王丹

在我國(guó)的刑事司法實(shí)踐中，“情況說明”大量存在并直接運(yùn)用于個(gè)案。這種通常由控方出具的書面說明材料，不僅在立法上沒有依據(jù)，而且它本身的證據(jù)力一直備受質(zhì)疑。雖然“兩高三部”于2010年5月聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》）進(jìn)一步完善了我國(guó)的非法證據(jù)排除規(guī)則，細(xì)化并規(guī)范了排除非法證據(jù)的程序設(shè)置，但其中關(guān)于“情況說明”的規(guī)定，不僅不是它的準(zhǔn)立法依據(jù)，反而凸顯了證據(jù)越位之嫌。因此，本文針對(duì)該規(guī)定第七條第三款中的“情況說明”加以檢討，以揭其弊。

一、“情況說明”的源起與現(xiàn)狀

“情況說明”在我國(guó)立法中并無規(guī)定，此前也未在司法解釋中明確體現(xiàn)[1]。但，這種書面說明材料卻在司法實(shí)踐中大行其道，據(jù)某市檢察機(jī)關(guān)的抽樣統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，每件案件平均就約有1.8份情況說明[2]。

所謂“情況說明”，是指在刑事訴訟中,偵查機(jī)關(guān)以單位名義或以單位和偵查人員雙重名義出具，向提起指控的檢察機(jī)關(guān)提供的，對(duì)案件中出現(xiàn)的事實(shí)或證據(jù)問題進(jìn)行解釋的書面說明材料。司法實(shí)踐中的“情況說明”主要涉及兩方面的內(nèi)容，即事實(shí)問題和證據(jù)問題。其中，對(duì)案件事實(shí)的“情況說明”在實(shí)踐中主要有“關(guān)于案件來源、抓獲經(jīng)過、案件管轄、贓物去向、查找被害人以及主體身份、自首立功情節(jié)、未予刑訊逼供等辦案過程中的一些細(xì)節(jié)情況進(jìn)行說明”[3]。而對(duì)案件證據(jù)的“情況說明”主要是“對(duì)案件證據(jù)內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充說明或者是對(duì)比對(duì)、辨認(rèn)、指認(rèn)原因以及對(duì)無法鑒定、勘驗(yàn)原因進(jìn)行說明等”[4]。

從“情況說明”的源起看，在我國(guó)刑事訴訟還很不完善的早期，“情況說明”是為了“說明”犯罪嫌疑人到案以及被拘捕的情況，以便審判機(jī)關(guān)全面了解案情，正確定性量刑和折抵刑期。這相對(duì)于收集和補(bǔ)充其他合法證據(jù)來得方便，效率也較高。所以，刑事案件中一旦有不清楚、證據(jù)之間有不銜接的地方，不是著眼于補(bǔ)充證據(jù)，而是由控方提供“情況說明”加以說明，長(zhǎng)此以往，“情況說明”遂成慣例。

從“情況說明”本身來講，它雖然并不具有“法定文書”的性質(zhì)，但只要運(yùn)用得當(dāng)，對(duì)辦案效率的提高，證據(jù)鏈條的完善確有助益，且對(duì)案件事實(shí)和證據(jù)起到一定的補(bǔ)充說明作用。但問題是，“情況說明”在司法實(shí)踐中已呈濫用之勢(shì)，常被人為地提高到法定證據(jù)的地位，充當(dāng)偵查機(jī)關(guān)用以填補(bǔ)證據(jù)漏洞、修補(bǔ)證據(jù)瑕疵的“萬能文書”。這集中體現(xiàn)在補(bǔ)充偵查階段。偵查機(jī)關(guān)“對(duì)于公訴部門的補(bǔ)充偵查提綱上所列舉的補(bǔ)充內(nèi)容，大量使用不同內(nèi)容的‘情況說明’予以‘應(yīng)對(duì)’，‘情況說明’可以說成為偵查機(jī)關(guān)或偵查部門不能補(bǔ)充證據(jù)的說明，不想補(bǔ)充證據(jù)、甚至是故意不補(bǔ)充證據(jù)的托詞”[5]?？梢姡痉▽?shí)踐中“情況說明”的濫用，已嚴(yán)重導(dǎo)致了這種書面材料的證據(jù)越位。而在新頒行的《非法證據(jù)排除規(guī)定》中，不但沒有遏制這種濫用之勢(shì)，反而為“情況說明”預(yù)留了“合法”的空間。

