只是從原則上考慮到保護勞動者的合法權(quán)益,卻沒有考慮到這些抽象的原則性規(guī)定在實踐運用上的操作性難題,也未能平衡勞動者與用人單位、派遣單位的權(quán)利義務(wù)分配。

常雇制要求勞動合同的期限須不少于兩年,且勞務(wù)派遣單位在勞動者無實際工作期間也須支付勞動報酬,這忽視了勞務(wù)派遣與全日制用工之間的差別,加重了勞動派遣機構(gòu)的用工成本,不利于勞務(wù)派遣的廣泛適用和發(fā)展。同工同酬的工資標準雖然規(guī)定了勞動者享有同等勞動報酬待遇的權(quán)利,但同時又規(guī)定以“用工單位所在地相同或相近崗位勞動者的勞動報酬”作為參考標準,立法規(guī)范的模糊性與不嚴謹性也導(dǎo)致實踐中司法操作困難。②

(二)對非標準勞動關(guān)系的重視不夠

勞動關(guān)系的非標準化已經(jīng)是現(xiàn)代勞動關(guān)系發(fā)展的重要趨勢和標志之一,它是適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展趨勢和追求更為寬松自由的生活——工作形式的必然結(jié)果。非標準勞動關(guān)系在勞動關(guān)系中所占比例也是逐步上升,大有取代傳統(tǒng)的“標準勞動關(guān)系”,成為“主流的”勞動關(guān)系之勢。③

非標準勞動關(guān)系的廣泛適用既是經(jīng)濟發(fā)展的要求,也是經(jīng)濟發(fā)展的動力。非標準勞動關(guān)系在適應(yīng)企業(yè)的彈性化用工要求和勞動者的個人價值追求等方面具有遠勝于標準勞動關(guān)系的優(yōu)勢。就我國而言,非標準勞動關(guān)系的適用在解決全國性的就業(yè)難題、促進經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級等方面也發(fā)揮了重要作用。對非標準勞動關(guān)系進行有效的規(guī)范調(diào)整也是非標準勞動關(guān)系健康發(fā)展和發(fā)揮積極作用的前提和基礎(chǔ)。④

(三)沒有嚴格區(qū)分調(diào)整非標準勞動關(guān)系與標準勞動關(guān)系

非標準勞動關(guān)系具有自身特殊的性質(zhì),在勞動關(guān)系從屬性、主體的對應(yīng)性、工作內(nèi)容和場所以及工作報酬等各個方面,與標準勞動關(guān)系都存在差異,應(yīng)當(dāng)從立法上明確這種區(qū)別,在堅持《勞動法》的基本原則的基礎(chǔ)上應(yīng)對這兩種勞動關(guān)系類型分別進行規(guī)范調(diào)整,而不能一概而論。

(四)立法規(guī)范的思路欠妥

《勞動合同法》對勞務(wù)派遣和非全日制用工進行規(guī)范的基本思路之一是嚴格控制這兩種用工形式的適用,在整體上對非標準勞動關(guān)系也是采取可有可無的不重視態(tài)度,這與現(xiàn)實中非標準勞動關(guān)系和非標準就業(yè)形式蓬勃發(fā)展的事實是相背離的。想要真正發(fā)揮非標準勞動關(guān)系和非標準就業(yè)形式的積極作用,首先就應(yīng)在立法規(guī)范的思路上進行改變和突破,變消極性限制為積極性推動,從單一性、個別性調(diào)整轉(zhuǎn)變?yōu)檎w性、一般性調(diào)整。

二、規(guī)范的原則與思路

在對非標準勞動關(guān)系進行立法規(guī)范時,除了要對非標準勞動關(guān)系的特殊性質(zhì)和重要意義有充分的認識外,也要遵循一些基本的原則和思路,以建立科學(xué)有效的立法規(guī)范。

(一)堅持適用勞動基準法的一般原則

非標準勞動關(guān)系雖然突破了傳統(tǒng)標準勞動關(guān)系的限制和框架,在勞動時間、工作場所、收入報酬、保險福利、勞動從屬性等方面都表現(xiàn)出自身的靈活性和特殊性,但非標準勞動關(guān)系仍然是勞動關(guān)系的一種類型,只是區(qū)別于標準勞動關(guān)系而已,仍然具有勞動關(guān)系的基本性質(zhì),對其的規(guī)范調(diào)整也應(yīng)遵循調(diào)整勞動關(guān)系的一般模式,適用勞動基準法的一般原則。⑤例如勞動從屬性的弱化以及勞動力的雇傭與使用的分離,不會改變勞動者作為勞動力提供者與用人單位或派遣單位的相對弱勢地位;勞動時間、工作場所和工作內(nèi)容的不固定性不會改變勞動者提供勞動力這一基本事實。

