毛高杰

(吉林大學(xué) 理論法學(xué)研究中心，吉林 長(zhǎng)春 130012)

從法社會(huì)學(xué)的角度來(lái)看，司法過(guò)程是社會(huì)構(gòu)成的一部分，其運(yùn)行和其他社會(huì)要素密不可分，不能獨(dú)立于社會(huì)條件，而是諸多社會(huì)因素推動(dòng)下的產(chǎn)物。處于司法過(guò)程中的當(dāng)事人也同樣受其特定的社會(huì)條件的制約而不能脫離這些背景。在這些條件的制約下，各司法當(dāng)事人都運(yùn)用利己的訴訟戰(zhàn)略，通過(guò)對(duì)糾紛“故事”的敘事[1][注]在這里敘事采用后現(xiàn)代敘事理論框架下的意義。而重構(gòu)出對(duì)自己有利的一個(gè)側(cè)面。[注]有一個(gè)不言自明的前提：如果當(dāng)事人將糾紛提交司法解決，即意味著當(dāng)事人相互關(guān)系已經(jīng)嚴(yán)重?cái)硨?duì)，至少比自力解決的敵對(duì)程度要高得多。因此，合作因素在訴訟中幾乎可以不予考慮。而這種訴訟戰(zhàn)略是否能為自己在司法過(guò)程中獲得有利結(jié)果，則在很大程度上取決于各個(gè)當(dāng)事人對(duì)法官的說(shuō)服程度。換句話說(shuō)，司法就是法官判斷當(dāng)事人說(shuō)服強(qiáng)度的過(guò)程。同時(shí)對(duì)于法官來(lái)說(shuō)，就是法官通過(guò)當(dāng)事人對(duì)于紛爭(zhēng)本身的論證強(qiáng)弱真?zhèn)蔚呐袛噙^(guò)程，“當(dāng)他們?cè)诩姞?zhēng)事實(shí)發(fā)生后接觸到案子時(shí)，他們所能作的事情只能是：盡力將故事碎片拼湊在一起，同時(shí)根據(jù)法庭上提出的可資利用的證據(jù)，試圖得出一個(gè)合理的事實(shí)結(jié)論”。[2]在這種情況下，處于利益相斥背景下的當(dāng)事人對(duì)糾紛本身的敘事就非常重要，只有自己的敘事強(qiáng)度超過(guò)對(duì)方，才有可能贏得法官的信任，從而做出有利于自己的決斷。各方的敘事強(qiáng)度直接影響法官對(duì)紛爭(zhēng)的司法重構(gòu)，可以說(shuō)，各方的敘事強(qiáng)度的強(qiáng)弱直接關(guān)聯(lián)著司法決斷。

一、資本差異下的敘事能力

從純粹的法律視角來(lái)看，法律面前人人平等，只要給予當(dāng)事人在司法過(guò)程中的公正程序，當(dāng)事人的辯論便可以視為一種完全可以導(dǎo)向正義的機(jī)制。只要給予當(dāng)事人充分的辯論的機(jī)會(huì)，就能保證辯論結(jié)果的正當(dāng)性?！耙粋€(gè)真正的法官應(yīng)該無(wú)視于立于其前的當(dāng)事人，不將之當(dāng)作現(xiàn)實(shí)之個(gè)體而單純的只知道原告及被告。易言之，法官只知道戴著原告、被告面具的抽象當(dāng)事人，卻不認(rèn)識(shí)面具下的個(gè)人?！盵3]這種觀點(diǎn)實(shí)際上假定一個(gè)純粹理想角色，這種角色沒(méi)有任何具體的社會(huì)角色，沒(méi)有自己的獨(dú)特心理偏好、沒(méi)有任何具體的社會(huì)關(guān)系、沒(méi)有特定的社會(huì)身份。他或者她僅僅是訴訟過(guò)程中的一個(gè)抽象符號(hào)，是一個(gè)可以滿足程序正義要求的一個(gè)符號(hào)，只要滿足程序正義的假設(shè)要求，結(jié)果就具有正當(dāng)性。