二、《非法證據(jù)排除規(guī)定》中的“情況說明”

非法證據(jù)排除規(guī)則是刑事司法的保障性規(guī)則，因之也是刑事司法公平正義的底線。《非法證據(jù)排除規(guī)定》的出臺(tái)，不僅為構(gòu)建我國(guó)體系化的非法證據(jù)排除規(guī)則起到了積極的助推作用，更是“為排除非法證據(jù)專門設(shè)置了一整套的程序機(jī)制，明確了動(dòng)議提出、舉證責(zé)任以及訊問人員出庭等規(guī)則”[6]。但證明取證合法性的“證明方法在設(shè)計(jì)上存在有效性與合理性的瑕疵”[7]。而這一“瑕疵”集中體現(xiàn)在該規(guī)定第七條第三款對(duì)“情況說明”的規(guī)定中。

根據(jù)《非法證據(jù)排除規(guī)定》第七條可知，法庭對(duì)被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人予以證明的途徑有四：提供訊問筆錄，提供原始訊問過程的錄音錄像，提請(qǐng)訊問時(shí)其他在場(chǎng)人員出庭作證以及提請(qǐng)訊問人員出庭作證。與此相關(guān)，該條第三款規(guī)定：“公訴人提交加蓋公章的說明材料，未經(jīng)有關(guān)訊問人員簽名或者蓋章的，不能作為證明取證合法性的證據(jù)?！痹摽钜?guī)定，首次將“情況說明”予以明確規(guī)定。分析該規(guī)定，不難得出以下結(jié)論：

第一，公訴人提交的“情況說明”材料，只要具備兩項(xiàng)形式要件——加蓋公章且經(jīng)有關(guān)訊問人員簽名或蓋章，就可以作為證明取證合法性的證據(jù)。

第二，問題是，“情況說明”既然已經(jīng)加蓋了單位公章，卻因缺少訊問人員簽名或者蓋章而不能作為證明取證合法性的證據(jù)，這，可能嗎？換言之，這一規(guī)定，看似在形式上排除了“情況說明”作為證據(jù)使用的資格，但實(shí)際上此種預(yù)設(shè)的前提并不具有現(xiàn)實(shí)的合理性。因?yàn)榈览砗芎?jiǎn)單，在我國(guó)偵審合一的背景下，既然偵查機(jī)關(guān)都加蓋了公章，訊問人員不可能也不會(huì)因?yàn)椴缓灻虿簧w章，而使自己取證的合法性面臨非法的質(zhì)疑。因此，這一規(guī)定，對(duì)已濫用多年的“情況說明”不僅沒有實(shí)質(zhì)的遏制，反而經(jīng)由此一規(guī)定，將之變成了非法證據(jù)合法化的通道，亦即一方面使“情況說明”的證據(jù)力在這種形式“排除”的掩護(hù)下，實(shí)質(zhì)上得到了確立；另一方面，更為要緊的是，一些非法證據(jù)經(jīng)由“情況說明”的“轉(zhuǎn)化”，變成了合法證據(jù)。而這一情形，對(duì)個(gè)案中證據(jù)效力的確定，對(duì)個(gè)案裁判公正性的傷損，均是難以估量的。

因此，將非法證據(jù)的排除建立在訊問人員自身出具的“情況說明”這一基礎(chǔ)上，實(shí)難構(gòu)筑非法證據(jù)排除規(guī)則的大廈，弊端也是顯而易見的。因?yàn)檫@種不屬于法定證據(jù)種類且未經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證的說明材料，實(shí)難為排除非法證據(jù)起到預(yù)設(shè)的作用，也就很難保證“情況說明”沒有證據(jù)越位之嫌。