規(guī)范非標準勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)在勞動基準法的框架和原則下進行,并不需要再單獨為非標準勞動關(guān)系創(chuàng)設(shè)一種全新的調(diào)整框架和原則。⑥堅持適用勞動基準法的一般原則,就是要保障勞動者在非標準勞動關(guān)系類型中的基本權(quán)益,這主要表現(xiàn)在對人道主義精神的遵循和特殊方面的保護兩個方面。對人道主義精神的遵循就是按照平等、正義的基本要求對勞動者的基本權(quán)益進行保護,對用人單位應(yīng)承擔(dān)的基本義務(wù)進行強制性的規(guī)定,包括限定最低工作報酬、最高工作時間、同工同酬、非歧視性用工、勞動安全衛(wèi)生條件、結(jié)社自由和集體談判權(quán)等方面。特殊方面的保護主要是針對特殊的勞動者人群的保護,主要是對婦女和兒童的基本權(quán)益的保護。

(二)堅持一般規(guī)范與特殊規(guī)范兩種方式相結(jié)合

非標準勞動關(guān)系是區(qū)別于標準勞動關(guān)系而存在的一種勞動關(guān)系,非標準勞動關(guān)系以標準勞動關(guān)系的存在為其前提和參照物,確定一種勞動關(guān)系是否是非標準勞動關(guān)系,首要的標準就是看該勞動關(guān)系是否與標準勞動關(guān)系相區(qū)別或背離。與標準勞動關(guān)系相互對立、相互依存、相互轉(zhuǎn)化的對立統(tǒng)一關(guān)系,是非標準勞動關(guān)系的基本特征。如果采用簡單的技術(shù)層面的區(qū)分方法,就可以說標準勞動關(guān)系之外的勞動關(guān)系都可以歸為非標準勞動關(guān)系。⑦

雖然非標準勞動關(guān)系沒有確定無疑的概念和內(nèi)涵,也并沒有固定統(tǒng)一的表現(xiàn)形式,各種類型的非標準勞動關(guān)系之間在具體的性質(zhì)和表現(xiàn)形式上也存在很大差異,但所有非標準勞動關(guān)系仍然是擁有基本的共同特征的,這也是為什么它們可以被歸為“非標準勞動關(guān)系”的依據(jù)。因此對非標準勞動關(guān)系進行規(guī)范調(diào)整時,必須認識到所有非標準勞動關(guān)系的基本共性,并從整體上進行統(tǒng)一的一般性規(guī)范。

另一方面,各種非標準勞動關(guān)系都突破了標準勞動關(guān)系的框架,但是每種非標準勞動關(guān)系突破的程度與方式都是不一樣的,它們與標準勞動關(guān)系的距離也是不一樣的,所具有的非標準化特征和非標準化程度也是不一樣的,各種非標準勞動關(guān)系之間同樣也存在巨大的差異。例如,勞務(wù)派遣與標準勞動關(guān)系之間的相似性,就遠遠大于自由職業(yè)者(獨立就業(yè)者)與標準勞動關(guān)系之間的相似性。各種非標準勞動關(guān)系對標準勞動關(guān)系框架的突破也呈現(xiàn)出不同的方式和角度:有的非標準勞動關(guān)系是突破了工作時間和工作場所的固定化,有的是突破了工作報酬和保險福利的固定化,有的是突破了勞動合同的長期化和固定化,有的是突破了標準勞動關(guān)系的從屬性,有的非標準勞動關(guān)系同時突破了幾項,有的非標準勞動關(guān)系只是突破一兩項。這種內(nèi)部的巨大差異也給規(guī)范非標準勞動關(guān)系帶來了很大不便,尤其是在學(xué)界對于非標準勞動關(guān)系的基本分類還沒有形成一致意見的時候,如何既能對所有非標準勞動關(guān)系在整體上進行一般規(guī)范,同時又能使這種內(nèi)部的差異性也在立法規(guī)范上得到體現(xiàn),兼顧各種具體非標準勞動關(guān)系的特殊性,是橫在所有人面前的難題。