這是一個(gè)僅僅在抽象的理想案件中才存在的角色，這樣的角色具有先定的無(wú)差異的社會(huì)身份和經(jīng)濟(jì)地位以及文化資本，并且在一個(gè)社會(huì)中的分布是均衡的無(wú)差異的，不受任何特定的文化、地理環(huán)境的影響，不具有任何獨(dú)特的可以區(qū)別于他人的社會(huì)角色，僅僅是一個(gè)純粹的法律角色——即訴訟當(dāng)事人。除此之外，還有一個(gè)更加奇怪的限制就是，這樣的人在進(jìn)入訴訟后和訴訟前是截然絕緣的，有關(guān)訴訟前的任何個(gè)人經(jīng)驗(yàn)以及社會(huì)關(guān)系都是在這一個(gè)被稱(chēng)為司法程序的場(chǎng)域中被截?cái)嗔?。無(wú)疑這是一個(gè)反事實(shí)的假定，一個(gè)人在進(jìn)入訴訟過(guò)程中和過(guò)程外的經(jīng)驗(yàn)和資本都是連續(xù)的，并且相互影響相互作用。一個(gè)人并不會(huì)因?yàn)樵V訟的原因而被切割為兩個(gè)截然無(wú)關(guān)的存在。相反，作為社會(huì)個(gè)體的當(dāng)事人，其社會(huì)因素不會(huì)在司法程序面前戛然而止，而是通過(guò)社會(huì)理論和形式的司法程序進(jìn)行交流，使得法律和社會(huì)兩個(gè)系統(tǒng)都能夠不斷的變遷。從社會(huì)現(xiàn)實(shí)來(lái)看，每一個(gè)人都是具體的存在，處于特定的社會(huì)位置上，在不同的場(chǎng)域中扮演各種各樣的角色，具有不同的源于自然的或是社會(huì)的能力差別，并且?guī)е@種差別參與各種社會(huì)活動(dòng)，并通過(guò)各種社會(huì)活動(dòng)加強(qiáng)不同角色間的互動(dòng)影響。

從積極的一面來(lái)說(shuō)，可以認(rèn)為通過(guò)一種相對(duì)隔離的司法程序的設(shè)置，可以有效地避免主體具有的社會(huì)關(guān)系進(jìn)入糾紛的解決，進(jìn)而影響司法的公正性，同時(shí)也在成本收益的衡量下最大化司法資源；[4]但從另一方面看，一個(gè)人是處在社會(huì)之中的，他所具有的各種社會(huì)關(guān)系，其自身所凝聚的社會(huì)資本，毫無(wú)疑問(wèn)都會(huì)滲透到司法過(guò)程中去，在這種情況下，司法程序的設(shè)置將社會(huì)影響正當(dāng)化或者說(shuō)從司法的視野中剝離掉了，但并非從社會(huì)事實(shí)上消除掉，理想的程序隔離并不能代替事實(shí)上的資本彌散，更不能消除掉主體具有資本對(duì)司法的影響。