三、“情況說明”的證據(jù)越位

刑事案件中的證據(jù)材料要作為證據(jù)使用，首先需要符合證據(jù)的“三性”，即客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性。以下，就從這三方面對(duì)“情況說明”的證據(jù)力作簡(jiǎn)要分析。

首先，“情況說明”不符合證據(jù)的客觀性?？陀^性是證據(jù)最本質(zhì)的特征?？陀^性強(qiáng)調(diào)證據(jù)必須以客觀存在的事實(shí)為基礎(chǔ)，而排斥單純的主觀判斷及推測(cè)臆斷。“情況說明”一方面并非直接來源于案件，而是事后的補(bǔ)充證明，另一方面附帶了偵查人員大量的主觀信息。因此，將這樣的材料當(dāng)成判定取證是否合法的“證據(jù)”，對(duì)于非法證據(jù)的排除，不僅毫無益處，反而為非法證據(jù)的滋生提供了溫床。

其次，“情況說明”不符合證據(jù)的關(guān)聯(lián)性。證據(jù)必須是與案件具有客觀聯(lián)系的事實(shí)，不存在客觀聯(lián)系，僅僅依憑主觀臆測(cè)的事實(shí)，往往會(huì)導(dǎo)致案件誤入歧途?！扒闆r說明”往往成為偵查機(jī)關(guān)減輕甚至逃避其偵查責(zé)任的一個(gè)常用托詞。這種由未出庭作證的偵查人員提交的極不規(guī)范的書面材料，被司法人員概括為一個(gè)形象的“專業(yè)術(shù)語”——證據(jù)“白條”。糟糕的是，證據(jù)“白條”雖不具有法定證據(jù)的形式，但其證明力往往勝似法定證據(jù)[8]，從而為非法證據(jù)的流入埋下隱患，同時(shí)給司法公正造成了極大威脅。

最后，“情況說明”也不符合證據(jù)的合法性。具體而言，證據(jù)的合法性主要體現(xiàn)在以下三方面：

第一，證據(jù)必須是法定人員依照法定程序或方法收集的，而“情況說明”是由偵查人員和單位自己出具的，也就是說，沒有依照法定程序或方法收集。在以排除非法證據(jù)為出發(fā)點(diǎn)的前提下，僅憑一份署有偵查人員簽名、蓋有公章的說明材料，就得出取證合法性的結(jié)論，變相讓偵查人員成為取證合法性的裁判者，違反了任何人都不得做自己案件的法官這一訴訟基本規(guī)則。試問，偵查機(jī)關(guān)及其偵查人員愿意說自己的取證非法？

第二，證據(jù)必須具備形式上的合法性。我國(guó)刑事訴訟法對(duì)證據(jù)的種類作了明確規(guī)定，而“情況說明”并不符合我國(guó)法定的證據(jù)種類，無法將其劃歸為七種法定證據(jù)種類的任何一種，它僅僅是一種證據(jù)材料,而非一種法定的證據(jù)形式[9]，不符合證據(jù)的合法性要件，因此不具有證據(jù)力。試問，這種自身存在“合法性瑕疵”的材料如何排除非法證據(jù)？

第三，證據(jù)必經(jīng)過法定程序查證屬實(shí)。根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的依據(jù)，并且，未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為定案的依據(jù)。在我國(guó)司法實(shí)踐中，由控方向法庭提交的“情況說明”，基本采用且只能采用當(dāng)庭宣讀的方式。因?yàn)椤扒闆r說明”通常由偵查人員出具，而通過公訴機(jī)關(guān)提交給法庭，在偵查人員不出庭的情況下，出庭宣讀“情況說明”的只能是公訴人員，而只要這份“情況說明”符合公章加簽名的形式要件，就能夠作為證明取證合法性的“證據(jù)”，如此，也就無法開展質(zhì)證活動(dòng)，從而變相剝奪了辯方進(jìn)行質(zhì)證的基本權(quán)利。更何況，法官僅憑“情況說明”的寥寥數(shù)語，也難以對(duì)取證的合法性問題做出準(zhǔn)確判定，卻要予以認(rèn)定為證據(jù)，豈不是與法官認(rèn)定證據(jù)依持的“內(nèi)心確信”相悖？