(三)調(diào)整立法規(guī)范的思路

《勞動合同法》沒有充分認識到非標準勞動關(guān)系蘊含的巨大社會作用和經(jīng)濟作用,在規(guī)范思路上自然就保持一種保守和抑制的思路。然而非標準勞動關(guān)系的迅速發(fā)展又要求在立法規(guī)范上作出改變和突破,抓住這一契機的首要條件就是要改變以往的思路和態(tài)度,真正認識到非標準勞動關(guān)系的特殊性和重要性。

1.堅持積極性的、開放性的基本思路和態(tài)度

《勞動合同法》對勞務(wù)派遣和非全日制用工秉持的是一種保守性的、消極性的規(guī)范思路和態(tài)度,規(guī)范的目的是想要控制對勞務(wù)派遣和非全日制用工的濫用,以保障勞動者的合法權(quán)益,但實際的規(guī)范效果卻與期望相差甚遠。通過前文的分析我們可以看出,現(xiàn)有的《勞動合同法》并未能真正禁止對勞務(wù)派遣的濫用,勞動者的合法權(quán)益仍然不斷地受到侵犯,而未能將現(xiàn)實中大量存在的非標準勞動關(guān)系納入規(guī)范范圍也是《勞動合同法》的一大缺陷。

非標準勞動關(guān)系在現(xiàn)實中被濫用,部分是由于非標準勞動關(guān)系本身的靈活性和復(fù)雜性,部分則是由于立法對其放任不管,未能進行科學(xué)有效的立法規(guī)范的緣故,既未能消除其消極作用,也未能發(fā)揮其積極作用,這就是立法規(guī)范的現(xiàn)狀。消極的“一刀切”式的解決方法已不能解決勞動關(guān)系的非標準化所帶來的種種復(fù)雜問題。研究和探索非標準勞動關(guān)系概念和內(nèi)涵的重要意義不僅僅在于將勞動關(guān)系的非標準化納入勞動法的規(guī)范調(diào)整范圍,這同時也是對正發(fā)生在現(xiàn)代社會生活——工作方式領(lǐng)域的重大轉(zhuǎn)變的體現(xiàn)和深化,只有順潮流而動,化被動為主動,改保守為開放,通過對非標準勞動關(guān)系進行科學(xué)有效的規(guī)范,著重挖掘其中的有利因素,在實踐中一步步地糾正其錯誤,才能真正發(fā)揮非標準勞動關(guān)系的積極作用,才能真正保證非標準勞動關(guān)系秩序健康有序發(fā)展。

2.堅持低標準、廣覆蓋的規(guī)范思路

對非標準勞動關(guān)系進行規(guī)范調(diào)整沒有一勞永逸的一般性規(guī)范方法,非標準勞動關(guān)系所包含的種類和范圍實在太過廣泛,以至于想要從中找出一個普遍性的法律標準以適用于所有的非標準勞動關(guān)系是一件極其困難的事情,而采取簡單的一一列舉的方式也難免有所遺漏,同時也太過繁瑣、復(fù)雜。想要根本性地解決這一難題,需要對非標準勞動關(guān)系的理論研究能夠達到完善和統(tǒng)一的程度,就現(xiàn)在而言,這一目標還遙遙無期。但理論的滯后并不阻礙實踐的先行,立法規(guī)范完全可以繞開理論叢林中的爭端,從技術(shù)層面把握非標準勞動關(guān)系的特點并對其進行規(guī)范,這就是要采取低標準、廣覆蓋的規(guī)范思路和原則。

低標準、廣覆蓋的規(guī)范思路是對“體面勞動”原則的具體體現(xiàn)。⑧低標準、廣覆蓋是針對非標準勞動關(guān)系的準入門檻而言的,是辨別哪些勞動關(guān)系是非標準勞動關(guān)系、哪些不是非標準勞動關(guān)系的標準。設(shè)置較低的標準和門檻,可以有效地將大量存在的各種非標準勞動關(guān)系都納入立法規(guī)范范圍,盡可能地使所有非標準勞動關(guān)系都有法可依、有法可循。這里的“低標準”并非是指區(qū)分非標準勞動關(guān)系的理論標準,而是為了解決立法規(guī)范的操作性問題而確立的一種技術(shù)層面的解決方法。