在布爾迪厄看來(lái)，一個(gè)社會(huì)人都具備三個(gè)方面的資本：經(jīng)濟(jì)資本，社會(huì)資本，文化資本。一個(gè)人擁有的資本數(shù)量和類(lèi)型決定了他在社會(huì)空間中的位置，也就決定了他的權(quán)力，[5]并進(jìn)而決定他的社會(huì)行為效果。俗語(yǔ)所謂的“人微言輕”實(shí)際上就是對(duì)個(gè)人權(quán)力和其言行效果的關(guān)系簡(jiǎn)要但深刻的描述。一個(gè)人所說(shuō)的話的真假與否，其話語(yǔ)的說(shuō)服力強(qiáng)弱與否，并不僅僅取決于話語(yǔ)自身的周延，即便話語(yǔ)自身的周延與否也在更加根本的層面上取決于個(gè)人所受教育、所具有的社會(huì)位置等因素。我們無(wú)法想象一個(gè)剛從農(nóng)村進(jìn)城打工的人和一個(gè)自小生活在城市里的人能夠在法庭上同樣流利地進(jìn)行辯論。布萊克也通過(guò)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)說(shuō)明了，“下行的法律嚴(yán)于上行的法律。”[6]一個(gè)人無(wú)論在社會(huì)資本、經(jīng)濟(jì)資本、文化資本任一方面具有優(yōu)勢(shì)，都會(huì)使得自己的話語(yǔ)具有優(yōu)于其他人的說(shuō)服力。在證據(jù)規(guī)則中，被普遍采納的利害相關(guān)人證詞效力較弱的規(guī)則，可以視為對(duì)資本影響話語(yǔ)說(shuō)服力的一種證明；經(jīng)過(guò)公證的書(shū)面證據(jù)優(yōu)于其他書(shū)面證據(jù)也是同樣性質(zhì)。[7]

因此在司法過(guò)程中，當(dāng)事人的社會(huì)資本、經(jīng)濟(jì)資本、文化資本直接影響到當(dāng)事人的敘事能力，影響到當(dāng)事人的論辯說(shuō)服力度，并在很大程度上影響到案件的判決，最終影響自己利益的保護(hù)。

二、敘事能力和司法運(yùn)作：以“楊乃武與小白菜”為例

考慮到現(xiàn)行司法判決書(shū)中并沒(méi)有要求完整準(zhǔn)確的判決推理，也很難獲得一個(gè)案件的完整運(yùn)作過(guò)程，所以很難通過(guò)某一現(xiàn)行案件來(lái)準(zhǔn)確的論證當(dāng)事人資本在多大程度上影響判決的做出，因此本文只有采取一種變通的方法，通過(guò)考查清朝同光年間的“楊乃武與小白菜”一案，以從中析出當(dāng)事人敘事能力的影響。

在楊乃武與小白菜一案中，案件的最初形態(tài)和最終的形態(tài)實(shí)有截然的區(qū)別，導(dǎo)致這種區(qū)別的因素可以從法社會(huì)學(xué)的視角得到解釋?zhuān)敿?xì)的論述見(jiàn)徐忠明《楊乃武冤案平反的背后：經(jīng)濟(jì)文化、社會(huì)資本的考查》一文的論述。[8]在該文中，徐忠明以布爾迪厄的“資本理論”來(lái)分析楊乃武與小白菜一案背后的社會(huì)推動(dòng)力量。在徐忠明看來(lái)，正是楊乃武和小白菜的不同的經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)資本才導(dǎo)致了整個(gè)案件從最初到最終的反轉(zhuǎn)，小白菜葛畢氏從最初的案件主角到楊乃武作為主角，最終使得案件得到昭雪，其推動(dòng)力量主要是因?yàn)槎叩馁Y本力量的不同。

在案件之初，小白菜葛畢氏才是案件的主角，但直到楊乃武作為主角才有了實(shí)質(zhì)的轉(zhuǎn)機(jī)。對(duì)于小白菜來(lái)說(shuō)，要想證明自己的冤屈，“京控”起著關(guān)鍵的作用，而楊乃武相對(duì)于小白菜來(lái)說(shuō)，無(wú)論是在經(jīng)濟(jì)資本，文化資本還是社會(huì)資本上都有明顯的優(yōu)勢(shì)，也正是楊乃武的這些優(yōu)勢(shì)使自己的京控行為得以實(shí)現(xiàn)并使的案件轉(zhuǎn)向有利的一方，相應(yīng)的小白菜才能夠得到昭雪。在這個(gè)案件中，我們可以明顯地看到資本能力影響到敘事能力，進(jìn)而影響到對(duì)事實(shí)的程序重構(gòu)，最終影響到糾紛本身的認(rèn)定。在整個(gè)案件過(guò)程中，改變的是在不同的敘事強(qiáng)度下所重構(gòu)的紛爭(zhēng)事實(shí)，也正是在這種意義上，我們看到主體敘事能力和司法判決的直接關(guān)系。