因此，如上文已述，就有關(guān)案件事實(shí)的“情況說明”中，“未予刑訊逼供等辦案過程中的一些細(xì)節(jié)情況的說明”，自說自話本身就缺乏可信度，而是否刑訊逼供關(guān)涉案件的“成敗”和口供等能否被采信，經(jīng)由“說明”，偵訊人員又豈能輕易承認(rèn)刑訊逼供了？而對(duì)案件證據(jù)的“情況說明”中，“對(duì)案件證據(jù)內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充說明”則危害更大，因?yàn)槭潞蟮?、基于訊問人員主觀分析的“補(bǔ)充”，很有可能對(duì)證據(jù)本身的客觀性造成“篡改”。

另外，“情況說明”作為證明取證合法性的證據(jù)使用，非但不能起到排除非法證據(jù)的效用，反而在很大程度上削弱了排除非法證據(jù)的力度，甚至充當(dāng)了非法證據(jù)合法化的“轉(zhuǎn)換器”。具體而言，如果一份“情況說明”作為證明取證合法性的證據(jù)，實(shí)際會(huì)導(dǎo)致雙重后果：一方面，證明了取證手段的合法性；另一方面，也是常被忽視，但為禍尤烈的一方面，即“情況說明”證明的取證合法性會(huì)被悄無聲息地轉(zhuǎn)化成實(shí)體證據(jù)本身的合法性，從而被作為定案的根據(jù)，這是非?？膳碌?。如果說證據(jù)是碎片，那么“情況說明”就像針線，它可能將兩塊根本沒有關(guān)聯(lián)，無法形成證據(jù)鏈條的“證據(jù)”人為地穿連在一起，從而形成形式上完整的證據(jù)鏈，這樣就“等于承認(rèn)偵查機(jī)關(guān)或偵查人員在偵查活動(dòng)中可以隨意‘制造’證明實(shí)體問題的書證”[10]。

一言以蔽之，這些“情況說明”，實(shí)質(zhì)是對(duì)證據(jù)的越位，弊端叢生，為禍不淺，理應(yīng)廢止。

注釋：

[1]在《非法證據(jù)排除規(guī)定》發(fā)布以前，《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問題的解釋》是對(duì)“情況說明”有所涉及的唯一司法解釋。該解釋第五十三條第四款規(guī)定：“制作書證的副本、復(fù)制件，拍攝物證的照片、錄像以及對(duì)有關(guān)證據(jù)錄音時(shí)，制作人不得少于二人。提供證據(jù)的副本、復(fù)制件及照片、音像制品應(yīng)當(dāng)附有關(guān)于制作過程的文字說明及原件、原物存放何處的說明，并由制作人簽名或者蓋章。”

[2]抽樣從某市檢察機(jī)關(guān)2006年兩級(jí)公訴部門辦理的近3000件案件中，隨機(jī)抽查出98件案件，其中共計(jì)有170份情況說明。參見黃維智：《刑事案件中“情況說明”的適當(dāng)定位》，載《法學(xué)》2007年第7期。

[3][4]李春剛、王凱：《辦案情況說明的證據(jù)學(xué)思考》，載《證據(jù)科學(xué)》2009年第2期。

[5]黃維智：《刑事案件中“情況說明”的適當(dāng)定位》，載《法學(xué)》2007年第7期。

[6][7]陳衛(wèi)東：《中國(guó)刑事證據(jù)法的新發(fā)展——評(píng)兩個(gè)證據(jù)規(guī)定》，載《法學(xué)家》2010年第5期。

[8]參見劉品新：《證據(jù)“白條”當(dāng)杜絕》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2004年5月11日。

[9]參見徐暉：《“情況說明”作為證據(jù)應(yīng)嚴(yán)格規(guī)范》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2004年1月19日。

[10]黃婕：《“情況說明”的證據(jù)學(xué)屬性分析——兼論偵查人員出庭作證制度之構(gòu)建》，載《中國(guó)刑事法雜志》2010年第5期。