一種可行的低標準、廣覆蓋的規(guī)范方法是從非標準勞動關(guān)系與標準勞動關(guān)系之間的對立出發(fā),來設(shè)置非標準勞動關(guān)系的標準和門檻。也就是說,在確定什么是標準勞動關(guān)系之后,再根據(jù)實際勞動關(guān)系的特征是否與標準勞動關(guān)系相符合,來確定其是不是非標準勞動關(guān)系。這就將問題簡化為確定標準勞動關(guān)系的基本特征或基本內(nèi)容上。關(guān)于標準勞動關(guān)系的概念和內(nèi)涵雖然也存有一定的爭議,但其基本特征或基本內(nèi)容卻是可以先確定的。一般來說,標準勞動關(guān)系表現(xiàn)為用人單位與勞動者之間的一種勞動關(guān)系、8小時全日制勞動、遵守一個雇主的指揮為標準的勞動關(guān)系,法律在調(diào)整時也建立了相應(yīng)的最低工資(按月或按周計算)和基本社會保險(一人一份)等一系列制度。⑨國內(nèi)有學(xué)者認為“靈活就業(yè)(非標準就業(yè))是指在勞動時間、勞動報酬、工作場所、保險福利、勞動關(guān)系等幾方面(至少是一方面)不同于建立在工業(yè)化和現(xiàn)代工廠制度基礎(chǔ)上的、傳統(tǒng)的主流就業(yè)方式的各種就業(yè)形式的總稱”[10],暫且不論這是不是非標準勞動關(guān)系的準確定義,至少這個定義提出了一種立法規(guī)范的解決思路:根據(jù)標準勞動關(guān)系的這些基本內(nèi)容或基本特征,我們可以以是否突破一項或幾項標準勞動關(guān)系的基本特征或基本內(nèi)容的框架作為確定非標準勞動關(guān)系的低標準和低門檻,從而實現(xiàn)對非標準勞動關(guān)系進行有效規(guī)范的立法目的。

三、規(guī)范的內(nèi)容

(一)一般規(guī)范的內(nèi)容

對非標準勞動關(guān)系進行一般規(guī)范的內(nèi)容主要包括對非標準勞動關(guān)系的基本共性的規(guī)范和對非標準勞動關(guān)系中主體之間權(quán)利義務(wù)的基本內(nèi)容的規(guī)范兩個方面。

1.對非標準勞動關(guān)系的基本共性的規(guī)范

前文已經(jīng)解釋了從技術(shù)操作層面解決理論爭議和立法規(guī)范的思路,非標準勞動關(guān)系的概念是相對于標準勞動關(guān)系的概念而言的,可以通過確定標準勞動關(guān)系的內(nèi)涵來間接確定非標準勞動關(guān)系的低標準和低門檻,以規(guī)避理論上的困境。

非標準勞動關(guān)系的基本共性包括非標準勞動關(guān)系的基本類型、基本特征以及規(guī)范非標準勞動關(guān)系應(yīng)遵循的基本原則等內(nèi)容。[11]規(guī)范非標準勞動關(guān)系需要遵循的基本原則和基本精神包括勞動基準法的一些基本原則以及針對非標準勞動關(guān)系本身的特殊性所需要遵循的基本原則,后一種基本原則是適應(yīng)非標準勞動關(guān)系的靈活性和復(fù)雜性的產(chǎn)物,這主要表現(xiàn)在非標準勞動關(guān)系中勞動者和用工單位要求某些超出法律強制性規(guī)定的自由選擇權(quán)利,例如勞動者與用工單位可以根據(jù)勞動關(guān)系本身的特殊性約定勞動報酬、勞動場所和時間、勞動安全生產(chǎn)責(zé)任義務(wù)、社會保險等權(quán)利義務(wù)突破法律的強制性規(guī)定,尤其是在對勞動過程中侵權(quán)行為的認定以及賠償責(zé)任的承擔(dān)方式和歸責(zé)原則等特殊方面,立法規(guī)范需要尋求一些特殊的基本原則和方法,以確實保障勞動者的合法權(quán)益。