在《竇娥冤》中，也可看到一個(gè)資本缺乏者面對(duì)冤屈的策略，如果剔除掉非人力的超驗(yàn)因素，即沒(méi)有三樁誓言的應(yīng)驗(yàn)，沒(méi)有竇娥對(duì)父親竇天章的托夢(mèng)這些因素，竇娥的冤屈得到昭雪的機(jī)會(huì)可以說(shuō)幾乎為零。所以對(duì)于文學(xué)作品中的冤屈者來(lái)說(shuō)，就必須借助于非正常的機(jī)制，這也導(dǎo)致傳統(tǒng)文學(xué)作品中常見(jiàn)的兩種洗雪冤屈的類(lèi)型，一種是借助于具有某種神圣品性的人，相應(yīng)的形成了清官文學(xué)，其中形象以包公為典型；第二種是借助于神啟的因素，相應(yīng)的形成宣揚(yáng)善惡觀念和因果報(bào)應(yīng)的勸世文學(xué)，以《竇娥冤》為典型。無(wú)論哪一種解決方式，都是在自己對(duì)于糾紛“故事”的陳述不被認(rèn)可的情況下，通過(guò)一種非正常的力量介入而彌補(bǔ)敘事能力的弱勢(shì)，才可能讓自己的敘事具有超越對(duì)方敘事的力量。[注]在“三言二拍”中，受冤屈者必須和某一能夠動(dòng)用官方力量的人具有親屬關(guān)系，或者是借助超驗(yàn)的力量——鬼神來(lái)補(bǔ)充弱勢(shì)的敘事力量，從而說(shuō)服司法官員，冤屈才能夠得到最終的平反。

在徐忠明一文中，主要是以資本理論來(lái)進(jìn)行剖析，但如果將這種剖析加以延伸，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在資本能力和最后判決結(jié)果之間，還有法官何以接受認(rèn)同某一方敘事的這一環(huán)節(jié)。在這一環(huán)節(jié)中，法官并不能親歷糾紛的過(guò)程，而只能通過(guò)當(dāng)事人的敘述來(lái)重構(gòu)，但重構(gòu)的依據(jù)則是來(lái)自于當(dāng)事人說(shuō)服力度的不同。對(duì)于每一個(gè)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，其言語(yǔ)的效果都不是孤立的，其話語(yǔ)權(quán)只不過(guò)是自己的各種資本的一個(gè)集中的顯現(xiàn)，俗語(yǔ)“財(cái)大氣粗”顯然是話糙理不糙，如果將“財(cái)”作擴(kuò)展解釋?zhuān)粌H僅指金錢(qián)，而且指身份、知識(shí)等內(nèi)容時(shí)，這句話和馬克思的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑的理論顯然具有結(jié)構(gòu)上的內(nèi)在一致。在這種顯現(xiàn)中，一個(gè)人的社會(huì)價(jià)值才得到實(shí)質(zhì)意義上的實(shí)現(xiàn)，才能夠構(gòu)成社會(huì)的上層部分，才能夠獲得對(duì)于社會(huì)的型構(gòu)和對(duì)自我的塑造的權(quán)力，所以權(quán)力在實(shí)踐中最為牢靠的力量和同盟是語(yǔ)言，《易經(jīng)·系辭上傳》謂之“鼓天下之動(dòng)者，存乎辭”，顯然是看到了語(yǔ)言對(duì)于事實(shí)的影響力量。