2.對非標準勞動關(guān)系中主體之間權(quán)利義務(wù)的基本內(nèi)容的規(guī)范

非標準勞動關(guān)系中主體之間權(quán)利義務(wù)的基本內(nèi)容是指與勞動者的基本權(quán)益相關(guān)的基本方面,并不涉及具體非標準勞動關(guān)系的表現(xiàn)形式。對這些基本權(quán)益的規(guī)范主要是根據(jù)非標準勞動關(guān)系的特殊性(也是基本共性)而對勞動關(guān)系的基本內(nèi)容作出適當(dāng)調(diào)整,包括對工作時間、工作場所、工作方式、工作報酬和保險福利、基本政治自由以及集體談判等基本內(nèi)容方面放寬限制,設(shè)置更為靈活的標準,給予勞動者和用工單位更多更大的自由。這種適當(dāng)調(diào)整須以標準勞動關(guān)系和核心勞工標準為基礎(chǔ)和參照物,以保障勞動者的合法權(quán)益和促進非標準就業(yè)健康發(fā)展為目的。

(二)特殊規(guī)范的內(nèi)容

《勞動合同法》對勞務(wù)派遣和非全日制用工的規(guī)范就屬于一種特殊規(guī)范的方式。對非標準勞動關(guān)系的特殊規(guī)范就是先對非標準勞動關(guān)系進行分類,至少要確定分類的標準,然后針對分類后的非標準勞動關(guān)系的基本內(nèi)容進行具體規(guī)范。對非標準勞動關(guān)系進行特殊規(guī)范的前提和基礎(chǔ)是確定非標準勞動關(guān)系的范圍和基本類型,這就要求先要建立一種確定的標準來對非標準勞動關(guān)系進行分類,確定各種非標準勞動關(guān)系的概念和范圍。

1.以外在表現(xiàn)形式為分類標準的列舉式經(jīng)驗分類方法

《勞動合同法》即是采取一一列舉的方式,針對一些具體的非標準勞動關(guān)系類型進行專門規(guī)范。這種方式雖然規(guī)避了非標準勞動關(guān)系的分類問題,卻只能對少數(shù)幾種非標準勞動關(guān)系進行規(guī)范,會遺漏大量的非標準勞動關(guān)系類型。

各種具體非標準勞動關(guān)系的特殊性以及其非標準化程度并不是對其進行專門規(guī)范的判斷標準和依據(jù),非標準化程度高的非標準勞動關(guān)系并不必然要求對其進行專門規(guī)范,也并不是每種具體非標準勞動關(guān)系都有必要特意挑出來進行專門規(guī)范。

列舉式的專門規(guī)范是以非標準勞動關(guān)系的外在表現(xiàn)形式為標準進行分類的,每一種表現(xiàn)形式對應(yīng)一個類型、一個名稱?，F(xiàn)在所發(fā)現(xiàn)和確定的各種具體非標準勞動關(guān)系都是在經(jīng)驗總結(jié)的基礎(chǔ)上,對其分別進行直接命名,只是基于共同的非標準化特征而將它們歸納到非標準勞動關(guān)系這一更高一級的種屬之下?？梢哉f,列舉式的分類方法是完全建立在對經(jīng)驗進行歸納總結(jié)的基礎(chǔ)之上,而且是一種被動式的事后歸納分類方法,不具有任何邏輯上的演繹推理價值。同時,從立法規(guī)范的技術(shù)操作層面來說,列舉式也不是一種可取的分類方法。列舉式的缺陷在于無法在立法規(guī)范時囊括所有的非標準勞動關(guān)系。非標準勞動關(guān)系的外在表現(xiàn)形式總是在不斷地變化、演進,新的具體非標準勞動關(guān)系層出不窮,每一種新的具體表現(xiàn)形式都意味著一種新的類型,而法律如果采取列舉方法進行專門規(guī)范,對于這些新類型的非標準勞動關(guān)系就束手無策、無能為力了。

2.以組織從屬性的弱化程度為分類標準的抽象分類方法

分類標準難產(chǎn)的根源仍然在于非標準勞動關(guān)系概念和內(nèi)涵的不確定性。非標準勞動關(guān)系都有一種作為參照原型的標準勞動關(guān)系,每種非標準化勞動關(guān)系的特征和表現(xiàn)形式往往是與標準勞動關(guān)系的某種標準化特征和表現(xiàn)形式相對應(yīng)的。然而除了非標準化勞動關(guān)系的特征這個一般共性之外,各種具體非標準勞動關(guān)系(根據(jù)列舉式經(jīng)驗分類方法得來的)內(nèi)部之間仍然可能具有其他共性,這也是列舉式經(jīng)驗分類方法所忽視的東西。在微觀細節(jié)方面,也就是外在表現(xiàn)形式上,各種具體非標準勞動關(guān)系之間幾乎是完全隔離的,每一種具體非標準勞動關(guān)系都是獨立存在的,這種情況下列舉式經(jīng)驗分類方法自然大行其道。但是在宏觀特征方面,各種具體非標準勞動關(guān)系,至少某幾類具體非標準勞動關(guān)系之間具有某種共性,而根據(jù)是否分享這一共性就又可以對各種具體非標準勞動關(guān)系再次進行分類,這種分類是理論化的、抽象化的,是更高層次上的邏輯分類。

列舉式經(jīng)驗分類方法并沒有去尋找各種具體非標準勞動關(guān)系之間是否還存在另一層面的共性。列舉式經(jīng)驗分類方法建立在一個簡單的假設(shè)基礎(chǔ)之上:在“非標準勞動關(guān)系”這一上級概念和種屬之下就是各種經(jīng)驗的具體非標準勞動關(guān)系。然而還可以存在這樣一種中間層次的非標準勞動關(guān)系分類:具有某種共性的非標準勞動關(guān)系與不具有某種共性的非標準勞動關(guān)系。這就是理論上的抽象分類方法,而這一共性就是分類標準的依據(jù)。

這一共性是理論問題,但也是一個實踐問題,筆者認為完全可以從立法規(guī)范的技術(shù)操作層面去解決這一難題,也就是說哪種抽象分類有利于立法設(shè)計,在立法規(guī)范時就可以采取哪種分類。抽象的共性是隱藏在外在表現(xiàn)形式背后的東西,對這一共性的尋找會回到對各種具體非標準勞動關(guān)系的外在表現(xiàn)形式的觀察和總結(jié)上,因為在進行特殊規(guī)范時,立法規(guī)范的對象就是這些外在表現(xiàn)形式,而不是抽象的共性。非標準勞動關(guān)系的外在表現(xiàn)形式主要包括勞動關(guān)系從屬性、工作時間、工作場所、工作內(nèi)容、工作報酬和社會保險福利等方面的非標準化。抽象分類需要結(jié)合外在表現(xiàn)形式的非標準化特征,非標準化的外在表現(xiàn)形式也可以成為抽象分類標準的依據(jù)。

分析這些外在表現(xiàn)形式,我們可以發(fā)現(xiàn),只有勞動關(guān)系從屬性的弱化是所有非標準勞動關(guān)系都具有的一個共性。各種具體非標準勞動關(guān)系的非標準化特征和方向是不同的,在工作時間、方式、內(nèi)容、場所、報酬和社會保險福利等任一方面作出突破就是非標準化,然而所有外在表現(xiàn)形式的非標準化同時包含和體現(xiàn)勞動關(guān)系從屬性的非標準化,也就是勞動關(guān)系從屬性的弱化。勞動關(guān)系從屬性包括人格從屬性、經(jīng)濟從屬性和組織從屬性三個方面,其中組織從屬性是最主要的特征。標準勞動關(guān)系的人格從屬性、經(jīng)濟從屬性主要通過組織從屬性來體現(xiàn),而非標準勞動關(guān)系是人格從屬性、經(jīng)濟從屬性與組織從屬性相分離而產(chǎn)生的。[12]組織從屬性代表著勞動者對雇主構(gòu)建的生產(chǎn)組織的依賴,在非標準勞動關(guān)系中,勞動關(guān)系從屬性的弱化就是通過組織從屬性的弱化體現(xiàn)的。組織從屬性的弱化就是我們所尋找的抽象分類標準的根據(jù)。