因?yàn)橘Y本的不同，其所具有的社會(huì)效應(yīng)也有差別，不同的人敘事能力有強(qiáng)弱之別，相應(yīng)的其說(shuō)服力的強(qiáng)弱也有區(qū)別，但顯然關(guān)鍵的是，一個(gè)人的敘事能力的強(qiáng)弱和事實(shí)的真?zhèn)尾](méi)有截然的關(guān)系。[注]想一想眾口鑠金，三人成虎等成語(yǔ)，語(yǔ)言和現(xiàn)實(shí)的對(duì)應(yīng)關(guān)系要比索緒爾所說(shuō)的能指和所指要復(fù)雜得多。一個(gè)人如果具有適合一種司法程序的特定敘事能力，那么在司法上，其敘事的效果也會(huì)有區(qū)別，即一個(gè)人的敘事能力強(qiáng)的話，整個(gè)司法過(guò)程會(huì)在很大可能性上朝向有利于自己的一方發(fā)展，而相反，一個(gè)人的敘事能力如果很弱的話，那么整個(gè)司法過(guò)程會(huì)在很大程度上向不利于其利益的一方發(fā)展。[注]在這在這種意義上，中國(guó)古代的“五聽(tīng)”技術(shù)具有更加合理的因素，因?yàn)橥ㄟ^(guò)這些技術(shù)可以較為有效的排除掉當(dāng)事人的敘事因素，而更加直接的指向無(wú)法通過(guò)修辭加以掩蓋的心理、生理特征來(lái)判斷敘事的可信與否。盡管從人道主義的角度來(lái)說(shuō)，廢除刑訊更加復(fù)合現(xiàn)代刑罰理念，但并不等于現(xiàn)在的訊問(wèn)技術(shù)比以前的刑訊可以更加有效地避免判斷的錯(cuò)誤。在法學(xué)教育中強(qiáng)調(diào)的職業(yè)共同體觀念，正是通過(guò)系統(tǒng)性的知識(shí)和制度的配合，加強(qiáng)法律人在程序內(nèi)的敘事能力，這一方面為職業(yè)的壟斷造就了知識(shí)的門(mén)檻，也相對(duì)剝奪非法律職業(yè)者的司法敘事能力，從而為法律人提供制度性的敘事能力保障。

從敘事能力的視角來(lái)看，導(dǎo)致這種現(xiàn)象發(fā)生的原因很容易得到理解?，F(xiàn)代的司法程序?qū)ι鐣?huì)資本、經(jīng)濟(jì)資本、文化資本都有很高的要求。毫無(wú)疑問(wèn)，現(xiàn)代的司法程序淵源于市民社會(huì)，而非鄉(xiāng)土社會(huì)。鑲嵌于市民社會(huì)的司法程序具有對(duì)鄉(xiāng)土社會(huì)的先天歧視性；嚴(yán)格而瑣碎的程序所耗費(fèi)的時(shí)間和金錢(qián)則無(wú)疑在很大程度上限制了不能支付這些代價(jià)的一部分當(dāng)事人。司法程序所要求的形式上的平等必然要求無(wú)論城鎮(zhèn)還是農(nóng)村都應(yīng)適用相同的司法程序，但與此同時(shí)，我國(guó)卻面臨城鄉(xiāng)差距的現(xiàn)實(shí)，這將導(dǎo)致一個(gè)不可欲的結(jié)果，即農(nóng)村不能充分享有現(xiàn)代法治的利益，卻要遭受傳統(tǒng)規(guī)范的排擠這一尷尬命運(yùn)。[9]作為高度專(zhuān)業(yè)化的解紛機(jī)制，司法程序?qū)χ黧w的文化知識(shí)提出了嚴(yán)格的要求，不但農(nóng)民一般缺乏專(zhuān)業(yè)化的法律知識(shí)，即便是高學(xué)歷的人員，很多也并不具有利用司法解決糾紛的所有知識(shí)。大學(xué)中法學(xué)學(xué)科的劃分和相互的隔膜，還有律師對(duì)于自己專(zhuān)長(zhǎng)的追求，法院中不同審判庭的設(shè)置，毫無(wú)疑問(wèn)都隱含在專(zhuān)業(yè)化機(jī)制中。這也正是律師在訴訟中具有不可替代作用的重要原因。而嚴(yán)格的司法程序所要耗費(fèi)的成本則是巨大的。