各種具體非標準勞動關(guān)系的組織從屬性弱化程度是不同的,弱化程度的不同又會導(dǎo)致外在表現(xiàn)形式的差異,根據(jù)這種不同和差異就可以對非標準勞動關(guān)系進行抽象分類,具體可以分為兩類:弱組織從屬性的非標準勞動關(guān)系和自由組織從屬性(沒有對某個自身之外的生產(chǎn)組織產(chǎn)生依賴)的非標準勞動關(guān)系。弱組織從屬性的非標準勞動關(guān)系以勞務(wù)派遣和非全日制用工為典型,這些具體非標準勞動關(guān)系雖然在雇主主體、工作時間、工作場所等方面呈現(xiàn)出非標準化的特征,但勞動者仍然與一個或幾個生產(chǎn)組織形成依賴或依附的相對穩(wěn)定關(guān)系。[13]自由組織從屬性的非標準勞動關(guān)系以自營就業(yè)和獨立就業(yè)為典型,這些具體非標準勞動關(guān)系中的勞動者是完全獨立的,不再與某個生產(chǎn)組織形成穩(wěn)定聯(lián)系。從外在表現(xiàn)形式來看,在弱組織從屬性的非標準勞動關(guān)系中,用工單位仍然具有一定的管理權(quán)利和承擔(dān)一定的管理義務(wù),例如對工作時間、內(nèi)容和場所的安排、提供勞動安全生產(chǎn)條件、提供社會保險福利等權(quán)利義務(wù),勞動者與用工單位的地位仍然是不平等的。而在自由組織從屬性的非標準勞動關(guān)系中,勞動者對于勞動內(nèi)容和勞動條件基本上是自行安排和自行負責(zé)的,勞動者的自由度非常大,與用工單位的地位也相對更平等。[14]

根據(jù)組織從屬性的弱化程度對非標準勞動關(guān)系進行分類,與其說是一種理論上的抽象分類,不如說是從立法規(guī)范的技術(shù)操作層面所采取的一種“妥協(xié)”策略。但是現(xiàn)實情況的緊迫性不僅要求理論研究的快速跟進,也要求我們在理論爭議的叢林中尋找一條切實可行的現(xiàn)實操作路線,這就是要突破理論研究混亂的桎梏,嘗試通過立法規(guī)范的技術(shù)層面來解決理論研究的難題,在實踐中嘗試,在理論中總結(jié)。而根據(jù)這種抽象分類,其各自所屬的具體非標準勞動關(guān)系在外在表現(xiàn)形式上大致是有例可循的,可以進行分類處理,針對工作內(nèi)容和條件、社會保險福利制度、工會制度等方面都可以進行專門化的設(shè)計和規(guī)范。

注釋:

①沈同仙:《勞動力派遣法律規(guī)制研究》,載周長征主編《勞動派遣的發(fā)展與法律規(guī)制》,中國勞動社會保障出版社2007年版,第321頁。

②董保華:《勞動合同法的軟著陸——人力資源管理的影響與應(yīng)對》,中國法制出版社2007年版,第120頁。③[12]董保華:《論非標準勞動關(guān)系》,《學(xué)術(shù)研究》,2008年第7期。

④于法鳴:《靈活就業(yè)需要制度增援》,《發(fā)展》,2002年第7期。

⑤許建宇:《雇傭關(guān)系的定位及其法律調(diào)整模式》,中國人民大學(xué)復(fù)印報刊資料(經(jīng)濟法學(xué)、勞動法學(xué)),2002年第7期。這里的“雇傭關(guān)系”具有非標準特征,是非標準勞動關(guān)系。

⑥王明生、郭慧敏:《非標準勞動關(guān)系研究》,《海南大學(xué)學(xué)報》(人文社會科學(xué)版),2009年第5期。

⑦學(xué)界仍未對如何稱呼與標準勞動關(guān)系不同的特殊勞動關(guān)系達成一致,有學(xué)者稱呼非標準就業(yè)為“靈活就業(yè)”、“非正式就業(yè)”、“非正規(guī)就業(yè)”,等等,但其內(nèi)涵和范圍基本是一致的,其基本特征也是指與標準勞動關(guān)系不同。

⑧對“體面勞動”的論述可以參見國際勞工大會第90屆會議報告六《體面勞動與非正規(guī)就業(yè)》和劉旭的《國際勞工標準概述》(中國勞動社會保障出版社2003年版)。

⑨董保華:《勞動關(guān)系非標準化趨勢下的勞動力派遣》,載周長征《勞動派遣的發(fā)展與法律規(guī)制》,中國勞動社會保障出版社2007年版,第25頁。

[10]杜興洋、徐雙敏:《國外政府促進靈活就業(yè)的主要方式》,《學(xué)習(xí)月刊》,2005年第5期。

[11]非標準勞動關(guān)系的基本類型涉及具體的分類標準,這將在下文的“特殊規(guī)范”部分進行更詳細的論述。

[13]貝宇聰:《勞動合同法規(guī)運用要略》,《上海市經(jīng)濟管理干部學(xué)院學(xué)報》,2010年第6期。

[14]章亮明,等:《試析勞務(wù)派遣適用范圍的“三性”原則》,《江西社會科學(xué)》,2009年第7期。