對(duì)于涉案的農(nóng)民來(lái)說(shuō)，其所具有的“資本”可以說(shuō)都是極其貧弱的，就像楊乃武與小白菜一案中小白菜的境遇一樣，其所具有的經(jīng)濟(jì)資本、文化資本和社會(huì)資本都不可能為其提供足夠的能夠讓法官和公眾相信的敘事能力，也不可能讓前者在涉訟時(shí)窮盡一切法律上的保障機(jī)制，而對(duì)于擁有較高社會(huì)地位者則可以動(dòng)用法律上的所有保障機(jī)制，在法律運(yùn)行的各個(gè)環(huán)節(jié)中利用自己的強(qiáng)大敘事力量。[注]在近年所播出的涉及訴訟的影視作品中，警察嚴(yán)格遵循逮捕、傳訊法律規(guī)定的，都是適用于高官或者是大公司老總，例如《重案六組》；相應(yīng)的，而粗暴對(duì)待的多半是下層人們。

三、結(jié)論

在一切聽(tīng)從證據(jù)的證明力和依賴(lài)法官的自由心證的形式正義面前，較弱的敘事能力就意味著司法決斷中的陳述被否定，在民事案件中，也許可以看做是依據(jù)可能性來(lái)判斷，另外所產(chǎn)生的效果也許可以有所折中，比如在確實(shí)無(wú)法決斷的時(shí)候引入公平責(zé)任原則；但在刑事案件中，敘事能力的弱勢(shì)實(shí)際上意味著當(dāng)事人所陳述的事實(shí)的被否定。所以，在實(shí)踐中，敘事能力的強(qiáng)弱帶來(lái)的并不僅僅是程度之分，在最終的決斷上，強(qiáng)弱和真假具有同等的效果。因此，在司法過(guò)程中，當(dāng)事人雖然要通過(guò)法官的最終決斷來(lái)保護(hù)自己的合法權(quán)利。對(duì)于法官來(lái)說(shuō)，他們對(duì)于紛爭(zhēng)的重構(gòu)就只能依賴(lài)于當(dāng)事人自己對(duì)于紛爭(zhēng)本身的敘事。只有當(dāng)事人的敘事強(qiáng)度大于對(duì)方，才有可能說(shuō)服法官，從而讓法官做出對(duì)于己方有利的決斷。從這種意義上來(lái)看，紛爭(zhēng)本身和司法決斷之間必須通過(guò)敘事的橋梁才能夠連接起來(lái)，而布萊克所說(shuō)的社會(huì)地位結(jié)構(gòu)[6]才能夠通過(guò)敘事發(fā)揮其作用。

[參考文獻(xiàn)]

[1][英]馬克克里.后現(xiàn)代敘事理論[M].寧一中，譯.北京:北京大學(xué)出版社,2003.

[2]TOM BINGHAM. The Judge as Juror: The Judicial Determination of Factual Issues,38 Current Legal Problems[M].Princeton：Princeton University Press，1985.

[3] 孫笑俠.程序與法律形式化[J].現(xiàn)代法學(xué),2002,24(1):76-84.

[4] 蘇力.法治及其本土資源(修訂版)[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2004:150.

[5] 布爾迪厄.文化資本與社會(huì)煉金術(shù)——布爾迪厄訪談錄[M].包亞明,譯.上海:上海人民出版社1997:190-192.

[6] [美]唐·布萊克.社會(huì)學(xué)視野中的司法[M].郭星華,譯.北京:法律出版社,2002.

[7] 最高人民法院.最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第七十七條[Z].2001-12-21.

[8] 徐忠明.案例、故事與明清時(shí)期的法律文化[M].北京:法律出版社,2006:83-107.

[9] 董磊明.鄉(xiāng)村社會(huì)巨變中的糾紛調(diào)解機(jī)制研究[D].南京:南京師范大學(xué),2008:149-155.